PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE REGISTRAL E A (NÃO) OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DO CONTRATO PRELIMINAR QUE ANTECEDER A ESCRITURA PÚBLICA DEFINITIVA
Thales Pontes Batista[1]
RESUMO
O Princípio da Continuidade Registral deve nortear as serventias extrajudiciais, servindo como norte para a atividade do registrador, sendo de observância obrigatória.
Entretanto sua interpretação deve ser dada tomando por base todo o arcabouço legal, doutrinário e jurisprudencial que rege dada matéria na seara imobiliária.
No caso da análise da obrigatoriedade ou não do registro do contrato preliminar que antecede a escritura definitiva não deve ser diferente.
Existem entendimentos variados sobre a temática ora estudada.
Há o entendimento que defende a obrigatoriedade do registro do contrato preliminar à escritura pública respectiva, por ser um direito real, e que, por possuir essa natureza, somente se constitui mediante registro.
Entretanto, o entendimento contrário, ou seja, de que não existe a obrigatoriedade de se registrar o contrato que deu origem ao negócio objeto da escritura pública, nos parece ser o mais aplicável ao caso, uma vez que está na esfera da liberalidade do adquirente até mesmo porque a escritura pública acaba por substituir o contrato que lhe antecede, estando, nesse posicionamento, resguardadas todas as partes envolvidas (vendedor, comprador, cartório e fisco).
Dessa forma a conclusão que se chega nesse trabalho é pela não obrigatoriedade do registro do contrato preliminar que antecede a escritura pública definitiva.
Nesse caso, o registro da escritura pública de compra e venda é possível sem o prévio registro do compromisso de compra e venda e de sua cessão pelos compromissários adquirentes. Não há aí qualquer afronta ao princípio da continuidade registral.
Palavras-chave: Princípio. Continuidade. Registral. (Não) Obrigatoriedade. Registro. Contrato.
Algumas serventias extrajudiciais advogam a necessidade de se apresentar, juntamente com a escritura pública objeto do registro, a via original do contrato particular que originou o negócio jurídico em tela ou que lhe antecedeu, como, por exemplo, o contrato de promessa de compra e venda em relação à escritura pública de compra e venda, assim como no caso do contrato de compra e venda anterior em relação à escritura pública de compra e venda com cessão.
Tal exigência tem sido firmada com fundamento no disposto nos arts. 1.225, IV, 1.227, 1.417 e 1.418 do Código Civil, art. 167, I, nº 18, da Lei 6.015/73, art. 32, § 2º da Lei 4.591/64, arts. 297, II e 303, § 6º do Código Tributário Municipal de Fortaleza, bem como no princípio registral da continuidade.
O Princípio da Continuidade impede o lançamento de qualquer ato de registro sem a existência de registro anterior que lhe dê suporte formal e preserva as referências originárias, derivadas e sucessivas, de modo a resguardar a cadeia de titularidade do imóvel[2].
A partir desse entendimento surgem alguns questionamentos prévios: essa exigência só deve ocorrer quando o contrato for mencionado na escritura? E se não houver o contrato preliminar o mesmo terá que ser celebrado para atender essa exigência? A exigência caberá apenas para negócios subjacentes ao principal (contrato de compra e venda anterior em relação à escritura pública de compra e venda com cessão) ou também em relação ao próprio negócio principal (contrato de promessa de compra e venda em relação à escritura pública de compra e venda)?
Os que defendem esse entendimento informam que o registro do contrato é necessário pois se trata de ato de registro prévio ao registro da escritura pública respectiva. A interpretação dada é de que se trata de direito real decorrente dos artigos legais mencionados, instrumentalizado por instrumento particular de compra e venda, nos moldes do art. 32, § 2º da lei 4.591/64, e que, por possuir essa natureza, somente se constitui mediante registro[3].
Classificando os direitos reais, dispõe o Código Civil de 2002:
Art. 1.225. São direitos reais:
(...)
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
Vejamos o conceito de direitos reais na concepção da doutrina, através das palavras de Álvaro Moreira e Carlos Fraga, o qual nos traz que:
[…] precisando o conceito de direito real, defini-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do titular activo.[4]
Assim explica o mestre Caio Mário da Silva Pereira:
"[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e há uma relação jurídica, que não se estabelece com a coisa, pois que esta é o objeto do direito, mas tem a faculdade de opô-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relação jurídica em que é sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos [...]"[5].
Seguindo os ensinamentos dos prestigiados juristas supracitados, inclinamo-nos pela teoria personalista, por entender que é ela a única capaz de explicar fenômenos peculiares dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes e a sequela, a que faremos referência adiante.
Outra importante característica dos direitos reais reside na inerência. Por força dela, nas claras palavras do mestre José de Oliveira Ascensão, "[...] a coisa continua a ser objeto do direito real, mesmo que ‘passe por mil mãos’"[6].
Na verdade, a inerência é um corolário da eficácia absoluta dos direitos reais, representando a ideia de aderência do direito real à coisa que constitui seu objeto e justificando, em última análise, a oponibilidade erga omnes.
Consequência da eficácia absoluta e da inerência é a prerrogativa da sequela ou de seguimento[7], característica dos direitos reais, não se verificando em relação aos direitos pessoais. Justamente por se dirigir contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja[8].
A importância disso reside em que, mesmo que a coisa adentre a esfera jurídica de outrem, o titular do direito real ainda poderá exercer os poderes correspondentes à sua condição, sem que para isso tenha de impugnar qualquer ato jurídico de disposição praticado em relação à coisa[9]. Em se tratando de direito pessoal, ao contrário, caso a coisa adentre a esfera jurídica de terceiro, o credor não poderá se voltar contra este, mas apenas contra o devedor, exigindo-lhe indenização[10].
Além de sua própria estrutura contribuir nesse sentido, os direitos reais são dotados de tutela extremamente forte por conta, justamente, da conjugação de seu caráter absoluto, de sua inerência e da prerrogativa de sequela.
Desta forma, aqueles que entendem ser obrigatório o registro do contrato preliminar que antecede o negócio jurídico definitivo, instrumentalizado por meio de escritura pública, consignam que o direito real, uma vez existente, tem que ser registrado, de modo a lhe gerar oponibilidade erga omnes, fazendo valer a prerrogativa da sequela.
Dita exigência traz consigo, logo de início, uma problemática, qual seja, a de que o contrato apresentado, deve estar apto a registro, nos moldes do art. 176 da Lei 6.015/73[11].
Ocorre que, na prática, muitos contratos sequer foram celebrados ou não se tem a via original ou, ainda, caso tenha sido firmado, não obedecem os requisitos registrais.
Como se fazer nos casos em que não se consegue mais fazer, por motivos variados, o contrato e/ou aditivo respectivo?
Quando da apresentação do referido contrato para registro é feita sua qualificação registral (análise) a fim de verificar se existem pendências, devendo, dentre outras coisas, ser o contrato apresentado em sua via original; serem apresentados os documentos de qualificação pessoal, sendo que, no caso da qualificação estar divergindo entre contrato e escritura, deverá ser apresentada documentação respectiva de sua qualificação e representatividade à época da assinatura do contrato; serem apresentadas as certidões fiscais do negócio subjacente, quando for o caso (escritura pública de compra e venda com cessão de direitos, por exemplo), salvo se já tiverem sido indicadas na escritura; deverão ser reconhecidas as firmas de todas as partes envolvidas no contrato, inclusive as testemunhas, em obediência ao disposto no artigo 221, II da Lei 6.015/73; necessário apresentar o ITBI referente a anuência, no caso de negócio subjacente (registro da promessa de compra e venda/cessão); pagamento dos emolumentos complementares para possibilitar o protocolo, tais como registro do contrato, averbação de publicidade do ITBI e averbação de certidões.
Entretanto, salvo melhor juízo, dito entendimento não parece ser o mais adequado para essas situações.
Com esteio no que preceitua a Lei dos Registros Públicos (Lei n° 6.015/73), em seu art. 167, I, item 26, verifica-se:
“Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
I – o registro:
(…)
29) da compra e venda pura ou condicional;”
Encontram-se, ainda, outros dispositivos na Lei dos Registros Públicos cabíveis ao caso em baila, senão vejamos:
“Art. 193. O registro será feito pela simples exibição do título, sem dependência de extrato.”
“Art. 221. Somente são admitidos a registro:
I – escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros;”
O Código Civil Brasileiro informa em seu art. 108, in verbis, que negócios jurídicos celebrados com valores superiores a 30 vezes o salário mínimo, para sua plena eficácia, devem ser objeto de escritura pública:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Assim, o formato correto, para fins de registro, envolvendo imóvel, observado o disposto nos supra descritos dispositivos legais, é por escritura pública e não mediante contrato.
Desta forma se houve um negócio jurídico antecedente deve a escritura pública, como já é práxis em nosso seio jurídico, mormente no ambiente cartorário, ser lavrada no formato de “compra e venda”, “compra e venda com cessão de direito real com anuência”, inclusive com o pagamento de 01(um) ITBI para cada operação mencionada na escritura.
A Lei nº 9.133/2006, do Estado do Ceará, que regulamenta o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), traz os seguintes dispositivos aplicáveis ao presente caso, conforme sua interpretação sistemática:
Do Fato Gerador
Art. 1º - Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
III - a promessa ou o compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;
IV - a procuração em causa própria para transferência de imóveis;
V - a procuração irrevogável e irretratável, para venda de imóveis, sem a apresentação e/ou a confirmação da concretização do negócio;
VI - a cessão de direitos relativos às hipóteses de incidência listadas nos incisos anteriores.
§ 1º - O ITBI incide sobre bens situados no município de Fortaleza.
(...)
Das Alíquotas
Art. 5º - As alíquotas do ITBI são as seguintes:
II - nas demais transmissões: 3% (três por cento).
§ 2º - Ocorrendo o pagamento do ITBI, nas condições dos incisos I e II do art. 10 desta Lei, será concedido benefício de redução da alíquota, passando a ser de 2% (dois por cento).
Da Base de Cálculo
Art. 6º - A base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI) será:
I - nas transações em geral, a título oneroso, nas promessas, nos compromissos de compra e venda e nas outorgas de procuração, o valor de mercado dos imóveis objeto da transação, da promessa, do compromisso ou da procuração;
VII - nas cessões inter vivos de direitos reais relativos a imóveis e de promessas de compra e venda e de permuta de imóveis: o valor de mercado do direito ou do bem objeto da promessa cedida;
Os oficiais registradores, no citado Código Tributário Municipal, por sua vez, possuem as seguintes obrigações acessórias:
Seção VIII Das Obrigações Acessórias
Art. 12 - Os tabeliães, escrivães e oficiais de registro de imóveis, a fim de lavrarem, registrarem, averbarem e inscreverem os atos e termos a seu cargo, deverão, previamente, consultar a SEFIN para verificação de pagamento do imposto e a consequente emissão da prova de quitação, conforme modelo instituído em ato da SEFIN.
Art. 13 - Os cartórios situados no município de Fortaleza remeterão à Secretaria de Finanças, até o 15º (décimo quinto) dia útil de cada mês, relação completa, em forma de mapa, de todos os atos e termos lavrados, registrados, inscritos e averbados no mês anterior, que impliquem a incidência do imposto, competindo ao Fisco essa verificação.
Art. 14 - Nas transações em que figurarem como adquirentes, promitentes ou cessionários, pessoas imunes ou enquadradas no art. 2º desta Lei, a comprovação do pagamento do imposto dar-se-á através de certificado específico, conforme modelo instituído em ato da SEFIN.
Percebe-se que, no caso de cessão, ocorrendo o pagamento do ITBI respectivo, está satisfeita a obrigação do cartorário, não cabendo a exigência, de apresentação e registro do contrato que gerou a cessão de direitos com anuência uma vez que a própria escritura pública de compra e venda com cessão de direito real com anuência já é o documento hábil para fins de registro.
Ademais, no §2º do Art. 1º da Lei nº 9.133/2006, do Estado do Ceará, conta expressamente que uma vez pago o ITBI na promessa ou cessão desse direito, quando da lavratura da escritura pública definitiva de transferência da propriedade não mais deverá ser pago o ITBI posto que se tratando do mesmo ato jurídico que está sendo apenas convalidado e concluído, cujo texto segue adiante in verbis:
Do Fato Gerador
Art. 1º - Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:
(...)
§ 2º - Na concretização do negócio objeto da promessa ou da procuração, com o promitente comprador ou com o outorgado, não haverá nova incidência do imposto.
Por esse artigo tem-se por bastante clara a intenção do legislador em informar que a promessa de compra e venda é substituída pela escritura de compra e venda e a compra e venda e cessão de direito dessa compra e venda são substituídas pela escritura pública de compra e venda com cessão de direito real com anuência, já que um ato se segue ao outro, com o mesmo objetivo final, tanto é que se paga apenas um tributo por operação já que existe apenas um único fato gerador, sob pena de restar configurada uma bitributação (“bis in idem”), o que é vedado na legislação pátria.
É sabido que uma vez lavrada a escritura pública o contrato que a originou perde sua razão de ser. Assim o é com relação ao contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda que, uma vez lavrada a escritura pública de compra e venda perde sua razão de ser; assim como no caso de uma compra e venda seguida de outra compra e venda com cessão de direitos que acabam por serem substituídos pela escritura pública de compra e venda com cessão de direito real com anuência.
Ao se analisar a doutrina temos que Luiz Guilherme Loureiro in Registros Públicos: Teoria e Prática – 8ª Ed. Rev., Atual. e Ampl. – Salvador: Editora Juspodivm, 2017, pág. 575, informa que:
“O princípio da continuidade não exige, ainda, o registro anterior de promessa de venda que anteceder a escritura definitiva de compra e venda. O registro do contrato preliminar é optativo, não cabendo ao registrador impor sua inscrição prévia para o ingresso da escritura definitiva. O promitente comprador do imóvel, quando no contrato não tiver sido estipulada cláusula de arrependimento, pode registrar seu título para obter um direito real oponível erga omnes (direito real de aquisição). Entretanto, se não optar pelo registro, será titular de um direito obrigacional que o vincula unicamente ao compromissário vendedor.
A ausência do registro da promessa de venda não ofende o princípio da continuidade, uma vez que na matrícula constará como proprietário do imóvel o outorgante da escritura pública definitiva de compra e venda. Não haverá lapso na cadeia de domínios. Este é o entendimento pacífico da jurisprudência:
“Nesse caso, o registro da escritura pública de compra e venda é possível SEM O PRÉVIO REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E DE SUA CESSÃO PELOS COMPROMISSÁRIOS ADQUIRENTES. NÃO HÁ AÍ QUALQUER AFRONTA AO PRINCÍPIO REGISTRÁRIO DA CONTINUIDADE, ENTENDIMENTO, ALIÁS, JÁ ACOLHIDO POR ESTE CONSELHO SUPERIOR DE MAGISTRATURA NO JULGAMENTO DA AP. CÍV. Nº 43.481-0/9, DA COMARCA DE SÃO VICENTE, RELATADA PELO EMINENTE DES. NIGRO CONCEIÇÃO”.”
Essa ideia é confirmada ao se analisar a tabela de custas e emolumentos do Tribunal de Justiça respectivo onde percebe-se claramente que o valor da escritura de compra e venda com cessão de direitos é maior do que o valor da escritura pública de compra e venda simples, ou seja, a parte interessada já paga um valor maior no primeiro caso porque dita escritura de compra e venda com cessão já contempla os 02(dois) negócios jurídicos (compra e venda e cessão), não havendo, assim, razão de ser para a pendência cartorária que quer exigir o registro do contrato que originou a cessão, com a apresentação do mesmo como objeto do ato registral. O objeto do ato registral já é a própria escritura pública. Destarte, sendo 02(dois) negócios contemplados em escritura única, deve ser cobrado apenas 01(um) registro e não 02(dois) registros, assim como o documento a ser registrado será apenas a escritura pública de compra e venda com cessão e não essa escritura e ainda o contrato que originou a dita escritura. Raciocínio análogo pode-se fazer em relação à escritura pública de inventário e escritura pública de inventário com cessão de direitos hereditários, onde paga-se apenas 01(um) registro para a transferência da propriedade, sendo o ato de cessão de direitos apenas acessório do negócio principal, no caso, o inventário. O mesmo se dá no caso da compra e venda com cessão de direitos.
Entendimento diverso pode vir a prejudicar o Direito de Propriedade dos adquirentes, garantido no art. 5°, inciso XXII, de nossa Carta Magna, por conta de pendências intransponíveis que podem obstacular o registro pretendido.
Assim, conclui-se que a exigência que torna obrigatório o registro do contrato preliminar que antecede a escritura pública acaba por contrariar a legislação e doutrina que regem a matéria, além de não encontrar no princípio da continuidade registral qualquer sustentação, pelo contrário, extrai-se que tal exigência é abusiva, merecendo, por conseguinte, ser rechaçada de nosso meio jurídico, pelos operadores do Direito, quer administrativamente, quer judicialmente, sob pena de se estar a criar óbice injustificado ao registro pretendido, afetando, dessa forma, o próprio sistema registral.
