Resumo: O presente trabalho se propõe na transparência breve sobre o instituto da Golden Share, sendo sua conceituação e suas classificação, quanto sua origem. Com a continuidade acadêmica, será postergado o conceito histórico. O objetivo deste trabalho acadêmico e a apresentação simplista da denominada ação “Golden Share”. Sendo analisado sua classificação, sua instrumentalização no Estado brasileiro de forma compreensiva, suas espécies, sua aplicação na realização da função social da empresa, seu impacto econômico e brevemente a análise histórica.
1. Golden Share
A Golden share sendo apelidada de “ação dourada” ou “ação de ouro”, o Estado a utiliza como um “instrumento para promover a produtividade e melhorar a alocação de riquezas”, ou seja, com a Golden share o Estado produz novas receitas pecuniárias. Segundo Gustavo Versiani Tavares em seu trabalho acadêmico pontifica que: “A Golden share surgiu com a decadência do Welfare State, fenômeno popular após a Segunda Guerra Mundial, que teve como grande doutrinador John Maynard Keynes, que pregava o Estado ‘paternalista’ que aumenta seu aparato afim de melhor cuidar de seus cidadãos, oferecendo a eles várias garantias e benefícios”.
Com a Golden share haveria a possibilidade de produzir novos recursos onde o Estado segundo o mesmo autor, repassaria “à iniciativa privada o controle de algumas empresas, a fim de restabelecer o foco da administração pública nas atividades que lhes eram caras inserindo, para si, Estado na estrutura daquelas pessoas jurídicas, uma blindagem estratégica e investidas contrárias aos interesses nacionais” (mencionar P.1) Com a ação dourada uma mínima parte do capital social da companhia que, entretanto, garante ao seu titular determinados poderes estratégicos, ou seja, o Estado representaria uma parte da companhia, abordaremos mais a frente tal questão, porém nesse breve momento a de se ater em tal ferramenta mantem-se o Estado como titular das prerrogativas especiais, onde o Estado tem o titulo representativo de acionário. Na Golden share o Estado se mantém atento aos interesses nacionais, ou seja, o interesse público.
O instituto da Golden share foi previsto, pela primeira vez na Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, já revogada pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, contemporaneamente denominada de Plano Nacional de Desestatização – PND. Por se tratar de um estudo de Direito administrativo devemos ter a devida cautela, a discussão nesse momento é quanto aos conceitos acadêmicos, longínquo a análise prática. Em aspecto contemporâneo o Advogado Maurício Portugal Ribeiro reverencia a idéia de que “O Brasil foi o país em desenvolvimento que fez, nos últimos 20 anos, o maior e, mais abrangente processo de desestatização...” (Ribeiro, 2010)
Dando continuidade Segundo Juliana Krueger Pela, compete ao jurista a iniciativa de atribuir funções que facilitam a obtenção de recursos, desde que lícitos. De primazia, para o ramo do Direito Comercia que contemporaneamente denominamos de Direito Empresarial, temos as Golden Share sendo um programa que contem gastos públicos e realoca ativos empresariais das estatais empresariais. Daí temos a formalização das privatizações, segundo Juliana:
“... o programa de privatização partiram da premissa de que a transferência de aos particulares do controle das empresas então estatais adicionaria valor a esses ativos e aumentaria, por consequência, o bem-estar agregado” (Pela, 2008, p. 188) Com isso pode-se aderir, que a privatização se mantem em meio de adicionar a União Fundos consubstanciais onde os títulos acionários representativos de uma unidade do capital social, que atribuía ao seu titular – o Estado – prerrogativas especiais, não proporcionais à sua participação no capital da sociedade, destinadas a resguardar interesses nacionais, como o direito de impedir o ingresso de acionistas estrangeiros no bloco de controle da companhia. Em sua origem, portanto, a Golden share visava à satisfação de interesses públicos” (Pela, 2008, p. 189)
1.1 Programa de desestatização
O Programa Nacional de Desestatização – PND positivado pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997 em sua racionalidade consentia que a instituição privada, poderia arcar com os devidos objetivos internos da até então companhia estatal.
Em seus objetivos fundamentais o programa prevê – reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público (art.1º- I); Contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida líquida (art.1º- II); permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada (art.1º- III); - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito (art.1º- IV); - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais(art.1º- V); contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (art.1º- VI).
Com o programa nacional, é sabido que com a estatização segundo Diogo de Almeida Viana dos Santos e Byhanca de Sá Varão traz resultados positivos e negativos segundo os autores:
É sabido que a desestatização é arrolada por duas vertentes, uma positiva e uma negativa. Tendo isto em vista, passa-se a analisar cada uma dessas vertentes. A priori tem-se como principais pontos negativos é a diminuição da Soberania Nacional, pois no momento em que ocorre a privatização de empresas estatais, o Estado perde parte de sua soberania. Outro fator negativo é, com a privatização, o Estado dá a iniciativa privada uma empresa construída por meio de capital\dinheiro público. Outro ponto negativo trago pela privatização é a desigualdade, pois quando essas empresas tornam-se privadas seus serviços tem seus preços aumentados. Aqui também pode ser citado outro ponto bastante criticado, que é justamente o fato de que essas empresas ao serem privatizadas acelerarem o processo de terceirização da economia e precarização das relações de trabalho. Além destes, há também o desemprego, a fuga de capitais, entre outros. Já no que se refere a vertente positiva que a privatização traz, tem-se como principal ponto a melhoria dos serviços a população, proporcionando um melhor desenvolvimento no que tange a infraestrutura, como exemplos há as empresas de telefonia como a Embratel, além das rodovias privatizadas em comparação as rodovias estatais, onde é visível a melhoria na qualidade da sinalização, asfaltamento, etc. Outros pontos positivos podem ser citados aqui, tais como a descontinuidade dos serviços devido as eleições, corrupção, entre outros. (Diogo Almeida Viana dos Santos, Byhanca de Sá Varão, 2017)
Os tipos argumentativos tem sido bastante utilizados, pois a justificativa para esse projeto segundo Octavio A. F. Tourino e Ricardo L.L. Vianna são “estratégicos, tecnológicos e/ou econômicos; e muitas vezes a presença estatal em uma indústria é justificada com base em vários deles.” (Octavio A. F. Tourino, Ricardo L. L. Vianna, 1993). Segundo essa pluralidade de razões:
[...] os de ordem estratégicas enfatizam o domínio de tecnologias de difícil absorção, como no caso da energia nuclear ou da indústria de informática, e a possibilidade de ingerência externa no desenvolvimento econômico, no caso de dependência com relação ao suprimento de um insumo estratégico, como o petróleo ou o carvão metalúrgico.
Os de Natureza tecnológica estão normalmente calcados no argumento de que a iniciativa privada não teria condições para alcançar a escala mínima, devido a economias de escala e/ou de escopo da indústria em questão. Em alguns casos também argumentos técnicos ligados à garantia de colocação da produção, ou de oferta de insumos, são utilizados para justificar a verticalização em conglomerados estatais, dentro da própria empresa, ou através da criação de subsidiárias. É o caso, por exemplo, do setor de transporte (ferrovia e companhia de navegação – Docenave) na Cia. Vale do Rio Doce, da menos de minério da CSN, da produção de carvão vegetal pela florestal Acesita, etc.
As razões de natureza microeconômica têm sido enfatizadas nos casos de industrias em que o investimento tem prazo de maturação elevado ou baixa taxa de retorno sobre o capital. Muitas vezes a participação estatal é ampliada devido a decisões autônomas de investimentos das estatais, desvinculadas da politica governamental mais ampla. É o caso das empresas estatais que atuam em setores afins, visando melhorar sua lucratividade, ampliando, deste modo a abrangência da sua atuação além daquela que justificou originalmente a criação da empresa. A penetração da Cia. Vale do Rio Doce nas atividades de metalurgia a papel e celulose, a da Petrobrás em petroquímica e distribuição de combustíveis e a do Banco do Brasil em turismo, leasing, e informática podem ser vistas como estimulada, pelo menos em parte, por considerações desta natureza.
Já em nível macroeconômico foi frequentemente utilizado o argumento da necessidade de substituição de importações, para equilibrar o balanço de pagamentos, como justificativa para os novos investimentos estatais. (Octavio A. F. Tourino, Ricardo L. L. Vianna, 1993, pp. 4-5)
Na sistematização o Estado não de desfaz da companhia estatal, mas sim dispõe a gerência da companhia a iniciativa privada. Onde o objeto social pode mudar com a criação de subsidiarias, com devidas preocupações da União, até porque o capital público arrecadado fez nascer a companhia. Por conta disso a União deve defender somente nessas companhias os interesses da população sendo em por meio das publicações em meio ao Diário Oficial da União e em jornais, na positivação dos deveres da companhia: art.11º da Lei Para salvaguarda do conhecimento público das condições em que se processará a alienação do controle acionário da empresa, inclusive instituição financeira incluída no Programa Nacional de Desestatização, assim como de sua situação econômica, financeira e operacional, será dada ampla divulgação das informações necessárias, mediante a publicação de edital, no Diário Oficial da União e em jornais de notória circulação nacional, do qual constarão, pelo menos, os seguintes elementos: a) justificativa da privatização, indicando o percentual do capital social da empresa a ser alienado; b) data e ato que determinou a constituição da empresa originariamente estatal ou, se estatizada, data, ato e motivos que determinaram sua estatização; c) passivo das sociedades de curto e de longo prazo; d) situação econômico-financeira da sociedade, especificando lucros ou prejuízos, endividamento interno e externo, nos cinco últimos exercícios; e) pagamento de dividendos à União ou a sociedades por essa controladas direta ou indiretamente, e aporte de recursos à conta capital, providos direta ou indiretamente pela União, nos últimos quinze anos; f) sumário dos estudos de avaliação; g) critério de fixação do valor de alienação, com base nos estudos de avaliação; h) modelagem de venda e valor mínimo da participação a ser alienada; i) a indicação, se for o caso, de que será criada ação de classe especial e os poderes nela compreendidos. (Lei Nº 9.491, de 9 de setembro de 1997). Em harmonia ao princípio da publicidade, pois bem nessa breve análise sobre tais deveres e obrigações de cunho demonstrativo pois complexa a matéria em meio a administração pública privada.
2. Classificação das Golden Share
De cunho acadêmico o instituto salientamos que a Golden share é “instrumento de controle do Estado sobre as empresas públicas recém privatizadas, guardando o Estado o interesse nacional sobre elas.” (Tavares, 2014). São duas espécies de Golden share; aquela previsra no art.17§ 7º da LSA.; e a outra, contida no art.18 da mesma lei:
§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração. Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.
Seguindo a didática estruturada por Gustavo Versiani em conjunto com a estrutura na lição de Juliana Krueger Pela. Abordaremos os seguintes tópicos a) quanto a espécie de ação; b) quanto a origem da companhia; c) quanto ao ato de criação da Golden share; por fim d) quanto ao poder.
2.1 Quanto sua espécie de ação
Previsão contida no art.15 da Lei sobre Sociedades por Ações – LSA em sua semântica “As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferencias, ou de fruição. § 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes.”
Segundo Gustavo Versiani faz-se “essa menção para lembrarmos que se trata de rol taxativo, não se admitindo as ações atípicas. Além disso, considerando que as ações de fruição não guardam relação com a golden share, pensamos por bem restringir nosso estudo as ações ordinárias e as preferenciais.” Sendo que ainda com as devidas orientações acadêmicas de Gustavo, temos a subdivisão conforme a espécie em ação ordinária e preferencial: sendo de ação ordinárias aquela positivada no art. 16 da LSA sendo “As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de: I - conversibilidade em ações preferenciais; II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou, III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.
Nas ações ordinárias “confere direitos e deveres comuns, normais aos títulos societários” (Mamede, 2020) Segundo Gladston Mamede tem-se a denominação de ações ordinárias aquelas que seu titulas “tem direitos e deveres patrimoniais, inclusive direito ao participar do lucro e, na hipótese de dissolução do acervo patrimonial, bem como direitos e deveres sociais, entre os quais o poder de participar das deliberações da assembleia geral” (Mamede, 2020, p. 292) sendo assim constitui-se uma ação comum pois há o interesse estatal, pois é detentor estratégico da Golden share. A participação estatal sendo em completa atenção com o estatuto social, a comercialidade é facultada, sendo respeitado a lei e o estatuto da companhia.
O Estado tem o interesse de atingir o objetivo social da companhia, sendo assim através da ação ordinária o estado tem o direito ao voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. Sendo que a participação no capital seja do critério objetivo de participação nos assuntos societários. Segundo Marlon Tomazette “são ações de emissão obrigatória, destinando-se normalmente para acionistas que tem interesse na gestão da sociedade” ainda segundo o douto “poderemos ter várias classes de ações ordinárias, de acordo com sua conversibilidade em ações preferenciais, exigências de nacionalidade brasileira, ou direito ao voto separado da eleição de determinados cargos da administração da sociedade.” (Tomazette, 2019, pp. 492-493)
Portanto o titular da Golden share como ação ordinária, sendo o Estado detém de um poder estratégico, com poder diferenciado de votação para eleição de cargos diretivos, podendo passar a Golden share segundo Gustavo Versiani por “ação ordinária nas empresas de capital fechado, uma vez que sua função é aquela almejada pelo Estado, detentor da Golden share: poder estratégico.
Num segundo momento temos a Golden Share de ações preferenciais, estão reguladas pelo art. 17 e 18 da Lei das Sociedades por Ações sendo que o “estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração. Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar a aprovação, em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.
As ações preferenciais são ações que contem vantagens e tem acesso preferencial ao seu titular. Segundo Gladston Mamede essas ações podem ter restrições de naturezas, como na restrição de voto, sendo que [...] “ações preferenciais terão prioridade no recebimento do montante a ser distribuído. É preciso estar atento, contudo, para o fato de que a distribuição de dividendos, mesmo para ações que gozem de vantagens, somente pode ocorrer sem prejuízo do capital social” (Mamede, 2020, p. 295) todas as restrições e vantagens, como as preferências devem constar, de forma precisa e minuciosa, no estatuto social, atendendo as diretrizes do art.17 § 2 da LSA.
Pois bem, nesse sentido temos que no critério classificatório das Golden share segundo André Santa Cruz lucida que o titular das ações “ordinaliarista como é chamado o titular de uma ação dessa espécie, não possui, portanto, nenhum direito especial ou vantagem em relação aos demais sócios, mas também não se sujeita a nenhuma restrição, como acontece com titulares de outras espécies de ação” (Cruz, 2019, p. 404) Dando a continuidade a “ação preferencial, por sua vez, como o próprio nome também justifica, confere ao seu titular, chamado de preferencialista, uma preferência ou vantagem em relação aos ordinarialista.” (Cruz, 2019, p. 404)
