INTRODUÇÃO
Fruto do Direito Romano, o princípio da presunção de inocência é considerado direito fundamental, em que se resguarda como bem jurídico, a liberdade. Encontrado no art. 5°, inciso LXIV, da Constituição Federal, onde literalmente dita que se presume inocente até que se prove o contrário até o “trânsito em julgado” da sentença penal condenatória. Segundo a norma processual e constitucional, a prisão ocorrerá somente como ultima ratio. Ou então de forma cautelar, uma vez que é assegurado esse “status de inocência” durante toda a persecução penal.
A Suprema Corte Constitucional, por meio do HC 84.078/MG, em 2009, entendeu a incompatibilidade da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado. Entretanto, no ano de 2016 o entendimento foi diverso, através do HC 126.292/SP, passou a entender que é possível executar antecipadamente a pena antes do trânsito em julgado, passando a pronunciar que as instâncias ordinárias não teriam como função analisar matéria fática probatória, e que ainda, a demora na tramitação processual para transitar em julgado a sentença, poderia incorrer em um sentimento de impunidade devido à ocorrência de prescrição, ou então, na demora jurisdicional do jus puniendi.
Sobre o tema, durante tempos se firmou entendimento de que seria incompatível a execução, já que enquanto cabível recurso em instâncias superiores, a execução da pena estaria suspensa nos termos do art. 637, do CPP, e o acusado se presumia inocente até que se comprovaria o contrário, resguardando, para si, o direito ao duplo grau de jurisdição e demais recursos à instancias superiores. Tal ponto de vista para a Corte não ofenderia o princípio da presunção de inocência no HC 126.292/SP. Isso acabou por atender expectativas sociais, sem que fossem calculados seus efeitos penais.
Em contrapartida, em recente julgamento colocado em pauta no mês de Novembro de 2019, através da ADC 54, de relatoria do Ministro Marcos Aurélio, a Suprema Corte se posicionou em conformidade com o texto constitucional, passando assim, a proibir a prisão em segunda instancia.
Desta forma, com amparo na Constituição Federal, o trabalho tem como proposta analisar e compatibilizar o posicionamento recente da Corte com o ordenamento constitucional. Inicialmente, definindo a amplitude do principio da presunção de inocência. Em seguida, comparando entendimento de outros pais referente ao tema. Por conseguinte, será explicado o momento em que a norma processual admite a prisão. E finalmente, discorrer sobre os momentos em que se prescindiu tal entendimento, pontuando determinados pontos negativos e positivos, e concluindo, com a incompatibilidade da prisão em segunda instancia segundo o ditame processual e constitucional.
1. EXTENSÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O principio da presunção de inocência, direito fundamental, está previsto na Constituição Federal, em seu art.5°, inciso LVII, resguarda o “status de inocência” do acusado durante o transcurso do processo, colocando como termo final da presunção somente o transitado em julgado da sentença penal condenatória.
Tal princípio alcança interpretação extensiva e comprova o quão é importante dar uma interpretação correta, de modo que erroneamente poderá estar sob um clivo de um sistema processual inquisitivo, ou então, precário, sem garantias e direitos resguardados em conformidade com a Constituição Federal. Embora o Código de Processo Penal brasileiro seja inspirado preponderantemente em princípios inquisitivos - conquanto existam dispositivos inseridos pelas sucessivas reformas que prestigiam o sistema acusatório-, a sua leitura deve ser feita à luz da Constituição, pelo que seu modelo de processo deve se adequar ao constitucional acusatório, corrigindo os excessos inquisitivos (interpretação conforme a Constituição) (TÁVORA; RODRIGUES, 2017, p. 56).
1.1 ORIGEM HISTÓRICA E CONCEITO
O princípio da presunção de inocência (ou da não-culpabilidade), que segundo Guilherme Madeira (2016, p.2015) relata, é “fruto do Direito Romano, e tem por base o in dúbio pro reo”, onde se trata mais do que uma garantia e, conforme o Ministro Ayres Britto Jr, “ um direito substantivo ou material”, onde atualmente está inserido no artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal que dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Tal dispositivo constitucional se baseia na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas, quando o mundo horrorizado pela Segunda Guerra Mundial, das atrocidades e rigores abusivos do Nazismo que confundia na mesmo pessoa, acusador e julgador, reuniu em seu artigo 11, segundo o qual, em observância ao due processo of Law estatui: “Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
De acordo com Alexandre de Morais (2016, p.201) “o princípio da presunção de inocência tem como fundamento atribuir ao acusado a inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, princípio este basilar do Estado de Direito como garantia processual penal, que visa assegurar a liberdade pessoal”, que, para Vicente Greco Filho (2012, p.37) “em regra, é um direito constitucional definido como direitos fundamentais e individuais com eficácia e aplicabilidade imediata”.
Já nas palavras de Aury Lopes Junior (2016, p.14) o princípio “representa uma conquista do Estado Democrático de Direito, fruto da evolução civilizatória do Processo Penal”. Ademais, é considerado como um “modelo garantista clássico, fruto da tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo” (FERRAJOLI, 2002, p.24)[1].
Renato Brasileiro de Lima (2016, p.19) entende que a Carta Magna recepcionou o princípio da “não culpabilidade” e não da “presunção de inocência” e, ainda, informa a grande controvérsia em utilizarem como sinônimos pela doutrina Brasileira. Em análise, de igual modo, a Constituição Federal não se utilizou o termo “inocente”, mas sim “ninguém será considerado culpado”, contendo somente nos Tratados Internacionais a referência “presumido inocente”.
Entretanto, nada tem haver em sua distinção, tendo em vista seu caráter constitucional em que assegura o “status de inocência” ou de “não culpabilidade” de forma ampla, ou, de forma mais abrangente, igualmente a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) assinados pelo Brasil por meio do Decreto n° 678/92, onde se estabeleceu o art.8.2: “que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade”.
Sobre o aspecto literal do dispositivo Constitucional, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017, p.72), argumentam:
Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais: a região probatória, ou de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado- e não este de provar sua inocência- e a regra de tratamento, segundo a qual ninguém pode ser considerado culpado senão depois de sentença com trânsito em julgado, o que impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade.(grifo nosso).
Noutro giro, Fernando Capez (2012, p.83) relata que o princípio desdobra-se em três aspectos:
1. no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; 2. no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; e 3. no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.
Já nas palavras de Aury Lopes Junior (2017, p.14):
A presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele: a) Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).b) Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência.
Assim, não somente como regra de tratamento que deverá ser resguardado ao acusado, devendo também existir a regra probatória, que caberá à parte acusadora provar sua culpabilidade e não o réu sua inocência, pois este é garantidor deste direito. “Isso se faz com que a pessoa que esta sendo processada não se converta em meio ativo de prova contra si própria” (PEREIRA, 2012, p.24)[2].
1.2 EFEITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
Grande atenção se deve à amplitude do princípio da presunção de inocência quando utilizada de forma abusiva por determinados meios de comunicação e opiniões controvertidas. Isto porque, a partir do momento em que se engana ou confunde na terminologia: indiciado, denunciado e réu, invoca-se a função de julgador.
Inicialmente, cabe aqui destacar que o termo “indiciado” é quando através do inquérito policial há indícios de autoria de um crime com base na investigação policial alcançada na fase pré-processual, não sendo carregado nesse momento o “status” de culpado ou inocente. Após isso, encerrado o inquérito policial, será encaminhado ao Ministério Público para oferecimento de denúncia – havendo apenas indícios de autoria e ocorrência do crime – para após, ser encaminhado à autoridade judiciária. Aceita a denúncia formulada pelo Ministério Público, passa-se a ser “denunciado”, somente passando o status de réu quando comprovado sua culpabildiade. Assim, “enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, a culpa não se estabelece, havendo apenas indícios” (TÁVORA; RODRIGUES, 2017, p. 73) [3].
Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 18) citando Cesare Becaria afirma, que já na obra “Dos delitos e das penas” constava que “um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.
Nesta perspectiva, a Súmula 444, do STJ, firmou entendimento de que “os inquéritos policiais e ações penais em trâmite, não serão suficientes para ser utilizada para agravar a pena base em comento à presunção de inocência”[4]. Deste modo, o simples fato de o réu estar sendo processado por outros crimes e respondendo a outros inquéritos policiais não é suficiente para decretar cautelar[5]. Logo, a presunção de inocência é relativizada por meio das prisões cautelares (exceção) desde que observada sua necessidade e preenchidos os requisitos legais. E nesse contexto, “o princípio da legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, haja vista que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder” (JUNIOR, 2016, p.16).
Importante frisar, como afirmou o Min. Celso de Mello, no HC 73338/RJ “O processo penal só pode ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu[6]”, onde provas produzidas no decorrer da persecução penal - aqui em fase pré-processual - não servirão de imediato para condenação do processado, pois consoante artigo 155 do CPP, o magistrado será livre em sua convicção[7].
Imprescindível, outra vez, citar o Min. Celso de Mello que no HC 93.883/SP e AP 985 QO/MT argumentou que o “estado de inocência é insuprimível direito fundamental de qualquer pessoa, que jamais se presumirá culpada em face de acusação penal contra ela formulada”[8].
Até aqui, se percebe a amplitude do princípio no decorrer do processo penal. Antes do trânsito em julgado caberá ao titular da ação penal como dominus liti – Ministério Público - o ônus probatório de demonstrar a culpabilidade daquele que, em tese, é imputado por cometer tal crime intitulado pelo Código Penal, sendo que sua liberdade somente será privada a título cautelar e em situações excepcionais previstas no Código de Processo Penal.
No que se refere à carga probatória atribuída à parte acusatória, Nestor Távora e Rodrigues Rosmar Alencar ditam (2017, pag. 648):
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu. Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição.
Em contrapartida, Vicente Greco Filho (2012, p.63), destaca:
Em face do principio da presunção de inocência na duvida milita ao réu, pois na dúvida quanto à situação de fato, a conclusão deve ser absolutória, porque se fosse possível condenar sem provas suficientes isso equivaleria à condenação sem fundamentação e, portanto, à atuação arbitrária da justiça penal.
Nesse mesmo sentido Nestor Távora e Rodrigues Rosmar de Alencar novamente lecionam (2017, pag. 96):
O princípio da inexigibilidade de autoincriminação ou nemo tenetur se detegere (também denominado de princípio da autodefesa pelos Tribunais), que assegura que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o princípio da presunção de inocência e com o direito ao silêncio assegurado pela Constituição.
Corroborando o exposto pela doutrina, não compete ao réu demonstrar a sua inocência, mas ao Ministério Público titular da ação penal, “pois não prevalece em nosso direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico, criou para o réu, sob os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência”[9].
Por fim, Aury Lopes Junior (2016, p.14) citando James Goldschmidt, assevera que “se o processo penal é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição, a presunção de inocência é o ponto de maior tensão entre eles”. Ademais, “a regra é a liberdade, e o encarceramento antes de Transitar em Julgado a sentença condenatória deve figurar como medida de estrita exceção” (TÁVORA; RODRIGUES, 2017, p.70) [10].
1.3 EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA X PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Trazer para o centro das atenções a grande controvérsia a respeito do início da execução da pena e a importância que o princípio representa para a sociedade, consiste resguardar a liberdade e sua dignidade, bem como mostrar que as conquistas adquiridas contra as arbitrariedades e do mau uso da norma constitucional no passado não poderá sobrevir novamente. Refiro-me aqui ao cumprimento antecipado da pena, onde o réu, mesmo sendo detentor de tais garantias constitucionais de ter o direito de recorrer de uma decisão prejudicial de um juiz de primeiro grau - duplo grau de jurisdição - permanecerá cumprindo sua pena mesmo comprovando sua inocência durante o decorrer do processo.
De acordo com o ensinamento de Luigi Ferrajoli (2002, p.439) “atenção surge - se não é verdade que os direitos dos cidadãos são ameaçados não só pelos delitos, mas também pelas penas arbitrárias - que a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social”.
Em julgado na Suprema Corte Constitucional através do HC 126.292/SP que modificou seu próprio entendimento realizado em 2009 pelo HC 84.078/MG sobre o tema, o órgão Pleno deliberou que “após confirmação da condenação penal por tribunal, em segundo julgamento, poderá ser iniciada a execução da pena de forma provisória, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”[11]. Se deu, assim, interpretação diferente do artigo 283 do CPP, que foi introduzido pela Lei 12.403/11, de origem de proposta pela Comissão de Juristas em 2002, de iniciativa do Presidente Fernando Henrique Cardoso.
Para Nestor Távora e Rodrigues Rosmar Alencar (2017, p. 70):
Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art. 5°, LVII) e do CPP (art. 283). Aliás, não foi sequer considerada a letra deste último artigo do Código, referentemente ao texto da Lei Maior.
Na mesma concepção Aury Lopes Junior (2016, p.16):
[...] não se trata como inocente ao fazer cumprir de imediato sua pena despida de medida cautelar, pois o tratamento de culpado no curso do processo se encerra até o transito em julgado (faze recursal também é processo), é por isso que a origem etimológica da palavra vem de recursus, retormar o curso, jamais estabelecer um curso ou encerrar.
No mais, será analisada no decorrer do estudo a importância do princípio da presunção de inocência, o direito comparado e a linha do tempo elencando os momentos que se iniciou a discussão. E ainda, mencionar a decisão que tornou indiscutível o tema, através da ADC 54.
2. DIREITO COMPARADO
Partindo do ponto histórico da presunção de inocência, foi fruto do direito romano e, atualmente, sendo aplicado em diversos países, cada um sob um entender diverso ao seu termo final conforme suas tradições. Segundo o Min. Gilmar Mendes no HC 126.292/SP, os que adotam o sistema “Common Law” dividem os julgamentos nas fases de veredito (verdict) e de aplicação da pena (sentencing) e, na primeira, é deliberado acerca da culpa do implicado, assim, se declarada a culpa, passa-se à fase seguinte, de escolha e quantificação das penas. Por outro lado, os que adotam o sistema “Civil Law” o imputado por um crime será tratado inocente até a decisão final, como no Brasil.
Trazer à baila as manifestações do Supremo Tribunal Federal, que em suas decisões hodiernas trouxe como comparação diversos ordenamentos jurídicos internacionais, é de grande relevância para o trabalho. Com efeito, alguns dos países não estabelecem termo final da presunção de inocência, diferente do Brasil.
Nosso sistema segue a tradição da Constituição de Portugal, onde o se vê como garantia fundamental a presunção de inocência em seu artigo 32, n°2, que assegura: “ Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”[12]. Também, em seu art. 27, n°2, que descreve: “Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”[13]. Tais dispositivos resguardam como direito fundamental a inocência do acusado durante todo o processo.
Já na Alemanha, tal princípio não é considerado como direito fundamental, sendo somente inserido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 4 de Novembro de 1950 em seu art. 6°, n°2: “qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”, e tal constituição prevê o efeito suspensivo – ao contrário do Brasil - somente para alguns recursos, bem como não prevê a necessidade de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução da pena.
Segundo o Voto do Min. Teori Zavascki Relator no HC 126.292/SP: “nos Estados Unidos, não está prevista em sua Constituição de 1787, mas a legislação dita: presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo”[14].
Portanto, em termos de Direito Comparado e, em conformidade com o tema do trabalho, existem três sistemas de presunção de inocência que foi objeto de pesquisa. Primeiro deles, basta o acusado confessar a autoria que é derrubada, em tese, sua garantia fundamental de ser declarado inocente durante o processo. Segundo, e que estava em debate nos julgados do Supremo Tribunal Federal, o termo final da presunção de inocência se encerra já em segundo grau de jurisdição, pois a partir desta fase não se caberá as instâncias superiores julgar matéria fática probatória (HC 126.292/SP), que por sua vez, através da ADC 54, foi pacificado o entendimento anteriormente firmado em 2009, sendo preciso esgotar todos os graus de jurisdição para derrubar a presunção de inocência (HC 84.078/MG).
3. PRISÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E ESPÉCIES DE PRISÃO
Amparada no texto constitucional no artigo 5º, LXI da CF[15], onde o termo prisão segundo Fernando Capez (2016, p.339) tem como significado “a privação de liberdade de locomoção de um indivíduo[16]”, podendo ocorrer senão em virtude de flagrante delito ou determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (caput do art. 283 do CPP).
No processo penal a prisão cautelar tem como finalidade garantir segurança na investigação criminal ou para assegurar a eficácia do processo em que ainda não transitou em julgado a sentença penal condenatória, evitando assim uma nulidade processual futura, sendo ela, somente utilizada como “última ratio” quando não cabíveis outras medidas alternativas.
Importante elencar as espécies de prisão aplicadas no Brasil, quais sejam: prisão pena, prisão processual e definitiva.
A prisão pena, sendo esta resultante da condenação transitada em julgado; a prisão processual, que resulta do flagrante ou de determinação judicial, em virtude de atuação da persecução penal ou processo penal, com os pressupostos de medida cautelar (Vicente Greco Filho pag277).
Pedro Lenza (2012, pag.357) destaca duas modalidades de prisão, sendo elas: prisão penal e processual, que assim descreve:
a) A primeira refere-se ao cumprimento de pena por parte de pessoa definitivamente condenada a quem foi imposta pena privativa de liberdade na sentença. Essa forma de prisão, denominada prisão pena, é regulamentada na Parte Geral do Código Penal (arts. 32 a 42) e também pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84). Seu cumprimento se dá em regime fechado, semiaberto ou aberto, podendo o réu progredir de regime mais severo para os mais brandos após o cumprimento de parte da pena e desde que tenha demonstrado méritos para a progressão. b) segundo lugar existe a prisão processual, decretada quando existe a necessidade de segregação cautelar do autor do delito durante as investigações ou o tramitar da ação penal por razões que a própria legislação processual elenca. Esta modalidade de prisão, também chamada de provisória ou cautelar, é regulamentada pelos arts. 282 a 318 do Código de Processo Penal, bem como pela Lei n. 7.960/89 (grifo nosso).
Já na concepção de Fernando Capez (2016, pag.339):
a) Prisão-pena ou prisão penal, sendo aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Por outro lado a Prisão sem pena ou prisão processual trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da futura execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos (grifo nosso).
Observa-se que a prisão pena não tem natureza cautelar, pois atende a pretensão jurisdicional do Estado. Já a prisão processual tem índole cautelar, como forma de garantir a eficiência do processo, sendo decretada, com fulcro no art.313, do CPP e também preenchendo os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Fernando Capez (2016, p. 339) dita que “a prisão processual só terá cabimento quando fundamentadamente demonstrados os requisitos de urgência autorizadora da custódia cautelar e, quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
A seguir serão apresentadas as hipóteses de prisão cautelar, sendo elas: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária com fulcro na Lei n. 7.960, de 21-12-1989 c/c art. 283, caput do CPP.
3.1 PRISÃO PROCESSUAL E PROVISÓRIA
Fruto do Projeto de Lei n.4.208 que alterou dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Códigos de Processo Penal - relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências pela Lei n° 12.403/11[17], a prisão na modalidade cautelar ganhou grande relevância constitucional e divergência doutrinaria.
Para Aury Lopes Junior (2017, pag.118):
[...] a reforma foi instituída como um modelo polimorfo, em que o juiz poderá dispor de um leque de medidas substitutivas da prisão cautelar (art.319 do CPP, rol taxativo), onde somente ocorrera a prisão cautelar como forma de cautelaridade, somente se admitindo quando presentes os requisitos e os pressupostos legais, respeitando o principio da presunção de inocência, ou seja, quando prevista em lei (legalidade estrita) e observado requisitos.
Por vezes se utiliza a expressão “prisão provisória”, mas “provisória” pode dar a entender que se trata de algo que será substituído por algo definitivo, ainda que, em parte, a relação exista, parece preferível a denominação “prisão processual” (pag. 227, Vicente Greco).
Aury Lopes destaca ainda alguns princípios que regem a prisão cautelar (2017, pag.21 a 24):
a) jurisdicionariedade e motivação: relacionado com o due process of law. Como prevê o art. 5º, LIV, da CF, “ ninguém será [ou melhor, deveria ser] privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Portanto, para haver privação de liberdade, necessariamente deve preceder um processo, isto é, a prisão só pode ser após o processo.
b) contraditório: ao ser conduzido ao juiz que determinou a prisão, para que, após ouvi-lo (um interrogatório restrito à inquirição sobre a necessidade ou não da prisão, já que o caso penal deve ser objeto de interrogatório ao final do procedimento), decida fundamentadamente se mantém ou não a prisão cautelar. Isso acabou sendo consagrado através da audiência de custódia, que será tratada em tópico próprio, à continuação.
c) provisionalidade: Deve o juiz demonstrar, com base na prova trazida aos autos, a probabilidade e atualidade do periculum libertatis. Se não existe atualidade de risco, não existe periculum libertatis e a prisão preventiva é despida de fundamento.
d) proporcionalidade: As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos (grifo nosso).
Assim sendo, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, “só poderá ser privado de sua liberdade, nas seguintes condições: prisão temporária e preventiva (CAPEZ, 2016, p.336)”.
3.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE
Segundo o artigo 301, do CPP, qualquer do povo poderá e autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
No entender de Aury Lopes Junior (2016, pag.34):
A prisão em flagrante é uma medida precautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.
Já no pensar de Vicente Greco Filho (2012, p.232) “para que haja flagrante, há necessidade de que a infração penal seja possível, isto é, tenha havido início de execução e ela possa, em tese, consumar-se". É o que se entende diante da Súmula 145 STF, onde “não haverá crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
O Código de Processo Penal destaca quatro tipos de flagrância (art.302 do CPP), “sendo as duas primeiras ocorre quando o agente está praticando a infração penal ou acaba de cometê-la - conceituada como flagrante real - pois há imediatidade visual da prática da infração” conforme Vicente Greco Filho ( 2012, p.231).
Segundo Aury Lopes Junior (2016, p.36) “o segundo tipo de flagrância é considerada ainda um flagrante próprio, pois não há lapso temporal relevante entre a prática do crime e a prisão, sendo surpreendido cometendo o delito, quer dizer, praticando o verbo nuclear do tipo”.
Na hipótese de o agente estar cometendo a infração penal, em grande número de casos o flagrante interrompe a atividade criminosa, ficando a infração na fase da tentativa e os crimes permanentes, contudo, o agente está cometendo a infração penal enquanto dura a permanência, e ela já está consumada (FILHO, 2012, p.231).
A terceira hipótese de flagrante novamente leciona Vicente Greco Filho (2016, p.231) “é a de ser o agente perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração, sendo esta situação denominada flagrante imprópria ou quase flagrante”. O termo “logo após” no entender de Aury Lopes Junior (2016, p.40) se considera como requisito de atividade, temporal e elemento circunstancial e a perseguição devem iniciar poucos minutos após o fato, ainda que perdure por várias horas.
A quarta hipótese de flagrante é a de o agente ser encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Esta situação tem sido denominada flagrante presumido e distingue da hipótese do inciso II do art. 302 (o agente acaba de cometer a infração), porque não existe, no caso, a imediatidade visual da infração penal (FILHO, 2012, p. 236).
3.2.1.1 PROCEDIMENTO DO FLAGRANTE
Realizada a prisão em flagrante, o preso será levado perante a autoridade policial, sob pena de constituir crime do art. 3°, ‘A’ da Lei 4.898/65, ou, caso seja o particular que efetuou a prisão, imputa-lhe o crime no art. 146 CP ou art.148 CP.
Apresentado perante a autoridade policial será observado o disposto no art. 304 do CPP, onde será ouvido o condutor – aquele que realizou a prisão -, as testemunhas e, ao final, será feito o interrogatório do indiciado. Aqui, merece grande observância do artigo 185 do CPP, que no momento do interrogatório será imprescindível à presença de um advogado - 7º, XXI, da Lei n. 8.906, prerrogativa de intervir no interrogatório-, onde trará segurança, para lhe assegurar o direito ao silêncio.
A autoridade policial depois de efetivado a prisão em flagrante, no decorrer de 24 (vinte e quatro) horas comunicará a autoridade judiciária. Logo, apresentado perante o juiz, será realizada a audiência de custódia segundo a Resolução n° 213 do STJ [18], onde será analisada a legalidade da prisão. Como dito anteriormente, a prisão em flagrante é uma medida instrumental e será utilizada com base no art. 310, do CPP, onde ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz depois de verificado a legalidade da prisão, decidirá sobre os incisos do art.310, do CPP: a conversão em prisão em flagrante quando presentes fumus comissi delicti e periculum libertatis com base no art. 312 do CPP; decretar outra medida cautelar diversa da prisão; ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança, se necessário cumular com uma ou mais de uma medida cautelar previstas no art. 319, do CPP.
Para Aury Lopes (2016, pag.35) ninguém pode permanecer preso sob o fundamento “prisão em flagrante”, pois não é um título judicial suficiente.
Deste modo, dois momentos importantes devem ser observados: o primeiro deles é a comunicação da prisão à autoridade judicial depois de concluído o auto de prisão em flagrante, expedido a nota de culpa e o encaminhamento no lapso temporal de 24 horas do auto de prisão em flagrante para realização da audiência de custodia, onde aqui não se adentrada ao mérito, somente analise formal (legalidade da prisão) e após, prosseguirá para análise de decretação de preventiva ou de algumas medidas cautelares alternativas da prisão.
3.2.2 PRISÃO PREVENTIVA
Considerada como modalidade de prisão cautelar ou instrumental, sendo cabível tanto na fase pré-processual quanto na fase processual, ou seja, no curso da investigação criminal e após a sentença recorrível quando houver necessidade. Tal modalidade de prisão deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade, devendo ser decretada como ultima ratio a privação de liberdade.
Para Nelson Távora e Rosmar R.Alencar (2017, pag.908):
A prisão preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência (art. so, inciso LVII da CF), afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletérios à figura do infrator.
Nas palavras de Aury Lopes Junior (2017, pag.62): “para decretar uma prisão preventiva (ou qual outro tipo de prisão cautelar), diante do altíssimo custo que significa, é necessário um juízo de probabilidade, um predomínio das razões positivas”. Tal modalidade de prisão precisa preencher determinados requisitos, sendo um deles: o fumus commissi delicti (quando houver prova ou indícios de autoria) sendo ela “a existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável (LOPES, 2016, p.62)”.
O requisito fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto (Angel-Vicente Illescas, p.66, apud, Junior Aury Lopes, pag.62).
Além de observar o primeiro requisito da prisão preventiva (indícios de autoria e materialidade) exposto no art.312, do CPP, deverá também, exigir a necessidade da prisão cautelar em conformidade com o periculum libertatis (quando houver um risco de perigo caso aquele agente estiver solto). O periculum libertatis “é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (LOPES, 2016, p.64)”.
Toda espécie de prisão de natureza cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário, seja previamente, seja pela necessidade de imediata convalidação da prisão em flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos, a necessidade da manutenção da segregação cautelar, inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória (LIMA, 2016, p.1.277).
Para que uma prisão preventiva seja decretada, é necessário que o periculum libertatis seja atual, presente, não passado e tampouco futuro e incerto (LOPES, 2016, p.66)[19]. Desta forma, além da análise do fumus comissi delicti e periculum libertatis, deverá o juiz observar os limites de incidência da preventiva que este enumerado no art. 313 do CPP.
3.2.3 PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária está prevista na Lei n. 7.960/89, onde determina que a segregação dure até cinco dias, prorrogáveis por igual período. Em se tratando de crime hediondo ou equiparado, a prisão temporária poderá durar até trinta dias, prorrogáveis por igual período, nos termos da Lei n.8.072/90.
Parte da doutrina entende que a duração da prisão preventiva poderá ser indeterminada, podendo durar enquanto o juiz ou tribunal entender que existe o periculum libertatis, por outro lado, ditam que ao “incorrer o excesso ensejaria em ilegalidade da prisão, e sem prazo da prisão cautelar e o excesso continua”[20], pois isso violaria a duração razoável do processo, sendo incompatível com a Súmula 52 do STJ[21].
Para Nelson Távora (2017, pag. 891):
“A prisão poderá advir da decisão condenatória transitada em julgado, regulada pelo Código Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por titulo a decisão judicial definitiva”.
Como dita Aury Lopes Junior (2017, pag. 26) ao citar BADARÓ “o direito à razoável duração do processo não pode ser reduzido ao direito à razoável duração da instrução”, pois o termino da instrução não põe fim ao processo.
3.2.4 LIBERDADE PROVISÓRIA
A Constituição Federal estabeleceu o princípio de que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (CF. art. 5º, LXVI)[22].
Fernando Capez conceitua tal instituto como (2016, pag. 386):
“Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas”.
A liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual, o contraposto da prisão processual, ou seja, se, de maneira antecedente, há fundamento para a prisão provisória, esta não se efetiva ou se relaxa se houver uma das situações de liberdade provisória (Vicente Greco Filho, 2012, PAG. 241).
A doutrina costuma separar os casos de liberdade provisória em: liberdade provisória obrigatória e liberdade provisória facultativa.
Liberdade provisória e facultativa, sendo: obrigatórios os casos de liberdade em que o acusado se livra solto independentemente de fiança e os de fiança. Já facultativos os do art. 310 e seu parágrafo único, nos casos de fiança em que o acusado não pode prestá-la porque é pobre (FILHO, 2012, p.241)[23].
A concessão da liberdade provisória será obrigatória quando ausentes os requisitos da prisão preventiva e poderá ser acompanhada com a fiança, onde será observado pelo juiz a sua necessidade. A alternativa da liberdade provisória com ou sem fiança se ampara à garantia dos atos processuais em assegurar o flagranteado para garantir a eficácia do processo, cumprindo em conjunto as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Toda medida restritiva precisa ser justificada fundamentadamente, sob pena de padecer de justa causa (LOPES, 2016, p.389)[24].
Para o arbitramento da fiança, a autoridade observará as condições pessoais do flagranteado, sua vida pregressa e demais circunstâncias que indicam suas periculosidades nos termos do art. 326 do CPP. Ademais, poder ser dispensado em até 2/3 ou aumentado em até mil vezes, dependendo da situação econômica do agente (art. 325 do CPP).
Ao receber o auto de prisão em flagrante, verificada a legalidade da medida, se o juiz concluir que não há necessidade de conversão do flagrante em preventiva (ou temporária), deverá, fundamentadamente, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança nos termos do art. 310, III (LIMA, 2016, p.1.276)[25].
Tal inciso será visto com o art. 321, do CPP, onde prevê que ausentes os pressupostos e requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o magistrado deverá conceder a liberdade provisória, concedendo as demais medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.
4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS DECISÕES DO STF
Entre o período anterior a 2009 ocorria um grande conflito de normas processuais penais com normas constitucionais em julgados realizados na Suprema Corte Constitucional.
A Casa entendia que a prisão provisória poderia ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não ferindo assim, o princípio da presunção de inocência, não somente na modalidade cautelar e, que além destas, é possível que a pena seja executada na modalidade provisória. Ademais, revogada pela Lei n°13.015/15, a nova Lei de 8.038/90 que instituiu o regimento interno da Suprema Corte já dizia em seu art. 27, que os recursos especial e extraordinário só serão recebidos no efeito devolutivo, assim, começou a entender que o duplo grau de jurisdição se encerrava já em segundo grau e, ainda mais, que o Recurso Especial e Extraordinário não eram considerados como duplo grau de jurisdição e não teriam como finalidade analisar fatos, mas simplesmente Lei Federal (Recurso Especial) e a Constituição Federal (Recurso Extraordinário). Como não visa mais avaliar a prova dos autos, não há que se falar em impedimento da execução da pena, de acordo com o Supremo.
Em 2004, por meio da Emenda Constitucional n° 45 passou-se a exigir como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário a repercussão geral, ou seja, é necessário que o recorrente demonstre a repercussão geral do recurso, pois com ela, coloca a Suprema Corte a corrigir o erro que afronta a Constituição Federal repercutindo erga omnes.
Andando na linha do tempo, já em 2009, o Supremo Tribunal Federal no HC 84.078, Real. Min. Eros Grau, por 7 a 4 dos votos, declarou a impossibilidade de se executar a pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, passando a entender que tal possibilidade somente ocorrerá na modalidade cautelar, baseado sob o direito penal constitucional e que os princípios da Constituição Federal devem reger o Processo Penal. Em resumo, o Rel. Min. Eros Grau no HC relatou:(...) A execução provisória da pena antes de transitada em julgado é incompatível, somente a titulo cautelar. Ainda mais, narra que tal entendimento diverso – execução antecipada - importaria afrontamento ao disposto no art. 5º, LVII, da Constituição.
No dia 17 de fevereiro 2016 a mesma Corte no julgamento HC 126.282, Rel. Min. Teori Zvasck teve entendimento diverso, dizendo que a execução provisória da pena proferida em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Tal entendimento descreve que o duplo grau de jurisdição se encerra em segundo grau, bem como que a Suprema Corte não visa avaliar matéria fática probatória, não se podendo falar em impedimento da execução da pena, realmente. Em diversas oportunidades – antes e depois dos precedentes mencionados –, as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário.
Diante da decisão determinaria a prisão do imputado já em segundo grau de jurisdição. No transcorrer na carruagem, foram ajuizadas duas ações declaratórias de constitucionalidades, sendo elas 43 e 44, tendo como objeto de discussão o art. 283 do Código de Processo Penal, com finalidade de voltar ao entendimento no HC 84.092/MG.
Além desse argumento, havia a súmula 716 do STF, que dispõe: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Já a Súmula 717 estatui: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.
Observa-se que as súmulas supracitadas permitem o início da execução da pena antes do trânsito em julgado, tanto que falam em progressão de regime antes de transitar em julgado. Além destes argumentos, houve menção a respeito da Mutação Constitucional, sendo ela considerada como nova interpretação judicial de determinadas normas, no sentido de alterar seu alcance, sendo ela ser adaptada e modificada à realidade social e dos valores em sociedade. No Habeas Corpus 126.292/SP já citado, chegou-se a conclusão de que a demora na execução da pena traria grande interposições de recursos protelatórios, fazendo com que recursos pudessem postergar há mais de dez ou vinte anos o momento da execução.
De acordo com a pesquisa realizada pelo Supremo Tribunal de Justiça entre o período de setembro de 2015 a agosto de 2017, dentre as quase 69 mil decisões terminativas, relata que 0,62% dos recursos interpostos em segundo instância houve reforma para absolvição, 1,02% dos casos tiveram substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos e 0,76% foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. O princípio da presunção de inocência em comparação com a efetividade do processo é que no processo a presunção não torne-o sem eficácia, que através do princípio da proporcionalidade, busca-se harmonizar ambos. Assim, se desfaz a presunção de inocência em duplo grau de jurisdição, como forma de acabar com a impunidade. O Min. Celso de Mello no HC 135.100 MG relatava que tal decisão não tem caráter vinculante, de maneira que cada um poderá entender de maneira mais conveniente.
Em recente julgado, por meio da ADC 54, novamente foi colocado em pauta a constitucionalidade do artigo 282 do CPP, onde obtiveram um resultado favorável em conformidade com o texto constitucional. Foram seis votos favoráveis que seguiram o voto do relator Ministro Marcos Aurélio.
Não bastasse a grande repercussão midiática, houve discussões acerca da futura alteração na estatística do Sistema Penitenciário Brasileiro – pois aguardaria em liberdade enquanto o recurso seria julgado -, onde o numero que estaria ultrapassando a casa dos 758.676 presos, passaria a um índice abaixo.
Logo, não satisfeitos com a decisão da Corte, foi colocado em pauta no Congresso Nacional a PEC 5/19, o qual pretende inserir no inciso XVI ao artigo 93 da Constituição a seguinte redação: “a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”.
Contudo, observando o dispositivo constitucional que considera como Clausula Pétrea, e no mesmo caminhar em conformidade com o artigo 60, §4°, da CF, não há possibilidade de ser objeto de deliberação a presente Proposta de Emenda Constitucional que tende a abolir um direito ou garantia fundamental.
5. CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo e propósito analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, em que determinado momento objetivou aplicar a execução antecipada, não somente a titulo cautelar, mas como modalidade de execução da pena antes do trânsito em julgado, o que contrariou o disposto no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, mas firmou entendimento na recente Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 54.
Diante das pesquisas levantadas, em base hermenêutica do art.5°, inciso LVII, da CF/88, não se permite o entendimento de que em segunda instancia poça ocorrer o cumprimento da pena sem o trânsito em julgado, tendo em vista que a privação de liberdade somente ocorrera como ultima rio. Por isso, a interpretação anterior se deu pela regra de efetividade processual para resguardar expectativas sociais como fim de impunidade.
Embora anteriormente fosse uma decisão de uma Corte Superior, a sua função não é legislativa, que por ser um direito fundamental constitucional não é apenas mediante uma decisão sem efeito vinculante que mudará o sentindo de uma norma que é garantida por um poder constituinte originária.
Sendo assim, com o entendimento pacificado pela Corte, segue um prisma de garantismo constitucional baseado em um Estado Democrático de Direito, embora tentem mudar esse panorama por meio de Emenda Constitucional, o que não é permitido, o entendimento se lastra de acordo com a Carta Magna.
“o óbvio, não raro, deve ser dito” (Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho).
Notas e Referências
BRASIL – Supremo Tribunal Federal – (HC 86.186, rel. min. Gilmar Mendes, j. 15-5-2007, 2ª T, DJ de 17-8-2007. e HC 100.091, rel. min. Celso de Mello, j. 15-9-2009, 2ª T, DJE de 28-6-2013).
BRASIL – Supremo Tribunal Federal – (HC 73338, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996, DJ 19-12-1996 PP-51766 EMENT VOL-01855-02 PP-00270).
BRASIL – Supremo Tribunal Federal – (HC 73.338, rel. min. Celso de Mello, j. 13-8-1996,1ª T, DJ de 19-12-1996).
BRASIL – Supremo Tribunal Federal - Informativo n°8l4, de fevereiro de 2016 (Pleno- HC 126292/SP- Rei. Min. Teori Zavascki -17/02/2016).
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