INTRODUÇÃO
O mister presente artigo é analisar os contornos e gradientes jurídicos da percepção legal do Estado, de tal modo que seja possível depreender o que, objetiva e subjetivamente, trata do interesse coletivo como relevante justificação para tais fins na exploração de atividades econômicas, considerando que o interesse coletivo é ponderação edificante na autorização da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, estariam tais interesses coletivos e ou quais sejam eles, sendo plenamente justificados pelas atividades empresariais do Estado Brasileiro?
É indiscutível que a população brasileira passou a questionar sobre a real necessidade das empresas estatais de controle federal dentro da sua realidade e, quais interesses senão somente àqueles relacionados com apoio político-partidário pelos detentores do Poder e o nosso papel neste trabalho é avaliar, sob o prisma jurídico-constitucional normativo vigente, do utilitarismo das empresas estatais no interesse coletivo nos termos do Art. 173, caput, da Constituição Federal.
Não nos caberá avaliar o contexto social ou econômico das empresas estatais, porém compreender o caráter restritivo no ordenamento constitucional do Estado como explorador de atividades econômicas a partir da excepcionalidade do relevante interesse coletivo e partiremos para o desenvolvimento de maior compreensão sobre o interesse coletivo configura legitimação fática ou jurídica para a edificação de um Estado brasileiro empresário. Não que não seja inevitável avaliar os anseios econômicos ou os impactos sociais, dois dos principais prismas objetivos quando aliamos a lógica do Estado no constructo das empresas estatais e suas funções aplicadas à sociedade, mas com especial atenção aos interesses coletivos e principalmente ao bem público conforme AZAMBUJA (2008, p.217) que afirma “O fim do Estado é o objetivo que ele visa a atingir quando exerce o poder. Esse objetivo, podemos antecipar, é invariável, é o bem público.”, grifo nosso.
Interessa-nos desvendar a validade do relevante interesse coletivo objetiva e, subjetivamente, em complementaridade, a função social da empresa no âmbito estatal federal e de onde traçam-se os primórdios da atuação do Estado brasileiro na ordem econômica e as dimensões jurídicos-legais desta atuação, desde a tipificação das empresas estatais, passando pela criação legal e da administração das estatais, até os riscos inerentes e os desígnios não objetivos da atuação das empresas públicas.
1. O ESTADO EMPRESÁRIO NO CONTEXTO HISTÓRICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
A historicidade evolutiva do papel do Estado para com a exploração de atividades econômicas, é apresentada a partir de distintas vertentes, dependentes dos sistemas econômicos constitutivos e por óbvio, sob óbice da natureza social e política da própria Nação. O Estado atuará na econômica no sentido de promover e desenvolver o País e tal atuação indireta em atividades econômicas é também originária do bem público. Segundo VASCONCELLOS (2004, p.42) “[...] as normas jurídicas buscam, em última análise, regular as atividades econômicas, no sentido de tornar os mercados eficientes (função alocativa) e buscar melhor qualidade de vida para a população como um todo (função distributiva)”.
A ordem econômica na história constitucional brasileira acabou passando desde uma postura inócua, de inspiração claramente liberal até a atual preponderância do Estado intervencionista.
A Constituição Imperial de 1824 tratou de organizar o Estado, com raros artigos normativos em relação à própria ordem econômica. Eram comuns nas constituições liberais, que limitavam-se a estabelecer os marcos do Estado e garantir os direitos individuais e não rogava modelos de organização econômica a partir do próprio Estado constituído.
Ainda que anteriormente houvera a Constituição Republicana de 1891, será a partir da Constituição de 1934, inspirada pelas Cartas Constitucionais pós 1ª Guerra, que buscava uma clara razão desenvolvimentista em relação as classes trabalhadoras e com isso, novas relações e atividades que haveriam de ser desempenhadas pelo Estado, inclusive àquelas empresariais. Fora influenciada pela Carta Alemã de Weimer de 1919 conforme observa GUEDES (1998, p. 35)
A constituição da Alemanha nasce no pós primeira grande guerra mundial, onde o país encontrava-se destruído e havia grande necessidade do regramento econômico na ordem social, com intervenção do Estado na economia e preocupação com a justiça voltada para o social.
Também foi influenciada pela Carta mexicana de 1917, consagrando no diploma constitucional o Estado Social e reorganizando em função da sociedade e não mais do indivíduo, como comenta MARTINS SILVA (1996, p.40)
Já a constituição do México, nasce com diretrizes trazidas pela Revolução Mexicana, com a intervenção estatal ampla trazendo o conceito de interesse público, abolindo o caráter absoluto da propriedade privada, agora ligada ao interesse coletivo. Isso deu uma dimensão jurídica diferente das constituições anteriores.
Neste período demonstrou-se da insustentabilidade da ausência do Estado nas relações econômicas e sociais, o que determinou que as políticas de Estado se direcionariam para o fortalecimento da economia interna, a autossuficiência produtiva, o próprio processo de industrialização a partir do Estado interessado na melhoria das condições sociais, conforme esclarece SCOTT (2000, p.71)
O texto constitucional partiu, portanto, da concepção política de que o mais importante era integrar o Estado – um Estado forte, ordenador do desenvolvimento e defensor dos direitos das massas trabalhadoras - aos demais interesses da sociedade e também às demais forças econômicas relacionadas à produção e ao consumo. Avançando, assim, sobre a orientação constitucional anterior e estruturando juridicamente um novo intervencionismo estatal mais sensível às questões da sociedade
A ordem econômica na Constituição de 1937 está fundamentada em três pilares, quais sejam: a iniciativa individual e privada, a interferência do governo nas áreas em que os particulares não supririam e a intervenção, no que depender do controle e da gestão. Tomou iniciativas de modernização econômica, fomentando a industrialização, apoiando o ensino técnico e profissional e criando as primeiras grandes empresas estatais.
Eis que a Constituição de 1946, no ocaso do fim da 2ª Guerra Mundial, é fruto de um choque ideológico entre as vertentes socioeconômicas da época: de um lado os defensores do socialismo e de outro lado, os defensores do liberalismo. E deste choque resulta no modelo que está vigente até os dias atuais, que é de uma ordem econômica calcada na livre iniciativa e na livre concorrência que seja sensível a realização da justiça social e do interesse coletivo[1].
Nas palavras de PRADO (2017, p. 51) “A participação do Estado na economia surge como principal promotor das transformações econômicas necessárias para o desenvolvimento do País. Neste mesmo sentido expressa PESSOA (2012, p. 71)
A Carta de 46, na parte dedicada à ordem econômica e social (artigos 145 a 162), consagrou definitivamente a intervenção do Estado na economia como forma de corrigir desequilíbrios causados pelo mercado e como mecanismo alternativo de desenvolvimento dos setores considerados estratégicos.
No deslinde da Constituição de 1946 é que já se denotam aspectos objetivos sobre a atuação do Estado na exploração de atividades econômicas, que versam a partir do Artigo 145 que estabelece que a justiça social e o interesse coletivo é fruto da conjunção da livre iniciativa e da valorização do trabalho.
A Carta de 1967 mostrou-se menos intervencionista nos detalhes, ainda que tenha mantido preponderantes características da Carta Magna anterior, que apresenta o contexto da exploração de atividades econômicas, porém ainda assim inclui gatilhos para o combate ao abuso de poder econômico com a livre iniciativa. Nas palavras de SCOTT (200, p.81), novamente, é que temos o melhor encontro da Constituição de 1967 em relação à ordem econômica
A exemplo das constituições anteriores, a Constituição de 1967, sem alterar a essência do sistema econômico, postou-se no sentido da correção estatal de algumas das distorções existentes no mercado e da realização da justiça social, refletida, dentre outros, nos princípios da liberdade de iniciativa, da valorização do trabalho, da harmonia e solidariedade entre os fatores de produção e da busca pelo desenvolvimento econômico.
Por fim, a nossa mais recente Carta Política, de 05 de Outubro de 1988, nos ditames de redemocratização, e pela historicidade dos modelos constitucionais econômicos anteriores e seus diversos formatos, consagrou para si o papel do Estado no desenvolvimento econômico, sopesando entre um Estado explorador de atividades econômicas como interventor e ainda um Estado regulador e fomentador da própria livre iniciativa privada. Tal crítica é possível facilmente sintetizar nas palavras de LOUREIRO (1995, p.80)
O estado-nação se transformou em “megaestado”. Com a Grande Depressão dos anos 30 e a ascensão do Keynesianismo, foi sedimentada a ideia de que o estado deveria controlar a economia nacional e que este controle se faria pelos gastos governamentais.
Nesta seara BARROSO (2013, p.15) esclarece
As atividades econômicas em sentido estrito podem ser exploradas diretamente pelo Estado quando a iniciativa privada não possuir interesse ou meios adequados para o exercício da atividade em questão, somado ao cumprimento dos requisitos presentes no artigo 173 da Constituição Federal, quais sejam, ser uma atividade necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse para a coletividade.
A demarcação da atividade econômica é, pois importante, do Estado, em sentido amplo, que visa ser essencial a definição e características específicas da ação do Estado. A Constituição brasileira limitou a interferência na ordem econômica pelo Estado, porém ainda não falando em intervenção, mas apenas na atuação do Estado na exploração de atividades econômicas, conforme gravame constitucional e, tal excepcionalidade está destinada originariamente ao interesse coletivo, que GRAU (2018, p.177) esclarece
[...] Trata-se de normas dispositivas. Não, contudo, no sentido de suprir a vontade do seu destinatário, porém, na dicção de Modesto Carvalhosa, no de 'levá-lo a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual '.
É cabível que a interpretação do caput do artigo 173 conectado com o artigo 170, IV e parágrafo único, é via de regra, uma excepcionalidade e há portanto, um inarredável caráter especial, quando estiverem consignados os pressupostos do relevante interesse coletivo para que o Estado acabe por explorar atividades econômicas.
2. AS DIMENSÕES JURÍDICAS DAS EMPRESAS ESTATAIS
O gravame constitucional da excepcionalidade da exploração de atividade econômica pelo Estado é essencial que façam-se as definições e estabelecimentos das particularidades e características da atuação estatal, com vistas ao regime jurídico destinado a disciplinar o Estado como prestador de serviços públicos bem como de exploração de atividade econômica em sentido estrito, que nas palavras de AGUILLAR (2006, p.291) que sintetizam tal definição
Estado pode desempenhar atividades econômicas em sentido estrito em duas hipóteses: quando houver autorização constitucional e quando assim o permitir a lei fundada em motivo de segurança nacional ou relevante interesse público. E o Estado pode desempenhar serviços públicos, desde que previstos constitucionalmente.
Trata-se de exploração subsidiária estatal em relação à iniciativa privada. Para FERREIRA FILHO (2009, p.362) “é inequívoco que o Art. 173 dá a iniciativa privada a primazia no plano da atividade econômica. Ela é regra, da iniciativa estatal, a exceção.” Já nas palavras de BASTOS (2004, p.41) nos traz “A ação do Estado só se justifica se os particulares não possam ou não queiram atuar no determinado campo econômico”.
O Estado empresário, constituído pela exploração estatal de atividades econômicas em sentido estrito, está no cerne do suprimento de necessidades, que ora poderão ser elencados no interesse da própria sociedade ou na ausência dos privados em atender o próprio mercado, como JUSTEN FILHO (2014, p.688) observa ”a atividade econômica propriamente dita reside no desempenho pelo Estado de atividades que são diretamente vinculadas à satisfação de direitos”. A exploração de atividade econômica é gênero, portanto, em sentido amplo, o que abarcam as espécies de serviço público e atividade econômica em sentido estrito, quais não estarão opostas, quando apenas pressupõem especificidades técnicas que as definem respectivamente[2]. A razão para determinação de atividade econômica em sentido estrito ou meramente serviço público tem fundamentos no conflito entre capital versus trabalho, ambos fatores de produção indispensáveis no desenvolvimento econômico.
No mesmo sentido, SCHIRATO (2016, p.112)[3] diz
As empresas estatais, nos Ordenamentos Jurídicos estrangeiros, adotaram, em um primeiro momento, a forma de sociedade de economia mista, que contemplava uma união de esforços entre Administração Pública e particulares na consecução de atividades permeadas de alguma finalidade pública (por exemplo, prestação de serviços de interesse coletivo, ou serviços públicos). É o caso da Alemanha, onde o modelo da gemischte Wirtschaftgesellschaft foi bastante usual para a organização da prestação dos serviços essenciais pelas comunas no início do século XX.
E é de CRETELLA JÚNIOR (1973, p.141) que nos presta maior esclarecimento sobre a conceituação das atividades econômicas no sentido jurídico
Segundo as concepções apresentadas para uma tentativa de divisão entre empresas públicas e sociedades de economia mista, as empresas públicas seriam destinadas à prestação de serviços públicos ou à exploração de outras atividades que não fossem capazes de proporcionar lucro, ao passo que as sociedades de economia mista seriam destinadas exclusivamente à exploração de atividades de cunho mercantil.
ARAGÃO (2017, p.57) a melhor afirmação do que abarca o papel do Estado como empresário na exploração de atividades econômicas em sentido estrito
Sempre que o Estado estiver com esses contornos explorando uma atividade econômica, ele o estará fazendo empresarialmente, ainda que não necessariamente através de uma empresa pública ou sociedade de economia mista. Como veremos, nada impede, e há alguns exemplos concretos nesse sentido, que o Estado atue empresarialmente (mas não no regime de direito privado) através de órgãos, autarquias ou fundações públicas.
Na distinção entre serviço público em sentido estrito e exploração de atividade econômica encontraremos em BANDEIRA DE MELLO (1998, p.611) a seguinte preleção
A distinção entre uma coisa e outra é óbvia. Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa empresá-la quando movido por ‘imperativos da segurança nacional’ ou acicatado por ‘relevante interesse coletivo’, como tais ‘definidos em lei’ (tudo consoante dispõe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços público.
Nos casos em que o livre mercado for insatisfatório em fornecer determinada atividade e, por desta desfeita, o Estado assumirá a promoção desta atividade com vias a concluir o relevante interesse coletivo. Tem-se neste estágio o princípio da subsidiariedade na atuação residual e excepcional no Estado, para dentro do escopo do qual tratemos.
TAVARES (2011, p.276) acaba por ponderar acerca do tema
Toda intervenção direta, vale dizer, a intervenção material (execução ‘pelas próprias mãos’), do Estado, quanto à atividade econômica, é assumida, constitucionalmente, como uma exceção ao princípio já analisado da livre iniciativa (fundamento do Estado brasileiro, consoante dispõe o art. 1º, inc. IV, da Constituição), que é preceito constitucional fundamental de toda a ordem econômica, essencial à economia de mercado.
Têm-se, portanto, em epígrafe os desdobramentos do exercício de atividades econômicas pelo Estado nas suas principais e distintas formas, quais sejam a prestação de serviços público stricto sensu ou a exploração de atividades econômicas subsidiárias a livre iniciativa, incluindo neste tocante a exploração de monopólios, por empresas estatais e criadas com tal finalidade e que possuem dimensões comparáveis, ainda que equidistantes juridicamente.
Encontramos em todas esferas administrativas estatais, diversificada gama de negócios estatais estruturados sob tais regimes jurídicos, poder-se-iam considerados como de exploração empresarial. Denota-se em todos os casos é, que igualmente, exploram atividades econômicas, ainda assim com regimes jurídicos explicitamente heterogêneos. É necessário compreender a extensão seja da permissividade legal para tal constituição destas espécies, seja para referendar o interesse coletivo pelas quais as atividades econômicas são originadas, independente da forma jurídica a que se depreenda. Para PINTO JUNIOR (2013, p.568) acerca do Decreto-Lei 200/67:
[...] estabelece que a Administração Pública federal compreende a administração direta, constituída pelos “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, e a administração indireta, que se desdobra em quatro categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), devendo cada qual estar vinculada ao “Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
O Estado afeiçoa seus empreendimentos empresariais sob, basicamente, duas formas jurídico-organizacionais: a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividades econômicas sujeitas a livre iniciativa e em regime concorrencial. No primeiro caso, há plena liberdade do Estado no modelo organizacional, seja por meio de autarquias, fundações públicas ou ainda empresas públicas, enquanto no segundo, o Estado é obrigado a fazê-lo por empresas públicas ou sociedades de economia mista. De comum a todos os modelos organizacionais da atuação do Estado têm-se a aparência privada quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Esta heterogeneidade de modelos organizacionais de caracterização jurídica dos empreendimentos estatais ultrapassam os limites constitucionais em todos os entes da administração pública, uma vez que a Constituição Federal aplica apenas as expressões “empresas públicas” ou “sociedades de economia mista”, porém são aferidos modelos constitutivos alterativos para a exploração de atividades econômicas por outros modelos jurídicos, como as autarquias e fundações públicas.
Ademais, para CAMILO JUNIOR (2018) as empresas estatais são instrumentos dirigistas na sua empreitada de intervenção econômica, que atendem ao imperativo histórico, tais empreendimentos empresariais foram constituídos sob os auspícios do Direito Societário, porém não houve uma publicização do direito privado, mas inversamente, houve uma privatização dos meios estatais de atuação no mercado, gerando por consequência, perplexidades irresolutas até os dias de hoje. Para ARAGÃO (2017, p.163)
[...] Sob essa perspectiva, o mais correto em relação ao regime jurídico das empresas estatais é afirmar que não é propriamente nem de Direito Privado, nem de Direito Público, tampouco de direito privado com derrogações de direito público: trata-se de outro regime jurídico, híbrido e atípico, decorrente da junção de elementos de ambos, elementos estes que, depois de colocados no mesmo ambiente, se modificam recíproca e intrinsecamente, de modo que, nem o elemento de direito privado o será como se estivesse sendo aplicado a um particular qualquer, nem os elementos de direito público que continuarem sendo aplicáveis às estatais o serão como incidem sobre o geral dos organismos públicos.
Acerca das dimensões jurídicas das atividades econômicas estatais exploradas no Brasil denotam como não apenas o próprio regime jurídico aplicável, mas sob tal preceito somático de partes do direito privado e do direito público, como elementos convergentes e potestativos, que se qualificam modificativamente uns aos outros e tais elementos não se condicionam a um monólogo hermenêutico nas espécies do direito privado ou do direito público e, que sua subsequente alteração qualitativa não é homogênea para todos empreendimentos estatais, os quais dependem de uma série de fatores legais disponíveis a cada empreendimento, têm-se dimensões jurídicas que beiram o regime híbrido e atípico decorrentes dos mais diversos negócios, os quais especificamente tratamos como empresas estatais. Que tal regime possível sequer é uniforme para todas, cujos quais possuem potencialmente, variações importantes senão necessárias como seu modelo organizacional, a natureza da atividade a ser explorada, a conveniência discricionária do ente estatal na constituição ou ainda da dependência econômica do orçamento público, passando pelos gravames constitucionais de excepcionalidade.
O Estado brasileiro a partir da sua constitucional disponibilidade de atuar subsidiariamente para com a livre iniciativa, acabou criando culposamente um insuposto hibridismo jurídico no âmbito infraconstitucional, conferindo uma indeterminada atipicidade entre o Direito Público e o Direito Privado.
