Sumário: 1. Princípio do Melhor Interesse da Criança. Proteção Constitucional à Criança. 2. Normas Internas e Internacionais de Proteção à Criança. 3. Jurisprudência Temática. 4. Conclusões. 5. Bibliografia.
1. Princípio do Melhor Interesse da Criança. Proteção Constitucional à Criança.
“a proteção, com prioridade absoluta, não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado: é um dever social”
PEREIRA, Tânia da Silva. O Princípio do Melhor Interesse da Criança - da Teoria à Prática. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 6, 2000, p. 36.
Princípios jurídicos são “dentre as formulações deônticas de todo o sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados, não só pelo aplicador do Direito, mas por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Assim, estudantes, professores, cientistas, operadores do Direito – advogados, juízes, promotores públicos etc. – todos têm de, em primeiro lugar, levar em consideração os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes” e nenhuma “interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrema máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas.”1
Dentre diversos princípios jurídicos existentes no ordenamento jurídico se encontra o princípio do melhor interesse da criança. Cuidar de nossas crianças e adolescentes é potencializar a garantia de que um futuro melhor aconteça, pois são depositários diretos da esperança de dias promissores. O inesquecível Monteiro Lobato escreveu para o universo infantil e bem sabia da importância da educação das crianças para o futuro do país e para a construção da personalidade de cada um.
A família, a sociedade e o Estado não podem falhar na formação humana das crianças, devendo propiciar meios para a formação de nossos futuros adultos. Nenhum interesse de caráter político-administrativo, especialmente os de índole discricionária, pode se sobrepor ao dever de tutela dos interesses infantis. Nesse sentido, acertadamente vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça que no “campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei”, como restou decidido pela 2ª Turma ao julgar o Recurso Especial 1.607.472/PE, Relator: Ministro Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 entendimento similar é sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao revelar ser lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos públicos para conferir efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana, não sendo tolerável a invocação do argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes: STF, Plenário, RE 592581/RS, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015, possuindo eficácia de repercussão geral.
Enzo Paladino ensina, quanto ao princípio do melhor interesse da criança, que: “Sua origem histórica está no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico, pelo qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivíduos juridicamente limitados – menores e loucos. Segundo Tânia da Silva Pereira, no século XVIII o instituto foi cindido separando-se a proteção infantil da do louco e, em 1836, o princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês”.2
A proteção à criança deve ser de forma integral, isto é, abranger a todos os aspectos que impactam sobre a vida do infante: saúde, educação, lazer, desporto, cuidados especiais, dentre tantos outros. Rose Melo Vencelau Meirelles dispara a seguinte lição: “O princípio do melhor interesse da criança foi introduzido no ordenamento brasileiro como consequência da doutrina da proteção integral. Sua aplicação é requerida quando a peculiar situação da criança demanda uma interferência do Judiciário, Legislativo e Executivo. Trata-se de circunstâncias que envolvam a guarda e visita de filhos de pais separados, medidas sócio-educativas, colocação em família substituta, dentre outras”.3
Os preceitos constitucionais partem da premissa – verdadeira – de que as crianças – e também os adolescentes - devem ser protegidos de forma atenciosa. A proteção mostra-se necessária porque além de vulneráveis, representam, como asseverado, o futuro de nosso país e nação, isto é, o futuro pertence às crianças e adolescentes e de tal fato a sociedade não pode de tal fato fugir ou ignorar.4
A proteção à criança - e também ao adolescente - está dispersa em várias partes da Constituição Federal. Com efeito:
I - o artigo 203 estatui que a assistência social será prestada a quem dela necessitar e isso independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (b) o amparo às crianças e adolescentes carentes;
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II – o artigo 203 dispõe ser dever do Estado promover ou propiciar a educação será efetivado mediante a garantia de: (a) educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (b) acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (c) oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; (d) atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Insta ressaltar que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo e o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente;
III – o artigo 227 disciplina que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Nesse contexto, o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e tem por norte a aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;
IV – a proteção especial às crianças e adolescentes também deve abranger os seguintes aspectos: (a) idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII da Constituição Federal; (b) garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (c) garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (d) garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; (e) obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; (f) estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; (g) programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins;
V – a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente e que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. Além disso, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação;
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VI – manda a Constituição Federal que o legislador estabeleça por Lei: o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Além disso, são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial e que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
A Constituição Federal5 e também a legislação infraconstitucional, incluindo tratados e convenções internacionais6, dispõe em diversas passagens a preocupação em se proteger as crianças, entendidas essas como as pessoas com idade inferior a doze anos incompletos.
Com efeito, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” A proteção à criança é um princípio-maior de nossa Constituição Federal e sobre ele Heloísa Helena Gomes Barboza dispara a brilhante lição:
“Nessa linha, passa a criança a ter direito à vida, a um nome, à nacionalidade, a preservar sua identidade, à liberdade de expressão e opinião, devendo ser ouvida em todo processo judicial que lhe diga respeito, à liberdade de pensamento, de consciência, de crença, de associação, enfim, tem reconhecidos a dignidade inerente e os direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana. Observe-se que a educação não é mais um "direito dos pais", como referido na Constituição de Weimar, mas uma "responsabilidade primordial" dos pais (Convenção de 1989, art. 18, 1)”.7
O Princípio do Melhor Interesse da Criança possui efetividade prática8 para incidir em todas as intervenções estatais9, devendo tal princípio jurídico atingir os institutos jurídicos de forma geral, tais como ocorre na regulamentação de visitas, na fixação de alimentos, na existência e apuração de danos morais10 e fixação de seu valor11, na ação constitutiva de adoção, na inserção em famílias substitutas ou para fins de adoção12, na guarda compartilhada, nos alimentos gravídicos13, nas relações estatutárias14, na reparação de danos por abandono afetivo, na adoção de determinadas políticas públicas, ainda que por injunção judicial,15 incidindo até mesmo em questões orçamentárias, na elaboração de estudos técnicos16 e no cumprimento de penas e sanções das genitoras.17 Deixam as crianças de serem vistas como objeto para atuarem como sujeito de direitos.18 A lista é apenas exemplificativa, pois como afirma João Aguirre:
“entendemos que a busca pela tutela do melhor interesse da criança e do adolescente parte desse sistema aberto e de sua base axiológica, a fim de "traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica", o que permite afirmar que a suspensão ou perda do poder familiar devem ser decretadas pelo juiz, sempre que houver motivo grave que justifique a medida, nos termos do artigo 157 do ECA, não se limitando, apenas às hipóteses fechadas dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil e garantidos o contraditório e a ampla defesa nos processos de destituição do poder familiar”.19
2. Normas Internas e Internacionais de Proteção à Criança.
“Quando guri, eu tinha de me calar à mesa: só as pessoas grandes falavam. Agora, depois de adulto, tenho de ficar calado para as crianças falarem.”
Mário Quintana
No âmbito infraconstitucional, a doutrina da proteção integral e do melhor interesse da criança é expressamente adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8096/1990, que em seu artigo 3º preceitua:
“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”
O Estatuto da Criança e do Adolescente “inovou ao trazer dois novos princípios, a saber, o da descentralização e o da participação”20. Isto significa que a proteção às crianças deixou de ser assunto exclusivamente interno das famílias, para conferir legitimidade a outros entes e órgãos a sua concreção, bem como toda a sociedade deve participar de eventos ou atividades que venham a conferir o melhor interesse dos pequenos.
Nesse contexto e dando efetividade ao princípio do melhor interesse da criança, em 26/8/2010 foi editada a Lei 12318 que traz os contornos jurídicos da reprovável prática de alienação parental (tão comum nas separações/divórcios, onde os cônjuges utilizam seus filhos como munição para ofensa do ex-parceiro), que, nos termos da aludida Lei consiste na interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (a) realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; (b) dificultar o exercício da autoridade parental; (c) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; (d) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; (e) omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; (f) apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; (g) mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. A jurisprudência sobre a temática é rica quanto à demonstração de abusos praticados.25
As sanções para aquele que pratica alienação parental ou qualquer outra conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, são, cumulativamente ou não e sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: (a) declaração de ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; (b) ampliação do regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; (c) estipulação de multa ao alienador; (d) determinação de acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; (e) determinação de alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; (f) determinação de fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; (g) declaração de suspensão da autoridade parental. Os custos que as sanções envolvem, claro, são destinadas ao causador/autor da alienação parental.
A Lei 13431/2017 estabelece o sistema de garantia de direitos da criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência traz importantes conquistas jurídicas, pois a norma legal cria mecanismos para prevenir e coibir a violência, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos da Criança e seus protocolos adicionais, da Resolução 20/2005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e de outros diplomas internacionais, e estabelece medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente em situação de violência.
O aludido diploma legal preceitua que a criança - como igualmente ao adolescente - goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, e gozam de direitos específicos à sua condição de vítima ou testemunha. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios desenvolverão políticas integradas e coordenadas que visem a garantir os direitos humanos da criança e do adolescente no âmbito das relações domésticas, familiares e sociais, para resguardá-los de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, abuso, crueldade e opressão.
No campo de aplicação e interpretação da Lei 13431/2017, serão considerados os fins sociais a que a Lei se destina e, especialmente, as condições peculiares da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, às quais o Estado, a família e a sociedade devem assegurar a fruição dos direitos fundamentais com absoluta prioridade.
A Lei 13431/2017 considera como formas de violência à criança, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas: I – a violência física, entendida como a ação infligida à criança ou ao adolescente que ofenda sua integridade ou saúde corporal ou que lhe cause sofrimento físico; II - violência psicológica: (a) qualquer conduta de discriminação, depreciação ou desrespeito em relação à criança ou ao adolescente mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, agressão verbal e xingamento, ridicularização, indiferença, exploração ou intimidação sistemática (bullying) que possa comprometer seu desenvolvimento psíquico ou emocional; (b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este; (c) qualquer conduta que exponha a criança ou o adolescente, direta ou indiretamente, a crime violento contra membro de sua família ou de sua rede de apoio, independentemente do ambiente em que cometido, particularmente quando isto a torna testemunha; III - violência sexual, entendida como qualquer conduta que constranja a criança ou o adolescente a praticar ou presenciar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, inclusive exposição do corpo em foto ou vídeo por meio eletrônico ou não, que compreenda: (a) abuso sexual, entendido como toda ação que se utiliza da criança ou do adolescente para fins sexuais, seja conjunção carnal ou outro ato libidinoso, realizado de modo presencial ou por meio eletrônico, para estimulação sexual do agente ou de terceiro; (b) exploração sexual comercial, entendida como o uso da criança ou do adolescente em atividade sexual em troca de remuneração ou qualquer outra forma de compensação, de forma independente ou sob patrocínio, apoio ou incentivo de terceiro, seja de modo presencial ou por meio eletrônico; (c) tráfico de pessoas, entendido como o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da criança ou do adolescente, dentro do território nacional ou para o estrangeiro, com o fim de exploração sexual, mediante ameaça, uso de força ou outra forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade, aproveitamento de situação de vulnerabilidade ou entrega ou aceitação de pagamento, entre os casos previstos na legislação; IV - violência institucional, entendida como a praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização.
Algumas observações de cunho processual devem ser feitas: (a) a criança será ouvida sobre a situação de violência por meio de escuta especializada e depoimento especial. Recomenda-se que a oitiva e depoimento sejam acompanhados por equipe técnica de psicólogos com especialidade sobre a temática envolvida; (b) os órgãos de saúde, assistência social, educação, segurança pública e justiça adotarão os procedimentos necessários por ocasião da revelação espontânea da violência; (c) na hipótese de revelação espontânea da violência, a criança será chamada a confirmar os fatos na forma prevista em Lei, salvo em caso de intervenções de saúde. É que, não raro as crianças sofrem seríssimos abalos emocionais e até mesmo físico em sua saúde decorrentes da(s) violência(s) de que foi vítima, muitas vezes por um longo espaço de tempo e, como geralmente é perceptível, o tempo da criança é um tempo diferenciado, do ponto de vista subjetivo e psicológico. A desobediência aos preceitos legais – em especial na apuração dos fatos geradores da violência - implicará na apuração de responsabilidade dos agentes envolvidos.
Sem prejuízo dos princípios estabelecidos nas demais normas nacionais e internacionais de proteção dos direitos da criança, terá como base, entre outros, revelam-se como direitos e garantias fundamentais da criança: (a) receber prioridade absoluta e ter considerada a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; (b) receber tratamento digno e abrangente; (c) ter a intimidade e as condições pessoais protegidas quando vítima ou testemunha de violência; (d) ser protegida contra qualquer tipo de discriminação, independentemente de classe, sexo, raça, etnia, renda, cultura, nível educacional, idade, religião, nacionalidade, procedência regional, regularidade migratória, deficiência ou qualquer outra condição sua, de seus pais ou de seus representantes legais; (e) receber informação adequada à sua etapa de desenvolvimento sobre direitos, inclusive sociais, serviços disponíveis, representação jurídica, medidas de proteção, reparação de danos e qualquer procedimento a que seja submetido; (f) ser ouvida e expressar seus desejos e opiniões, assim como permanecer em silêncio; (g) receber assistência qualificada jurídica e psicossocial especializada, que facilite a sua participação e o resguarde contra comportamento inadequado adotado pelos demais órgãos atuantes no processo; (h) ser resguardada e protegida de sofrimento, com direito a apoio, planejamento de sua participação, prioridade na tramitação do processo, celeridade processual, idoneidade do atendimento e limitação das intervenções; (i) ser ouvida em horário que lhe for mais adequado e conveniente, sempre que possível; (j) ter segurança, com avaliação contínua sobre possibilidades de intimidação, ameaça e outras formas de violência; (k) ser assistida por profissional capacitado e conhecer os profissionais que participam dos procedimentos de escuta especializada e depoimento especial; (l) ser reparada quando seus direitos forem violados; (m) conviver em família e em comunidade; (n) ter as informações prestadas tratadas confidencialmente, sendo vedada a utilização ou o repasse a terceiro das declarações feitas pela criança e pelo adolescente vítima, salvo para os fins de assistência à saúde e de persecução penal; (o) prestar declarações em formato adaptado à criança e ao adolescente com deficiência ou em idioma diverso do português.
Ainda em complementação, a criança vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência e os casos omissos devem ser interpretados consoante o Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei Maria da Penha, como igualmente em normas conexas.
Nessa linha de providências salutares, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação 33/2010 na qual exortou os Tribunais brasileiros quanto à implantação de sistema de depoimento vídeo gravado para as crianças e os adolescentes, o qual deverá ser realizado em ambiente separado da sala de audiências, com a participação de profissional especializado para atuar nessa prática, além de outras disposições para assegurar o mínimo de sofrimento às crianças, preservando-as em atenção ao princípio do melhor interesse da criança como igualmente quanto à necessidade de se viabilizar a produção de provas testemunhais de maior confiabilidade e qualidade nas ações penais, além de identificar os casos de síndrome da alienação parental e outras questões de complexa apuração nos processos inerentes à dinâmica familiar, especialmente no âmbito forense.
Quanto à publicidade na qual tenha por destinatárias as crianças, em especial da publicidade abusiva, o Conselho Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR21, que não é um órgão estatal e tampouco exerce poder de polícia, traz algumas recomendações, tais quais: (a) os anúncios devem refletir cuidados especiais em relação à segurança e às boas maneiras; (b) os anúncios não podem desmerecer valores sociais positivos, como a amizade, urbanidade, honestidade, justiça, generosidade e respeito a pessoas, aos animais e ao meio ambiente; (c) os anúncios não podem associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição, sejam ilegais, perigosas ou socialmente condenáveis; (d) os anúncios não podem impor a noção de que o consumo do produto proporcionará superioridade ou, na sua falta, inferioridade; (e) os anúncios não podem provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de impingir o consumo; (f) os anúncios não podem empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto; (g) os anúncios não podem utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que o anúncio seja confundido com notícia; (h) os anúncios não podem apregoar que produto destinado ao consumo por crianças e adolescentes contenha características peculiares que, na verdade, são encontradas em todos os similares; (i) os anúncios não podem utilizar situações de pressão psicológica ou violência que sejam capazes de infundir medo; (j) nenhum anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo diretamente à criança; (k) quando os produtos anunciados forem destinados ao consumo de crianças e adolescentes, seus anúncios deverão: procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam o público-alvo; respeitar a dignidade, a ingenuidade, a credulidade, a inexperiência e o sentimento de lealdade do público-alvo; dar atenção especial às características psicológicas do público-alvo, presumindo-se sua menor capacidade de discernimento; obedecer a cuidados tais que evitem eventuais distorções psicológicas nos modelos publicitários e no público-alvo; abster-se de estimular comportamentos socialmente condenáveis.
Além disso, as crianças – como igualmente os adolescentes - não poderão figurar como modelos publicitários em anúncio que promova o consumo de quaisquer bens e serviços incompatíveis com sua condição, como, por exemplo, armas de fogo, bebidas alcoólicas, cigarros, fogos de artifício e loterias.
De forma recomendatória, no sentido de limitar a publicidade de alimentos com altos teores de sódio, açúcar e gorduras, o CONAR – também disciplinou a publicidade de alimentos, refrigerantes, sucos, achocolatados, bebidas não carbonadas e as não alcoólicas a elas assemelhadas.
Algumas das recomendações para a publicidade de tais produtos foram as seguintes: (a) abster-se de encorajar ou relevar o consumo excessivo ou de apresentar situações que incentivem o consumo exagerado; (b) apresentar corretamente as características de sabor, tamanho, conteúdo/peso, benefícios nutricionais e de saúde; (c) evitar a exploração de benefícios potenciais derivados do consumo do produto, como a conquista de popularidade, elevação de status ou êxito social, sexual, desempenho escolar, esportivo, entre outros; (d) abster-se de desmerecer o papel dos pais, educadores, autoridades e profissionais de saúde quanto à correta orientação sobre hábitos alimentares e outros cuidados com a saúde; (e) ao utilizar personagens do universo infantil ou apresentadores de programas dirigidos a esse público-alvo, fazê-lo apenas nos intervalos comerciais, evidenciando a distinção entre a mensagem publicitária e o conteúdo editorial ou da programação; (f) abster-se de utilizar crianças muito acima ou muito abaixo do peso “normal”, segundo os padrões biométricos comumente aceitos, evitando que elas e seus semelhantes possam ser atingidos em sua dignidade.
Certamente em razão de sua vulnerabilidade, com relação à publicidade desses produtos que sejam destinados às crianças, o CONAR também recomendou a abstenção de qualquer estímulo imperativo de compra ou consumo, especialmente se apresentado por autoridade familiar, escolar, médica, esportiva, cultural ou pública, bem como por personagens que os interpretem, salvo em campanhas educativas, de cunho institucional, que promovam hábitos alimentares saudáveis.
Na esteira do melhor interesse da criança – e também de certa forma do adolescente - e para extirpar de vez o costume de algumas regiões do Brasil em tolerar o casamento de crianças – geralmente ocorrido posteriormente a situações de violência de cunho sexual – a Lei 13.811/2019 preceitua expressamente que não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no artigo 1.517 do Código Civil. A alteração foi salutar, haja vista que o Brasil ocupa o primeiro lugar no ranking de casamentos infantis na América Latina.
Mas a proteção à criança não se limita ao acima exposto. Em âmbito internacional, há previsão de observância aos direitos das crianças, em atenção ao princípio do melhor interesse. Com efeito, os Princípios 1 e 2 da Convenção de Genebra (Declaração dos Direitos das Crianças) dispõem de forma cristalina:
“Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família”;
“A criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição de leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança".
O viés do Estatuto da Criança e do Adolescente está em absoluta consonância com diplomas internacionais que já haviam deslocado o foco normativo do menor em situação irregular para o infante sob o ponto de vista de sua proteção integral, como é o caso da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas, que acolhe a mesma doutrina jurídica.
Com efeito, o artigo 3º, 1, da Convenção Sobre dos Direitos da Criança, incorporado ao Direito Brasileiro por intermédio do Decreto 99.710/1990, acima mencionado preceitua: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.” Nesse sentido: “A Convenção Internacional Sobre os Direitos da criança que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infância e a adolescência, incorporada pelo art. 227. da CF e pela legislação estatutária infanto-juvenil, mudou o paradigma do princípio do melhor interesse da criança”.22
Dispõem também os artigos 3 e 27 da Convenção Sobre dos Direitos da Criança:
“Artigo 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.”
“Artigo 27.4
Os Estados Partes tomarão todas as medidas adequadas para assegurar o pagamento da pensão alimentícia por parte dos pais ou de outras pessoas financeiramente responsáveis pela criança, quer residam no Estado Parte quer no exterior. Nesse sentido, quando a pessoa que detém a responsabilidade financeira pela criança residir em Estado diferente daquele onde mora a criança, os Estados Partes promoverão a adesão a acordos internacionais ou a conclusão de tais acordos, bem como a adoção de outras medidas apropriadas.”
A Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, dispõe em seu artigo 19: “Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado”.
Para conferir efetividade e concreção aos compromissos assumidos em âmbito internacional, não custa rememorar o importantíssimo preceito contido no Tratado Internacional de Viena, ao preceituar em seu artigo 27 que uma parte signatária de um Tratado Internacional não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Tal comportamento adotado seria, além de esvaziamento do acordo internacional, ato praticado em claríssima contradição (=nemine potest venire contra factum proprium) às disposições em concerto internacional e também em violação aos princípios da boa-fé, segurança jurídica e obrigatoriedade.
A criança tem o direito fundamental a uma convivência familiar saudável, com a possibilidade de contato pessoal para a realização de seus afetos com os genitores (=pai e mãe) e com o grupo familiar, constituindo claro abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda a prática de atos violadores de tais direitos, como, por exemplo, a execrável prática de alienação parental.23 Sobre o princípio do melhor interesse da criança, ouçamos os ensinamentos de Paulo Lobo:
“O princípio do melhor interesse significa que a criança - incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança - deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. Em verdade, ocorreu uma completa inversão de prioridades, nas relações entre pais e filhos, seja na convivência familiar, seja nos casos de situações de conflitos, como nas separações de casais. O pátrio poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse do filho. Nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou irrelevante; hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor interesse. Sua origem é encontrada no instituto inglês do parens patriae como prerrogativa do rei em proteger aqueles que não poderiam fazê-lo em causa própria. Foi recepcionado pela jurisprudência norte-americana em 1813, no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvânia afirmou a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses dos pais. No caso, a guarda da criança foi atribuída à mãe, acusada de adultério, já que este era o resultado que contemplava o melhor interesse daquela criança, dadas as circunstâncias. Valerio Pocar e Paola Ronfani utilizam interessante figura de imagem para ilustrar a transformação do papel do filho na família: em lugar da construção piramidal e hierárquica, na qual o menor ocupava a escala mais baixa, tem-se a imagem de círculo, em cujo centro foi colocado o filho, e cuja circunferência é desenhada pelas recíprocas relações com seus genitores, que giram em torno daquele centro. Nos anos mais recentes, parece que uma outra configuração de família relacionai está se delineando, em forma estelar, que tem ao centro o menor, sobre o qual convergem relações tanto de tipo biológico quanto de tipo social, com os seus dois genitores em conjunto ou separadamente, inclusive nas crises e separações conjugais. O princípio é um reflexo do caráter integral da doutrina dos direitos da criança e da estreita relação com a doutrina dos direitos humanos em geral. Assim, segundo a natureza dos princípios, não há supremacia de um sobre outro ou outros, devendo a eventual colisão resolver-se pelo balanceamento dos interesses, no caso concreto. Nesse sentido, diz Miguel Cillero Brrunol que sendo as crianças partes da humanidade, "seus direitos não se exerçam separada ou contrariamente ao de outras pessoas, o princípio não está formulado em termos absolutos, mas que o interesse superior da criança é considerado como uma 'consideração primordial'. O princípio é de prioridade e não de exclusão de outros direitos ou interesses". De outro ângulo, além de servir de regra de interpretação e de resolução de conflitos entre direitos, deve-se ressaltar que "nem o interesse dos pais, nem o do Estado pode se considerado o único interesse relevante para a satisfação dos direitos da criança". No Direito brasileiro, o princípio encontra fundamento essencial no art. 227. que estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente "com absoluta prioridade" os direitos que enuncia. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, estabelece em seu art. 3.1. que todas as ações relativas aos menores devem considerar, primordialmente, "o interesse maior da criança". Por determinação da Convenção, deve ser garantida uma ampla proteção ao menor, constituindo a conclusão de esforços, em escala mundial, no sentido de fortalecimento de sua situação jurídica, eliminando as diferenças entre filhos legítimos e ilegítimos (art. 18) e atribuindo aos pais, conjuntamente, a tarefa de cuidar da educação e do desenvolvimento. O princípio também está consagrado nos arts. 4º e 6º da Lei n. 8.069, de 1990 (ECA). O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. A aplicação da lei deve sempre realizar o princípio, consagrado, segundo Luiz Edson Fachin como "critério significativo na decisão e na aplicação da lei", tutelando-se os filhos como seres prioritários. 43. O desafio é converter a população infantojuvenil em sujeitos de direito, "deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos".”24
Além dos genitores e daqueles que exerçam de direito ou de fato o poder familiar e porque defensor dos direitos sociais e indisponíveis26, o Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para a defesa dos direitos e interesses, pretensões, ações e exceções de menores e em prol de seu melhor interesse.27 Nesse sentido há vários precedentes do Superior Tribunal de Justiça: STJ, 2ª Seção, REsp 1265821/BA, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014, DJe 4/9/2014; STJ, 2ª Seção, REsp 1265821/BA, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014, DJe 4/9/2014; 3ª Turma, REsp 1269299/BA, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013; 3ª Turma, AgRgREsp 1245127/BA, Relator: Ministro Sidnei Beneti, julgado em 8/11/2011, DJe 7/12/2011; 3ª Turma, REsp 1113590/MG, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 24/8/2010, DJe 10/9/2010; 3ª Turma, AgRgAg 1367323/MG, Relator: Ministro Massami Uyeda, julgado em 7/4/2011, DJe 18/4/2011; 3ª Turma, REsp 208.429/MG, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 4/9/2001, DJ 1/10/2001.28
A Defensoria Pública também possui legitimidade, dentro de suas funções institucionais, para exercer a defesa da criança e do adolescente, como preceitua o inciso VII, do artigo 4º da Lei Complementar 80/1994.
Não custa ressaltar que a Lei 13869/2019 que dispõe sobre crimes de abuso de autoridade, preceitua ser passível de detenção de um a quatro anos e multa, a autoridade que mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Como visto, a legislação infraconstitucional é permeada de normas que tenham por objeto a proteção à criança (pessoa até 12 anos incompletos) e adolescentes (12 até atingir os 18 anos).
A proteção à criança, como sabido, é necessária, pois ela representa o que de mais puro e inocente existe no ser humano e porque representam o futuro de uma nação e de um povo.
