No final do ano de 2019 e início de 2020, de forma global, o novo Coronavírus — Covid-19 — ocasionou a pandemia remetendo a maioria dos países do mundo a desafios estruturais para conter a disseminação e a transmissão generalizada do vírus, bem como reduzir os impactos sociais, políticos e econômicos dele decorrentes.
No Brasil, até meados de fevereiro não havia notícias sobre infectados pelo Covid-19. O primeiro caso foi confirmado pela Secretaria Estadual da Saúde de São Paulo em 25 de fevereiro de 2020. Desde então os números oficiais são significativos e imprecisos, considerando que o país não realiza a testagem massiva, e sim pontual, de modo que parte das pessoas infectadas pelo vírus não são diagnosticadas ou são rotuladas com outros problemas de saúde. Fato é que o sistema de saúde do Brasil beira ao colapso.
No dia 20 de março de 2020, o Congresso Nacional aprovou o decreto Legislativo nº 6 que reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia de Covid-19. A partir disso, diversas outras medidas sociais, políticas, jurídicas e econômicas foram adotadas.
Dentre as medidas adotadas para conter a propagação do vírus em território nacional estão: o isolamento e distanciamento social, restrições à circulação de pessoas, limitações às atividades culturais e aos funcionamentos dos comércios, suspensões de atividades de ensino, dentre outras. As medidas foram impostas pelas autoridades estaduais e municiais e em parte pela autoridade federal.
Outras medidas adotadas, e pouco debatidas no âmbito jurídico, foram as políticas públicas que passaram a utilizar dados dos usuários do serviço público de telefonia celular no Brasil para controlar o deslocamento das pessoas, utilizando o sistema de georreferencia (GPS) dos aparelhos celulares.
Com isso, o governo federal e os estaduais sabem e tem monitorado diariamente os locais onde as pessoas estão, como estão se locomovendo, se cumprem ou não a medida de isolamento social, ou se estão ou não respeitando as regras sanitárias estabelecidas.
Com destaque, no âmbito do governo federal, o Poder Executivo editou a Medida Provisória nº 954, de 17 de abril de 2020 (“MPv”), que dispôs sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de serviço telefônico fixo comutado (“STFC”) e de serviço móvel pessoal (“SMP”) com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”), para fins de suporte à produção de estatística oficial durante a situação de emergência de saúde.
A norma prevê que as empresas de telecomunicação prestadoras do STFC e do SMP deverão disponibilizar ao IBGE a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores. A proposta endereçada pela MPv é a produção de estatística oficial e a realização de entrevistas pelo IBGE em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares. O formato de compartilhamento de dados desenhado na referida medida permanecerá vigente durante todo o período da emergência de saúde pública em razão da pandemia de Covid-19.
No âmbito estadual, especificamente em relação ao Estado de São Paulo, além de todas as medidas anteriormente citadas, o governo criou o Sistema de Monitoramento Inteligente (“Simi/SP”) para auxiliar no enfrentamento à pandemia. O programa surge da parceria celebrada entre o governo paulista e as operadoras de telefonia Vivo, Claro, Oi e Tim[1].
O Simi/SP permite a consulta de informações georreferenciais de mobilidade urbana em tempo real nos municípios paulistas, logo, é possível identificar os locais onde as pessoas estão. A partir disso, o governo utiliza os dados digitais compartilhados pelas operadoras para aferir a adesão ao isolamento social no Estado, além de enviar mensagens de alerta para regiões com maior incidência de casos de Covid-19.
De acordo com governo de São Paulo, “para garantir a privacidade de cada cidadão, o monitoramento é feito com base em dados coletivos coletados em aglomerados a partir de 30 mil pessoas”. Embora possa ser tomado como medida ousada, o Simi/SP foi apresentado em contexto de crise pandêmica como necessário para direcionar outras medidas a serem implementadas para o cuidado da saúde da população paulistana.
No entanto, a MPv e o Simi/SP levantam um debate público relevante e indispensável sobre privacidade dos dados de usuários do serviço público de telefonia móvel, o tratamento dos dados pelas operadoras de telefonia e a responsabilidade decorrente do uso inadequado desses dados.
A Constituição Federal consagrou o direito à intimidade como direito fundamental e inviolável (art. 5º, X). A privacidade — em sentido amplo — abarca todas as manifestações daquilo que é íntimo. Nesse sentido, se protege todo complexo de informações atinentes às relações afetivas, pensamentos, hábitos, locais de convivência, de permanência e outros acontecimentos da vida privada.
Obviamente que, em certa medida, a internet e as redes sociais modificam as percepções que temos sobre ‘vida privada’ e/ou ‘privacidade’, num contexto em que tudo é publicado e compartilhado na rede mundial de computadores. Mas é certo que a necessidade de cuidados populacionais em decorrência da pandemia ou o uso de dados compartilhados nas redes sociais, não relativiza o direito à privacidade tampouco permite uma renúncia tácita deste.
Primeiro, quanto à renúncia ao direito à privacidade, esta é sempre relativa e parcial, visto que a navegação na internet ou em qualquer rede social possibilita ao usuário deixar o sistema ou permanecer logado ao sistema. Na hipótese, há patente cessão parcial de direitos e de imagem, porém os dados continuam a ser do usuário.
Por vezes, as autoridades públicas utilizam o argumento de inequívoca existência de interesse público na manutenção de políticas públicas endereçadas pela MPv e pelo Simi/SP, em razão da crise pandêmica de Covid-19, de modo a justificar a sobreposição ao direito à privacidade e de outras garantias fundamentais. Nessa lógica, a MPv e o Simi/SP seriam justificáveis, ainda que violassem a privacidade do indivíduo, porquanto surgidos em contexto de interesse público — ou seja, típica situação jurídica em que o interesse público se sobrepõe ao interesse privado.
Em que pese ser plausível a fundamentação das medidas na existência de interesse público, há um elemento que o Poder Público não esclarece e sobre o qual pairam dúvidas reais. Como são tratados os dados e como esses dados são armazenados ou descartados? Ora, o Governo Brasileiro (federal, estadual e municipal) obtém, diariamente, inúmeras informações e dados atinentes à privacidade dos indivíduos, contudo, sem explicar como os dados e informações serão utilizadas, limitando-se a dizer que serão utilizados para a elaboração de políticas públicas para combate ao novo coronavírus.
A ordem constitucional vigente trata com nítida priorização os direitos fundamentais. Disso decorre que, não se pode afastar direitos fundamentais sob o argumento de que há questão de interesse público que justifica tal afastamento. Há um dever de compatibilização de interesses pela Administração Pública. É necessário compatibilizá-los de forma ponderada e razoável. Igualmente, o fundamento da supremacia do interesse público sobre o privado não pode ser utilizado de forma meramente retórica, sem que esteja demonstrado de forma precisa.
Essas medidas adotadas pelo governo federal e pelos governos locais tem se mostrado desarrazoadas. Isso porque a ausência de informações claras e objetivas sobre o tratamento dos dados causa medo e insegurança no usuário, que tem visto seus dados serem acessados de forma irrestrita, evidenciando, assim, a total vulnerabilidade do usuário do serviço de telefonia móvel. Por certo, o momento exige transparência, seriedade e inescusável respeito aos direitos dos cidadãos pelas autoridades públicas.
Com efeito, em que pese o Simi/SP permitir a consulta de informações georreferenciadas de mobilidade urbana, não havendo uma identificação individualizada de cada usuário do serviço público de telefonia pelo governo — porque feito com base em dados coletivos —, não possui o condão de afastar o caráter invasivo do programa.
Crítica mais relevante merece a MPv que permite o acesso individualizado aos dados dos usuários do serviço de telefonia e a transferência destes ao IBGE, de modo que é ainda mais nítido o contraste entre o interesse do Governo Federal na obtenção de dados de forma irrestrita e o interesse do cidadão em ver sua privacidade garantida. Há um questionamento importante: qual a finalidade em remeter estes dados ao IBGE, considerando que o governo federal não divulga ou mapeia o índice de aderência ao isolamento social — inclusive com posicionamento contrário à medida de isolamento social?
No formato em que os programas foram propostos e implementados pelos governos federal e estadual, a MPv e o Simi/SP, violam a privacidade do usuário do serviço público de telefonia móvel. Em suma, as medidas são invasivas e confrontam o direito fundamental previsto no artigo 5º, X, da Constituição Federal de 1988. Ambos foram questionados no Poder Judiciário. Em relação ao Simi/SP, foi proposto Habeas Corpus coletivo no âmbito do STJ, que decidiu pelo indeferimento liminar da petição inicial, sob o argumento de que não foram apontados quaisquer atos objetivos que possam causar, direta ou indiretamente, perigo ou restrição à liberdade de locomoção no caso, o que inviabiliza, por si só, o manejo do remédio constitucional.[2]
Já em relação à MPv, foram protocoladas quatro ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. As ações foram ajuizadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo PSDB, pelo PSB e pelo PSOL, e estão sob relatoria da Ministra Rosa Weber. Apontam os autores que a MPv viola dispositivos constitucionais que asseguram a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, e o sigilo dos dados.[3] Caberá ao STF a ponderação entre os direitos fundamentais ditos violados e a MPv.
Certamente, trata-se de debate importante e que demonstra a relevância da Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (“Lei Geral de Proteção de Dados” ou “LGPD”). Tivesse a LGPD em vigência, o usuário teria o mínimo de segurança esperado no tratamento de dados pessoais, na medida em que a legislação apresenta um rol de possibilidades restrito, não estando abarcada questões de interesse público justificado pela pandemia de Covid-19.[4]
A LGPD revela a importância do direito à privacidade, direito aos dados, direito à intimidade e até ao anonimato, vinculando entes públicos e privados. E mais: estabelece o respeito à privacidade como fundamento da disciplina da proteção de dados pessoais.
Outro movimento aguardado e que possui significativa urgência é a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (“ANPD”), que terá dentre suas competências: (i) elaboração de diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; (ii) fiscalizar e aplicar sanções em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação; (iii) editar regulamentos e procedimentos sobre proteção de dados pessoais e privacidade; e (iv) deliberar, na esfera administrativa, em caráter terminativo, sobre a interpretação da LGPD.
Por óbvio, a proteção dos dados e da privacidade dos usuários do serviço público de telefonia móvel se sobrepõe à lógica popular de “quem não deve, não teme” ou de “quem não tem nada a esconder, não teme”. Não se trata de esconder ‘algo’, e sim de proteger e guardar para si seus dados pessoais e informações da vida privada, de modo a não permitir que sejam acessadas sem o seu consentimento, e isso inclui a vedação ao Estado, excetuadas as questões de interesse público previstas em lei.
À guisa de conclusão, é certo que o Poder Público tem o dever ético e legal de observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, CF/88) aplicados a Medida Provisória nº 954 ou mesmo o Simi/SP, e tudo com muita transparência e lealdade à população, sob pena de ruptura do Estado de Direito e consequente aproximação de um Estado ditatorial. Logo, se há de fato primazia do interesse público, que este seja devidamente explicitado, sob pena de ilegalidade sdos atos aqui mencionados. Pois os fins — saúde pública — não justificam os meios.
Por fim, a música de Gabriel, o Pensador, é muito oportuna:
Música “Chega”:
Chega!
Que mundo é esse?
Eu me pergunto!
Chega!
Quero sorrir, mudar de assunto!
Falar de coisa boa
Mas na minha alma ecoa
Agora um grito
Eu acredito que você vai gritar junto!
A gente é saco de pancada
Há muito tempo e aceita
Porrada da esquerda
Porrada da direita
É tudo flagrante
Novas e velhas notícias
Mentiras verdadeiras
Verdades fictícias
(...)
Chega!
Quero sorrir, mudar de assunto!
Falar de coisa boa
Mas na minha alma ecoa
Agora um grito
Eu acredito que você vai gritar junto!
Chega!
Vida de gado, resignado
Chega!
Vida de escravo, de condenado
A corda no pescoço do patrão e do empregado
Quem trabalha honestamente tá sempre sendo roubado
(..)
Chega!
Obras de milhões de reais
E milhões de pacientes
Sem lugar nos hospitais
(...)
Chega!
Repressão que não me representa
Chega!
Porrada pra quem ama esse país
E bilhões desviados
Debaixo do meu nariz
Chega!
Contas, taxas
Impostos, cobranças
Chega!
Tudo aumenta
Menos a esperança
Multas e pedágios
Para o cidadão normal
E perdão pras empresas que cometem
Crime ambiental
(...)
Chega!
Lei do mais forte
Lei da mordaça
Desce até o chão na alienação da massa
(...)
Eu vou
Levanta o copo e vamos beber!
Eu vou
Levanta o copo e vamos beber!
Pararatimbum
Pararatimbum
Um brinde aos idiotas
Incluindo eu e você
Democracia
Que democracia é essa?
O seu direito acaba onde começa o meu
Mas onde o meu começa?
Os ratos fazem a ratoeira e a gente cai
Cada centavo dos bilhões é da carteira aqui que sai
E a gente paga juros
Paga entrada e prestação
Paga a conta pela falta de saúde e educação
Paga caro pela água, pelo gás, pela luz
Pela paz, pelo crime
Por Alá, por Jesus
Paga imposto
Paga taxa
Aumento do Transporte
Crise na Europa
E na América do Norte
Os assassinos na FEBEM
O trabalho infantil na China
Empresas e partidos envolvidos em propinas
Chega!
Que mundo é esse?
Eu me pergunto!
Chega!
Quero fugir, mudar de assunto!
Falar de coisa boa
Mas na minha alma ecoa
(...)
Presidente
Deputados
Senadores
Prefeitos
Governadores
Secretários
Vereadores
Juízes
Procuradores
Promotores
Delegados
Inspetores
Diretores
Um recado pras senhoras e senhores
Eu pago por tudo isso
Imposto sobre serviço
A taxa sobre produto
Eu pago no meu tributo
Pago pra andar na rua
Pago pra entrar em casa
Pago pra não entrar no SPC e no SERASA
Pago estacionamento, taxa de licenciamento
Taxa de funcionamento, liberação e alvará
Passagem
Bagagem
Pesagem
Postagem
Imposto sobre importação e exportação
IPTU, IPVA
O IR, O FGTS, O INSS, O IOF, O IPI, O PIS, O COFINS E O PASEP
A construção do estádio
O operário e o cimento
Eu pago o caveirão
A gasolina e o armamento
A comida do presídio
O colchão incendiado
Eu pago o subsídio absurdo dos deputados
A esmola dos professores
A escola sucateada
O pão de cada merenda
Eu pago o chão da estrada
A compra de cada poste
Eu pago a urna eletrônica
E cada árvore morta
Na nossa Selva Amazônica
Eu pago a conta do SUS
E cada medicamento
A maca que leva os mortos na falta de atendimento
Paguei ontem
Pago hoje
E amanhã vou pagar
Me respeita!
Eu sou o dono desse lugar
Chega!
[1] Governo de São Paulo. O Governo de SP apresenta Sistema de Monitoramento Inteligente contra coronavírus. Disponível em https://www.saopaulo.sp.gov.br/noticias-coronavirus/governo-de-sp-apresenta-sistema-de-monitoramento-inteligente-contra-coronavirus/. Acesso em 17 de abril de 2020.
[2] STJ, HC 572.996/SP, Rel. Laurita Vaz, Dj. 16/04/2020.
[3] ADI nº 6.387; 6.388; 6.389 e 6.390.
[4] LGPD. Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais:
III - realizado para fins exclusivos de:
a) segurança pública;
b) defesa nacional;
c) segurança do Estado; ou
d) atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou
§ 1º O tratamento de dados pessoais previsto no inciso III será regido por legislação específica, que deverá prever medidas proporcionais e estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, observados o devido processo legal, os princípios gerais de proteção e os direitos do titular previstos nesta Lei.
§ 2º É vedado o tratamento dos dados a que se refere o inciso III do caput deste artigo por pessoa de direito privado, exceto em procedimentos sob tutela de pessoa jurídica de direito público, que serão objeto de informe específico à autoridade nacional e que deverão observar a limitação imposta no § 4º deste artigo.
§ 3º A autoridade nacional emitirá opiniões técnicas ou recomendações referentes às exceções previstas no inciso III do caput deste artigo e deverá solicitar aos responsáveis relatórios de impacto à proteção de dados pessoais.
§ 4º Em nenhum caso a totalidade dos dados pessoais de banco de dados de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá ser tratada por pessoa de direito privado, salvo por aquela que possua capital integralmente constituído pelo poder público. (Redação dada pela Lei nº 13.853, de 2019)
