5. Considerações finais
Conforme proposto, esta pesquisa teve por objeto o estudo do mandado de segurança e da ação popular no texto constitucional e infraconstitucional vigente e, por objetivo, apresentar uma crítica às limitações impostas pela legislação infraconstitucional ao exercício dessas ações constitucionais típicas, à luz dos princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça. Sob esse referente, em que se buscou investigar o objeto deste trabalho para que os objetivos propostos fossem atingidos, passa-se a elencar as considerações que seguem.
O objeto do direito constitucional é a constituição política do Estado, sendo que a Constituição brasileira de 1988 tem a característica de ser rígida, pois a modificação de suas disposições é de grande dificuldade, o que lhe dá o status de norma supralegal. Além das disposições contidas na Constituição, há de forma implícita ou não, os princípios, que têm por função a interpretação, a integração e a aplicação do direito positivo brasileiro. Eles representam, em suma, os valores morais, éticos e jurídicos que a sociedade exterioriza em sua Constituição. Na vigência de uma nova Constituição, não deixam de existir todas as demais normas infraconstitucionais anteriores a ela, pois existe o fenômeno denominado de recepção.
Na Constituição, estão previstas as ações constitucionais típicas, entre elas o mandado de segurança individual e coletivo e a ação popular que foram objetos desse trabalho. Ambas as ações estão previstas no texto constitucional e em legislação infraconstitucional recepcionada pelo ordenamento jurídico. O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, com prazo de cento e vinte diais para impetrá-lo, a contar da data em que seu interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. A ação popular visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, mediante à propositura da respectiva ação por qualquer cidadão (eleitor).
Como forma de interpretação das normas deve-se fazer uso dos princípios, entre os quais, o da segurança jurídica e o do acesso à justiça. O princípio da segurança jurídica consiste na garantia da não modificação constante nas disposições legais, sendo que estas sempre devem estar em sintonia com o teor da Constituição do Estado. Já o princípio do acesso à justiça consiste na garantia que o cidadão tem de apresentar ao poder judiciário defesa de ameaça ou lesão à direito seu. Em razão da conjugação de ambos os princípios supracitados, observa-se o desrespeito a eles. Os operadores do direito vêm deixando de fazer uso dessas ações porque admitem e seguem as limitações impostas pela legislação infraconstitucional a essas ações típicas.
Quanto ao mandado de segurança, ficou demonstrado que, ao observar-se o prazo de cento e vinte dias como limite máximo para a propositura dessa ação típica, que está contida na legislação infraconstitucional, nega-se a supremacia da Constituição, uma vez que, no texto constitucional, não há qualquer limitador temporal. Admitir a validade desse limitador temporal é inadequado, pois a segurança jurídica conferida pela norma supralegal, que é a Constituição de 1988, não pode ser contrariada por legislação inferior, mesmo que esta seja anterior à sua vigência. Ademais, quanto ao acesso à justiça, ele está sendo negado pelo fato de os cidadãos não terem conhecimento efetivo de seus direitos e da forma de utilização dessa ação. Quanto à ação popular, novamente é a legislação infraconstitucional que exige a figura do cidadão-eleitor no seu pólo ativo, exigência não prevista no texto constitucional. Não há, na Constituição, o conceito operacional da categoria cidadão, devendo, assim, ser interpretado da forma mais ampla possível, vez que esta ação, como seu nome já diz, é popular, devendo estar à disposição de todas as pessoas que compõem a sociedade e estão subordinadas à carta política do seu Estado, a fim de preservar a gama dos direitos protegidos por via da ação popular.
Já a segurança jurídica fica prejudicada pelo fato de não haver a exigência da condição de cidadão-eleitor para propor a ação popular no texto constitucional, que é a linha mestra de todo o ordenamento jurídico. Por fim, o princípio do acesso à justiça fica também mitigado, por não terem os cidadãos conhecimento efetivo de seus direitos e da forma de utilizar essa ação, vez que não estão limitados à condição de cidadão-eleitor para a sua propositura. Não há exigência constitucional da condição de cidadão-eleitor. Dentro da hierarquia das leis, há que se ter em mente que a Constituição é a norma que prevalece, sendo que, nos casos de haver antinomias, essas devem ser eliminadas.
Feitas essas considerações finais, tem-se consciência de que não é possível esgotar o tema proposto. Por isso, esta investigação tem como objetivo ser o ponto de partida de futuras pesquisas, pois ficou evidenciado que os operadores do direito têm a função de realizar uma releitura do direito existente nesse novo século, para que mais injustiças não se cometam.
5. Referências
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Notas
01 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 69, 223-234, 238, 234, 240.
02 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 35.
03 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 35.
04 O verbo "elencar", embora não conste em alguns dos principais dicionários, integra os vocábulos do Dicionário Houaiss.
05 A divisão do direito em público ou privado é objeto de análise e crítica por parte de Paulo de Tarso Brandão, vez que essa divisão, que tem origem no direito romano, não passa de uma divisão artificial, que não se presta para classificar as ações constitucionais existentes. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça, p.138-142.
06 De acordo com Cruz, em razão dessa divisão em direito público e privado, pode-se definir "Direito Público como o setor do ordenamento jurídico que regula o exercício do Poder do Estado, orientado para a obtenção de interesses comuns. O Direito Privado ficaria definido, por exclusão, como o conjunto de normas que regulam as relações entre indivíduos privados, em defesa de seus interesses particulares." CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 25.
07 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p.27.
08 Como não é objeto deste trabalho o estudo da exegese da Constituição, não se examinará a questão da norma fundamental formulada por Hans Kelsen, nem tampouco os demais doutrinadores que abordam o tema em sentido oposto ou diverso.
09 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 41.
10 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da constituição, p. 1422.
11 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 47 e TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 26-28.
"Exemplificativamente, a Constituição brasileira foi promulgada como uma Constituição política, dogmática, formal, escrita, de legalidade positiva, de interpretação estrita, emanada de um Poder Constituinte originário e soberano, de origem democrática, legítima e popular, de estabilidade rígida e de finalidade analítica, já que define programas e objetivos de ações futuras (Moraes, 2002, p. 35-41)." HESPANHA, Benedito. O Direito processual e a Constituição: A relevância hermenêutica dos princípios constitucionais do processo. Revista de direito constitucional e internacional, ano 12, jul.-set./2004, n. 48, p. 9.
12 SORMMANI, Alexandre. Inovações da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: uma visão crítica da Lei n. 9.868/99 sob o viés do princípio da segurança jurídica, p. 152.
13 Para Cruz, este caráter supremo apresenta duas peculiaridades que lhe dão sustentação, quais sejam: "a) As formas de elaboração e modificação das normas de Direito Constitucional são diferentes, já que geralmente muito mais rígidas do que as correspondentes ao restante das normas de Direito Público e Privado. (...) b) O caráter supralegal das normas de Direito Constitucional foi consolidado, principalmente, no pós-Segunda Guerra Mundial, com a introdução de procedimentos destinados a assegurar a efetiva proeminência das normas constitucionais em relação ao restante do ordenamento jurídico. (...)." CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 31-32.
14 Como sugestão de leitura, para aprofundar o tema do controle de constitucionalidade sugere-se a leitura da obra de SORMMANI, Alexandre. Inovações da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: uma visão crítica da Lei n. 9.868/99 sob o viés do princípio da segurança jurídica, p. 49-154.
15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
16 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 1079.
17 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 39.
18 De acordo com Canotilho, a constituição é composta de normas e princípios, razão pela qual não se pode negar a importância destes, muito menos sua existência, pelo fato de não estarem positivados. "(...) a constituição é um conjunto de regras jurídicas (normas e princípios) codificados num texto (documento) ou cristalizados em costumes e que são considerados proeminentes (paramount law) relativamente às outras regras jurídicas; (...)" CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1116-1117.
19 SILVA, Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos Estudos Jurídicos, ano V, n. 8, abr./1999, p. 8. Acresça-se que a existência e validade dos princípios em nosso ordenamento jurídico é reconhecida através das disposições do art. 4º. da LICC: "Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." (BRASIL. Decreto-lei n. 4657, de 4 de setembro de 1942. Instituiu a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) o qual assegura a sua utilização, pois o legislador tem consciência que um sistema de leis não é possível de contemplar todas as situações do universo humano, face a sua especificidade. Essa especificidade não ocorre com os Princípios, que são comandos amplos e abstratos. ENGEL, Ricardo José. O jus variandi no contrato individual de trabalho: estudo teórico-crítico em face de princípios gerais do direito aplicáveis ao direito do trabalho, p. 21-24.
20 SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições, p. 37.
21 SILVA, Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos Estudos Jurídicos, ano V, n. 8, abr./1999, p. 8.
22 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, p. 252.
23 Torna-se oportuna a transcrição do entendimento do Luíz Roberto Barroso (apud Cruz) a respeito da importância da interpretação dos princípios para a solução dos casos concretos, com o que concorda Cruz: "A interpretação das normas constitucionais exige, portanto, que se parta do conhecimento do sistema de princípios por elas utilizados, já que, conforme Luís Roberto BARROSO, ‘ao intérprete constitucional caberá visualizá-los em cada caso e segui-lhes as prescrições. A generalidade, abstração e capacidade de expansão dos princípios permite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria" (Esta expressão latina significa que "o excessivo apego a lei gera injustiça, conforme tradução realizado pelo Próprio Autor da obra). CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 37. No mesmo sentido é a lição de Motta da Silva: "As normas constitucionais, dotadas de valores ideais da sociedade, não podem ser tratadas exclusivamente, sob o ângulo da legalidade. Representam aspirações de diversos matizes, sintetizados nas normas constitucionais." SILVA, Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos Estudos Jurídicos, ano V, n. 8, abr./1999, p. 13.
24 Quanto às outras ações constitucionais, que não as típicas, os seus exemplos podem ser consultados na obra de PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, p. 102.
25 PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, p. 100-102.
26 BRASIL. Lei nº. 1533, de 31de dezembro de 1951. Dispõe sobre as alterações do Código de Processo Civil relativas ao Mandado de Segurança. Todas as demais citações, transcrições e/ou referências a artigos desta Lei serão extraídas dessa mesma fonte.
27 O mandado de segurança pode ser individual ou coletivo. O coletivo foi criado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5., inciso LXX, não se fazendo presente originariamente na Lei nº. 1533/51.
28 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental, p. 21-24. Para aprofundar o tema do mandado de segurança sugere-se a leitura dessa obra, p. 21-113.
29 BRASIL. Lei nº. 4717. Regula a ação popular. Todas as demais citações, transcrições e/ou referências a artigos desta Lei serão extraídas dessa mesma fonte.
30 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, p. 81.
31 Como sugestão de leitura para aprofundar o tema da ação popular sugere-se a leitura das obras: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, com 342 p. e PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, p. 551-597.
32 ZAINAGHI, Diana Helena de Cássia Guedes Mármora. A emenda constitucional 30/2000 e o Princípio da Segurança Jurídica: a questão dos precatórios judiciais. Revista de direito constitucional e internacional, ano 11, jan..-mar./2003, n. 42, p. 226.
33 Para aprofundar o tema do princípio de segurança jurídica, sugere-se a leitura da obra de SORMMANI, Alexandre. Inovações da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: uma visão crítica da Lei n. 9.868/99 sob o viés do princípio da segurança jurídica, p. 35-46.
34 "As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos." (sem negrito no original). CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 257.
35 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 9. Para aprofundar o tema do acesso à justiça, sugere-se a leitura na íntegra da obra ora referenciada e também: MEDEIROS, Luiz Cézar. O formalismo processual e a instrumentalidade: aspectos destacados, p. 82-111 e HESPANHA, Benedito. O Direito processual e a Constituição: A relevância hermenêutica dos princípios constitucionais do processo. Revista de direito constitucional e internacional, ano 12, jul.-set./2004, n. 48, p. 40-48.
36 MEDEIROS, Luiz Cézar. O formalismo processual e a instrumentalidade: aspectos destacados, p. 86-87.
37 Por opção da autora do artigo será examinada a questão do acesso à justiça apenas quanto ao conhecimento dos direitos por parte dos cidadãos e a seu efetivo exercício. Não serão destacadas as questões do acesso gratuito à justiça através da assistência jurídica integral que o Estado deve fornecer aos cidadãos para novamente possibilitar o acesso àqueles que não possuem condições financeiras para suportar uma demanda judicial e as demais formas de utilização desse princípio.
38 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 22-23.
39 Apud MEDEIROS, Luiz Cézar. O formalismo processual e a instrumentalidade: aspectos destacados, p. 85.
40 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça, p. 251.
41 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 245-246.
42 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, p. 203-207.
43 SORMANI, Alexandre. Inovações da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: uma visão crítica da Lei n. 9.868/99 sob o viés do princípio da segurança jurídica, p. 42.
44 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça, p. 215-234.
45 Como sugestão de leitura, para aprofundar essa visão crítica que o operador do direito deve ter quando se deparar com uma situação de limitação ao exercício de um direito, indica-se a obra de STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, 342 p.
