Resumo: A assembleia geral de credores causou muita discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da soberania que esta detém. Podemos dizer que para alguns doutrinadores tal soberania é ilimitada; para outros, a soberania é limitada à aprovação do plano de recuperação judicial; para outros ainda, tal soberania se limita à aprovação do plano de recuperação judicial contanto que não infrinja dispositivos legais. A recuperação judicial busca auxiliar uma empresa viável a passar por uma crise momentânea, além de resguardar os interesses dos credores. Em 2005 a Lei 11.101 revogou o Decreto Lei 7661/45 funcionando como um forte alicerce para dirimir os conflitos e possibilitar desenvolvimento seguro das relações estabelecidas. O presente trabalho tem como objetivo analisar o motivo pelo qual o tribunal invalida a decisão da assembleia geral de credores contrariando o texto de lei. Para que o objetivo fosse atingido, foram apresentadas as fases de uma recuperação judicial, analisadas as opiniões de doutrinadores acerca do assunto, além da análise de jurisprudências. Para a realização desse artigo científico será utilizada a pesquisa bibliográfica e a análise de dois acórdãos.
Palavras-chave: Decisões. Organizações. Soberania. Tomada de decisões.
Sumário: Introdução. 1. Disposições gerais da recuperação judicial. 1.1. Objetivos da recuperação judicial. 1.2. Princípios da recuperação judicial. 1.2.1. A função social da empresa. 1.2.2. A preservação da empresa. 1.3. Unidade do juízo falimentar. 1.3.1. Indivisibilidade do juízo falimentar. 1.3.2. Universalidade do juízo falimentar. 2. Órgãos da recuperação judicial. 2.1. Assembleia Geral de Credores (AGC). 2.2. Administrador judicial. 2.3. Comitê. 3. Processo da recuperação judicial. 3.1. Fase postulatória. 3.2. Fase deliberativa. 3.3. Fase de execução. 4. A soberania da assembleia geral de credores. 5. Análise de acórdãos.
Introdução
A recuperação judicial pode ser entendida como uma ferramenta utilizada pelas empresas que ajuda e auxilia as organizações a vencerem uma crise permanecendo em funcionamento. Conforme pesquisa inicial realizada, se a recuperação judicial não apresenta vícios (erro, dolo, coação, simulação ou fraude), então a decisão na Assembleia Geral de Credores (AGC) é soberana.
A AGC é um importante órgão presente na recuperação judicial, pois os credores podem manifestar a sua vontade de apoiar a empresa recuperanda no plano de reestruturação e equalização de suas dívidas.
O presente trabalho se utiliza da pesquisa bibliográfica, por meio da análise de livros e jurisprudências sejam impressas ou disponíveis em meios eletrônicos.
O objetivo almejado é analisar o motivo pelo qual o tribunal invalida a decisão da assembleia de credores contrariando o texto de lei. Para isso, foram apresentadas as fases de uma recuperação judicial, analisadas as opiniões de doutrinadores, além da análise de jurisprudências.
Será realizada uma breve apresentação do processo da recuperação judicial, abordando os objetivos, os princípios, o juízo falimentar, os órgãos e as fases. Finalizando com a discussão acerca da soberania da AGC.
1. Disposições gerais da recuperação judicial
As organizações não estão livres de enfrentar uma eventual crise durante suas atividades, e aquelas que afetam interesses de terceiros ensejam grande preocupação do mercado e do aparato estatal, uma vez que podem gerar a inadimplência bem como a redução de empregos, prejudicando empregados, credores e o fisco.
Para superar as crises pelas quais a empresa passa, o ordenamento jurídico brasileiro fornece duas soluções gerais segundo Pimenta (2006 apud TOMAZETTE, 2018): a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial.
Sendo assim, conforme dispõe o artigo 47 da Lei 11.101/2005: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Conforme se verifica, a recuperação judicial é uma medida jurídica legal que utiliza uma série de atos sob supervisão judicial com o intuito de evitar a falência de uma empresa, ou seja, quando uma empresa enfrenta dificuldades financeiras que a impedem de saldar suas obrigações, pode recorrer ao pedido de recuperação judicial junto à justiça, e assim, buscar a reestruturação dos negócios através de um plano econômico-financeiro com o objetivo de se manter no mercado. (PIMENTA, 2006 apud TOMAZETTE, 2018)
A recuperação extrajudicial, segundo Tomazette (2018), possui o mesmo objetivo, mas não atua sob um aparato judicial e os empresários juntamente com os sujeitos interessados possuem uma maior liberdade para estabelecer e cumprir as etapas do processo.
Vale ressaltar que, nos termos do artigo 1º da Lei 11.101/05, somente o empresário (“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” – artigo 966 do Código Civil) está sujeito à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e até mesmo à falência, mas não todas as atividades empresariais. Dessa forma, o artigo 2º da referida lei nos traz empresas e entidades que não poderão se proteger utilizando da mesma lei:
“Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”
Além desses, há outros três casos que se referem à inatividade que são encontrados no artigo 96, VIII e § 1º da própria Lei Falimentar. Segundo Negrão (2018, p. 256):
“A) Cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado;
B) Sociedade anônima, depois de liquidado e partilhado seu ativo;
C) Espólio após um ano da morte do devedor.”
1.1. Objetivos da recuperação judicial
“Pelos contornos da recuperação judicial, fica claro que seu objetivo final é a superação da crise econômicofinanceira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente.” (COELHO, 2008 apud TOMAZETTE 2018)
Podemos verificar que o objetivo mais amplo da recuperação judicial é a superação ou a prevenção das crises da organização, sendo esta inevitável, o ideal seria impedi-la de acontecer.
Tomazette (2018) nos apresenta três objetivos mais específicos, e que são indicados no artigo 47 da Lei 11101/2005. São eles:
A) A manutenção da fonte produtora – Aqui se busca salvar a atividade, sustentar que empresa continue funcionando ainda que com outro titular, pois assim mantêm-se o atendimento aos interesses de credores, fisco, comunidade e trabalhadores. Ou seja, a empresa continuará gerando empregos, riquezas e atendendo às necessidades da comunidade em geral;
B) A manutenção dos empregos dos trabalhadores; - Nem sempre é possível, pois, por vezes, a crise já gerou tantos problemas que o número de postos de trabalho terá que ser diminuído para se manter a atividade;
C) A preservação dos interesses dos credores – Numa escala de prioridades, a preservação dos interesses dos credores é inferior aos outros dois objetivos.
1.2. Princípios da recuperação judicial
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. (ALEXY, 1993 apud TOMAZETTE, 2018)
Segundo Tomazette (2018, p. 78): “Para atingir os seus objetivos e incentivar a adoção das estratégias pelos grupos de interesse, a recuperação judicial deve obediência a uma série de princípios, que deverão pautar a interpretação da Lei n. 11.101/2005, bem como a própria atuação do Poder Judiciário nos processos de recuperação.”
A enumeração dos princípios da recuperação judicial é objeto de grande divergência na doutrina. Elenise Peruzzo dos Santos indica como princípios a igualdade entre os credores, a celeridade, a publicidade, a preservação da empresa, a viabilidade e a maximização do valor dos ativos do falido. (SANTOS, 2008 apud TOMAZETTE, 2018)
Também de forma genérica, Waldo Fazzio Júnior elenca como princípios do regime da insolvência do agente econômico a viabilidade da empresa, a relevância dos interesses dos credores, a publicidade dos procedimentos, a par conditio creditorum, a maximização de ativos e a preservação da empresa. (FAZZIO JÚNIOR, 2005 apud TOMAZETTE, 2018)
Especificamente para a recuperação judicial, Jorge Lobo afirma que se aplicam os princípios da conservação e função social da empresa, da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho e da segurança jurídica e da efetividade do direito. (LOBO, 2005 apud TOMAZETTE 2018)
Apesar da diversidade na enumeração dos princípios pela doutrina, Tomazette (2018) elenca como princípios fundamentais da recuperação judicial:
A) A função social da empresa;
B) A preservação da empresa.
1.2.1. A função social da empresa
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXII, assegura a todos como direito fundamental o direito de propriedade: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade.”
Sendo assim, a Constituição garante o direito de apropriação, o direito de aquisição dos bens ou, mais amplamente, de direitos patrimoniais pelos particulares. (MIRANDA, 1998 apud TOMAZETTE, 2018) Dentro dessa ideia, a todos os particulares é assegurada também a propriedade dos meios de produção, e consequentemente o exercício de atividades econômicas empresariais. (GRAU, 1998 apud TOMAZETTE, 2018)
Ainda nesse sentido, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXIII, impõe uma limitação a esse direito, asseverando que “a propriedade atenderá a sua função social”. A expressão “função social” traz a ideia de que a propriedade passa a ser um poderdever de exercer a propriedade vinculada a uma finalidade. (GRAU, 1998; BERCOVICI, 2001 apud TOMAZETTE, 2018)
Para se exercer o direito de propriedade ou o exercício das atividades empresariais, não há uma liberdade absoluta devido à função social que deverá ser cumprida. Segundo Tomazette (2018) a atividade empresarial não pode ser desenvolvida apenas para o proveito do seu titular, isto é, ela tem uma função maior. Não interessam apenas os desejos do empresário individual, do titular da EIRELI ou dos sócios da sociedade empresária, vale dizer, é fundamental que a empresa seja exercida em atenção aos demais interesses que a circundam, como o interesse dos empregados, do fisco e da comunidade. (ARNOLD, RIBEIRO,2002 apud TOMAZETTE)
Conforme os ensinamentos de Tomazette (2018, p. 81): “Na recuperação judicial, tal princípio servirá de base para a tomada de decisões e para a interpretação da vontade dos credores e do devedor. Em outras palavras, ao se trabalhar em uma recuperação judicial devese sempre ter em mente a sua função social. Se a empresa puder exercer muito bem sua função social, há uma justificativa para mais esforços no sentido da sua recuperação. Reiterese que a recuperação é da atividade e não do seu titular.”
1.2.2. A preservação da empresa
Este é, sem dúvida, o princípio mais importante porque dele decorre o objetivo principal do instituto da recuperação judicial.
Tal princípio tem sua origem no princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos arts. 3º, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1º, e 192 da Constituição Federal. (RESTIFFE, 2008 apud TOMAZETTE, 2018)
Como já dissemos, a recuperação é da atividade e não do titular, sendo assim, a prioridade é manter a empresa em funcionamento não importando se o empresário terá ou não prejuízos. Mantendo a atividade, independente de quem seja o titular, estarão protegidos os interesses do fisco, da comunidade, dos fornecedores, dos empregadores, etc.
“Se a empresa for viável, todos os esforços devem ser realizados para que ela se preserve. Essa é a regra geral da atual legislação.” (Tomazette, 2018, p. 82)
1.3. Unidade do juízo falimentar
Somente o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial do empresário individual ou sociedade empresária que tenha sede fora do Brasil é competente para conhecer as questões envolvendo a empresa em crise econômico-financeira, conforme elucidado no artigo 3º da Lei 11.101/2005.
Segundo Valverde (1999 apud NEGRÃO, 2018), considera-se principal estabelecimento o ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento dos estabelecimentos produtores.
1.3.1. Indivisibilidade do juízo falimentar
Por indivisibilidade do juízo falimentar entende-se o princípio que elege o juízo falimentar como único competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido. O artigo 76 da Lei 11.101/2005 nos apresenta os casos de exclusão, são eles:
A) As causas trabalhistas;
B) As causas fiscais;
C) Aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
Conforme explica Negrão (2018), temos mais uma situação de exclusão: as causas em processamento que demandarem obrigação ilíquida permanecem no juízo em que foram primitivamente distribuídas e não são atraídas pelo juízo falimentar. E mais, há ainda outras exceções que são previstas nas leis não falimentares.
1.3.2. Universalidade do juízo falimentar
O princípio da universalidade do juízo falimentar, indicado no art. 126. da Lei de Recuperação Judicial, diz respeito à imposição de uma só regra para todos os credores, submetendo-os a um mesmo juízo. “Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75. desta Lei.”
Sendo assim, Negrão (2018, p. 258) afirma: “Credores por restituição, trabalhistas, fiscais, com privilégios, quirografários ou subquirografários, todos se submetem em maior ou menor extensão ao juízo falimentar, isto é, embora alguns prescindam do procedimento verificatório (em menor extensão, portanto ao juízo falimentar), todos se sujeitam à classificação.”
2. Órgãos da recuperação judicial
Assim como Coelho (2016) menciona, a recuperação judicial é composta por três órgãos específicos. São eles: a Assembleia Geral de Credores, o Administrador judicial e o Comitê.
2.1. Assembleia Geral de Credores (AGC)
É um órgão colegiado e deliberativo responsável pela manifestação do interesse da vontade predominante entre os credores sujeitos aos efeitos da recuperação. A lei reserva à AGC as deliberações mais importantes relacionadas ao reerguimento da atividade econômica em crise.
De acordo com Fazzio (2017, p. 596), a assembleia geral será constituída pelas seguintes classes de credores:
“Classe I: titulares de créditos trabalhistas ou acidentários;
Classe II: titulares de créditos com garantia real;
Classe III: titulares de créditos quirografários, com privilégios ou subordinados;
Classe IV: titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”
Podem também participar da assembleia, porém sem direito a voto, outras pessoas: sócios ou acionista do devedor; sociedades coligadas, controladoras, controladas; cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, ou de qualquer partícipe da empresa devedora (parente de administrador, de controlador, de conselheiro), conforme disposto (FAZZIO, 2017).
A AGC pode ser convocada pelo juiz e pelos credores mediante anúncio no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, com a antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização. E para que seja válida, é exigida a presença de credores titulares de mais da metade do passivo (em cada classe). Caso não seja alcançado, a segunda convocação será realizada observando-se o intervalo mínimo de 5 dias independente do número de credores.
O artigo 35, I, da Lei 11.101/2005 traz as atribuições da AGC na recuperação judicial,
“A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:
I – na recuperação judicial:
a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) (VETADO)
d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52. desta Lei;
e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.”
Em princípio, todos os credores admitidos têm direito a voz e voto na assembleia sendo que o voto será proporcional ao valor do seu crédito admitido na Recuperação Judicial.
Na AGC, há cinco instâncias de deliberação. A instância de maior abrangência é o plenário com competência residual, ou seja, sempre que a matéria não disser respeito à constituição do comitê ou plano de reorganização, a deliberação caberá ao plenário. Mas caso a deliberação versar sobre o plano de recuperação ou sobre a composição do comitê de credores, o plenário não tem competência, cabendo às classes a aprovação ou rejeição.
O quórum geral de deliberação no plenário é o de maioria computada com base no valor dos créditos dos credores admitidos presentes à assembleia. Se um deles titularizar sozinho 51% da soma dos créditos dos presentes, então ele compõe isolado a maioria e faz prevalecer sua vontade e interesse, mesmo contra os dos demais.
As quatro outras instâncias deliberativas da AGC correspondem às classes em que a lei dividiu os credores. O artigo 41 da Lei 11.101/2005 assim dispõe:
“A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:
I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;
II – titulares de créditos com garantia real;
III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.
IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”
De acordo com Tomazette (2017), para a aprovação do plano, a princípio, é necessária a aprovação cumulativa nas quatro classes, de acordo com os critérios de votação inerentes a cada uma. Assim, para a aprovação do plano é necessário o voto favorável da maioria dos credores de cada classe (computados por cabeça) e da maioria dos créditos das classes II e III (computados pelo valor).
Concluindo, conforme Tomazette (2017, p. 289):
“A deliberação pela aprovação do plano deverá contar com o apoio de:
• credores que representem mais da metade dos créditos presentes na assembleia das classes II e III;
• mais da metade dos credores presentes das classes II e III, independentemente do valor dos créditos;
• mais da metade dos credores presentes referentes às classes I e IV, independentemente do valor dos créditos.”
2.2. Administrador judicial
É a pessoa de confiança do juiz que será por este nomeado, e atuará como seu auxiliar e sob sua direta supervisão. O administrador judicial deve ser pessoa idônea, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada desde que não esteja impedido.
A remuneração do administrador será fixada pelo juiz com base na qualidade e complexidade do trabalho desempenhado e, ainda, conforme os valores vigentes no mercado para o pagamento de atividades semelhantes. Nunca poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor a ser pago aos credores, e tratando-se de microempresa ou empresa de pequeno porte, fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento). É o que comenta Fazzio (2017) em sua obra.
Mas o administrador judicial perde o direito à remuneração se renunciar sem relevante razão de direito; se descumprir as obrigações legais; se ocorrer desaprovação na prestação de contas; ou destituição das funções.
Conforme Coelho (2012), as funções do administrador judicial variam de acordo com dois vetores: caso o comitê exista ou não; e caso tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação.
De acordo com o primeiro vetor, uma vez instalado o comitê, caberá ao administrador judicial proceder a verificação dos créditos, presidir a assembleia dos credores e fiscalizar o recuperando. Não havendo comitê, o administrador assumirá também a competência reservada pela lei a esse órgão colegiado, exceto se houver incompatibilidade.
Pelo segundo vetor, o administrador judicial será responsável por administrar e representar a sociedade empresária requerente da recuperação judicial quando o juiz determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto não for eleito o gestor judicial pela AGC. Não tendo o juiz os afastado, o administrador judicial será mero fiscal, o responsável pela verificação dos créditos e o presidente da AGC.
Um equívoco comum verificado nos processos de recuperação judicial, e trazido por Venosa (2017) é o administrador ser declinado como réu nas ações contra a empresa recuperanda. O administrador judicial não representa a empresa nem mesmo judicialmente e, assim, é a própria pessoa jurídica que deve ser demandada. Ele deve ter ciência de todos os processos, podendo intervir dentro das regras procedimentais, se entender necessário.
2.3. Comitê
A função do comitê é fiscalizar tanto o administrador quanto o devedor em recuperação judicial e para isso, têm livre acesso às dependências, escrituração e documentos do devedor. Segundo Coelho (2016, p. 206): “O comitê é órgão facultativo da recuperação judicial. Sua constituição e operacionalização dependem do tamanho da atividade econômica em crise. Ele deve existir apenas nos processos em que a sociedade empresária devedora explora empresa grande o suficiente para absorver as despesas com o órgão. Quem decide se o órgão deve ou não existir são os credores da sociedade em recuperação judicial, reunidos na AGC.”
Aprovada a instalação, reúnem-se as classes de credores para cada uma eleger 1 membro titular e 2 suplentes que possuem os mesmos impedimentos para o exercício da função de administrador judicial.
Coelho (2012) completa que além da competência fiscal, o comitê pode eventualmente exercer também: a elaboração de plano de recuperação alternativo ao apresentado pelo devedor; a deliberação sobre as alienações de bens do ativo permanente; e a autorização de endividamentos necessários à continuação da atividade empresarial, quando tiver sido determinado pelo juiz o afastamento dos administradores.
Já Fazzio (2017), diz que os membros do Comitê, têm as seguintes atribuições: fiscalizar a administração do plano de recuperação judicial; apurar reclamações de interessados; emitir parecer sobre alienação ou oneração de bens e direitos; representar ao juiz em caso de violação de direitos dos credores; requerer ao juiz a convocação de assembleia geral.
Nas recuperações judiciais em que não houver comitê, por ser injustificável ou inviável, as atribuições do órgão são exercidas pelo administrador judicial, exceto nas matérias em que houver incompatibilidade, como, por exemplo, a fiscalização do próprio administrador judicial. Neste caso, cabe ao juiz exercer a atribuição legal inicialmente reservada ao comitê. Assim conclui Coelho (2012).
