Assembleia geral de credores: decisão soberana

3. Processo da recuperação judicial

O processo da recuperação judicial divide-se em três fases bem distintas, conforme elucidado por Coelho (2016, p. 207):

Fase postulatória: É a primeira fase do processo e pode ser chamada de fase postulatória. Nesta fase, o empresário ou a sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento de recuperação judicial. Ela se inicia com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido;
Fase deliberativa: Na segunda fase, após a verificação de crédito, discute-se e aprova-se um plano de reorganização. Tem início com o despacho que manda processar a recuperação e se conclui com a decisão homologatória do plano aprovado pela AGC;
Fase de execução: Compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Essa fase inicia-se com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo.

Vejamos cada fase com suas particularidades.

3.1. Fase postulatória

O empresário e a sociedade empresária são os legitimados para o processo de recuperação judicial que só poderá ser executada se o titular da empresa quiser. Sendo assim, os credores, os trabalhadores, os sindicatos ou órgãos governamentais não poderão iniciar tal processo. (COELHO, 2012)

E Coelho (2012) completa mencionando que a recuperação judicial só poderá ser pleiteada pela empresa passível de ter a falência decretada desde que atenda quatro requisitos:

a) não pode estar falida;

b) deve existir regularmente há mais de 2 anos;

c) não pode ter obtido o mesmo benefício há menos de 5 anos;

d) o seu sócio controlador e administradores não podem ter sido condenados pela prática de crime falimentar.

Se a recuperação judicial for pleiteada por empresário individual, caberá ainda mais três observações: (COELHO, 2012)

a) estará legitimado se, embora falido, teve suas responsabilidades declaradas extintas por sentença definitiva;

b) não estará legitimado se nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada;

c) no caso de morte, a recuperação judicial poderá ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante.

Como já mencionado anteriormente, a fase postulatória inicia-se com a petição inicial do pedido de recuperação judicial, e esta deverá ser instruída com certos elementos e documentos que estão elencados no artigo 51 da Lei 11.101/05.

Na sequência, estando a petição inicial conforme a lei determina, o juiz proferirá o despacho mandando processar a recuperação inicial.

Segundo Negrão (2018, p. 280): “São efeitos da decisão que determina o processamento: a) a nomeação do administrador judicial; b) dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; c) suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, até o prazo de cento e oitenta dias contado do deferimento; d) impossibilidade de o devedor desistir de seu pedido, salvo se obtiver aprovação na assembleia geral de credores; e) impossibilidade de alienar ou onerar de bens do ativo permanente; f) realização de atos de publicidade, comunicando o Ministério Público e as Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e dos Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e publicação de edital em órgão oficial contendo a relação nominal dos credores, com valor atualizado e classificação de cada crédito, bem como a advertência quanto aos prazos de quinze dias para as habilitações tempestivas e do prazo de trinta dias para oferecerem objeção ao plano; g) demonstração mensal por parte do devedor das contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores.”

Conforme Coelho (2016, p. 209) menciona, nesta fase continuam a tramitar:

“a) ações de qualquer natureza (civil ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas;

b) reclamações trabalhistas;

c) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei;

d) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial.”

A suspensão das ações e execuções é temporária, e cessa após a aprovação do plano de recuperação judicial ou decurso do prazo de 180 dias.

Importante frisar que o processo de recuperação ainda não foi aprovado, somente ao longo da fase deliberativa é que serão fornecidos os elementos para a concessão da recuperação judicial.

3.2. Fase deliberativa

É a segunda fase do processo de recuperação judicial, e o início dessa fase coincide com o término da fase anterior, ou seja, com o despacho do juiz que manda processar a recuperação judicial.

O principal objetivo da fase deliberativa é a votação do plano de recuperação judicial que para ser realizada é necessário a verificação dos créditos, como providência preliminar. Sendo o plano de recuperação judicial a peça mais importante do processo, depende exclusivamente dele a realização ou não dos objetivos, sejam eles: a preservação da atividade econômica e o cumprimento de sua função social. (COELHO, 2012)

Não obstante, um bom plano de recuperação não é garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise. Fatores macroeconômicos globais ou nacionais, acirramento da concorrência no segmento de mercado em causa ou mesmo imperícia na sua execução podem comprometer a reorganização pretendida.

A lei estabelece quatro balizas no que se refere à alteração das obrigações da beneficiária. Segundo Coelho (2016, p. 209) são:

“a) os empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido de recuperação judicial devem ser pagos no prazo máximo de 1 ano, devendo ser quitados os saldos salariais em atraso em 30 dias;

b) deve-se buscar o parcelamento do crédito fiscal;

c) se o plano prevê a alienação de bens onerados (hipotecados ou empenhados), a supressão ou substituição da garantia real depende da expressa aprovação do credor que a titulariza;

d) nos créditos em moeda estrangeira, sua conversão para a moeda nacional depende de expressa concordância do titular do crédito.”

Os créditos titularizados perante a requerente da recuperação judicial, com exceção aos créditos referidos nas quatro balizas, podem ser objeto de alterações no valor, na forma de pagamento, nas condições de cumprimento da obrigação, dentre outras circunstâncias. (COELHO, 2012)

O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado conforme as normas presentes no artigo 53 da Lei 11.101/05:

“Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50. desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.”

Conforme preleciona Coelho (2012), a assembleia dos credores deverá discutir e votar o plano de recuperação que terá três possíveis resultados:

a) aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quórum qualificado da lei. Nesse caso, o juiz se limita a homologar a aprovação do plano conforme a decisão dos credores;

b) apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quórum qualificado. O juiz terá a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase alcançou o quórum qualificado;

c) rejeição de todos os planos discutidos. Sendo assim, será decretada a falência da sociedade requerente da recuperação judicial.

3.3. Fase de execução

Com a concessão da recuperação judicial encerra-se a fase de deliberação e inicia-se a fase de execução. É nessa fase que ocorre o cumprimento do plano de recuperação aprovado em juízo. Esse plano, a princípio, é imutável, mas a lei não pode ignorar a hipótese de revisão quando a condição econômico-financeira da sociedade mudar consideravelmente.

Ademais, durante a recuperação judicial, o devedor não tem suprimida sua capacidade ou personalidade jurídica, ele continua existindo como sujeito de direito apto a contrair obrigações e titularizar crédito.

Segundo Coelho (2012, p. 1699) “sofre uma única restrição: os atos de alienação ou oneração de bens ou direitos do ativo permanente só podem ser praticados se úteis à recuperação judicial.” Sendo assim, dependerá de prévia autorização do juiz e um parecer do comitê.

“Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão "em Recuperação Judicial".” Esta é uma importante observação que está disposta no artigo 69 da Lei de Recuperação Judicial, sendo que sua omissão implica na responsabilidade civil direta e pessoal do administrador.

A fase de execução poderá ser encerrada de duas maneiras, segundo Coelho (2016, p. 211): “cumprimento do plano de recuperação no prazo de até 2 anos ou pedido de desistência do devedor, que poderá ser apresentado a qualquer tempo e está sempre sujeita à aprovação pela assembleia geral dos credores.”

4. A soberania da assembleia geral de credores

De acordo com o art. 58. Lei 11.101/2005, cumpridos os requisitos impostos pela lei, o juiz homologará o plano de recuperação judicial que não tenha sofrido objeção ou que tenha sido aprovado pela Assembleia Geral de Credores, na forma o art. 45. da mesma Lei.

Assim dispõe o §1 do artigo 58:

“O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45. desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45. desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45. desta Lei.”

O objetivo de tal questão é buscar, sempre que possível, a aprovação do plano, permitindo a continuação da atividade, desde que haja concordância de uma parte expressiva dos credores.

No que se refere à homologação do plano pelo juiz, Salomão (2017, p. 386) conclui que: “A competência do juízo, portanto, recai sobre as questões de natureza legal que emolduram o plano de recuperação judicial, ou seja, cabe ao Juiz tão somente a realização de um juízo de legalidade.”

Já “a Assembleia Geral de Credores possui competência para tomar decisões concernentes ao próprio conteúdo do plano de recuperação judicial, sendo esta uma análise da viabilidade da recuperação da sociedade empresária a partir de fatores econômico-financeiros.” (SALOMÃO, 2017, p. 387).

Ademais, a princípio, o juízo realizado pela AGC é considerado soberano, ou seja, a aprovação do plano de recuperação judicial realizado pela assembleia aliada a inexistência de qualquer vício de legalidade vincula o juiz a homologar o plano.

Acerca desse assunto, dispõe o Enunciado 46 da Primeira Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: “Não compete ao juiz deixar de conceder recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.”

Sendo assim, a assembleia dos credores será responsável pela aprovação ou desaprovação do plano de recuperação. Os credores sujeitos à recuperação terão direito de voto na assembleia que será convocada pelo juiz, com todas as formalidades legais, para realização em até 150 dias contados do deferimento do processamento, mas a desobediência ao prazo não possui qualquer sanção salvo se o retardamento for injustificado. (TOMAZETTE, 2017)

Para o STJ, “A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.” (REsp. 1314209/SP)

De modo similar, o STJ ainda, afirmou que: “Afigura-se absolutamente possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. A atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expendidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes.” (REsp. 1532943/MT)

Nesse sentido, Tomazette (2017) traz em sua obra a visão de alguns doutrinadores:

Alberto Camiña Moreira – “Não é o juiz que concede a recuperação judicial, mas os credores, cabendo ao juiz apenas a homologação dessa manifestação de vontade.”

Todavia, tal opinião não é pacífica. Vejamos:

Jorge Lobo – “O juiz poderá não decretar a falência se vislumbrar que a rejeição do plano pela assembleia atenta contra o interesse público, encerra fraude ou importa em violação à lei.”

Adalberto Simão Filho – “O juiz, fundado no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, poderia analisar o mérito do plano de recuperação judicial e decidir pela concessão ou não da recuperação, independentemente da manifestação dos credores.”

Elucida o posicionamento de Eduardo Secchi Munhoz – “Estamos na verdade diante de um falso dilema, pois não se pode ser radical em nenhum dos dois sentidos. Não se pode atribuir ao juiz o papel de simples homologador das manifestações dos credores. De outro lado, o juiz também não deve ter o poder de interferir livremente na recuperação, ignorando a decisão dos credores, o que desvirtuaria a ideia de acordo na recuperação judicial. Portanto, há que se reconhecer a possibilidade de intervenção do juiz, mas deve-se impor limites a essa intervenção.”

5. Análise de acórdãos

5.1. Agravo de Instrumento nº 2175070-36.2019.8.26.0000.

O Juízo de primeiro grau homologou o plano aprovado pelos credores e concedeu a recuperação judicial à empresa Syde Serviços Administrativos Ltda.

Interposto Agravo de Instrumento pelo Banco do Brasil S/A contra a decisão acima, o mesmo foi conhecido e desprovido.

O tribunal de segunda instância entendeu que os credores, reunidos em assembleia, ao deliberarem acerca do plano de recuperação proposto pelo devedor, emitem, no exercício de sua autonomia privada, declarações de vontade coletivas, as quais, na hipótese de aprovação, compõem um negócio jurídico nominativo e plurilateral, o qual, respeitados os quóruns legais, vincula a minoria dissidente e não está imune à posterior verificação judicial, cabendo, porém, seja efetivado apenas um exame de legalidade estrita.

A partir do exercício do voto, cada um dos itens apresentados no plano de recuperação judicial foi considerado pelos credores, ocorrendo sua aprovação, sempre sopesados os variados riscos envolvidos.

Assim, tem-se que não houve ilegalidade na aprovação do plano de recuperação judicial realizado pelos credores, o qual foi respeitado o direito de voto e soberania.

TJSP; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 13/09/2019

5.2. Agravo de Instrumento nº 2030004-25.2019.8.26.0000

O Juízo de primeira instância homologou o plano de recuperação judicial do Banco Banrisul S/A.

Da decisão, não se conformando quanto a forma de pagamento dos valores de sua classe, a Indústria Arteb S/A e Outros interpuseram Agravo de Instrumento pugnando pela reforma da sentença.

O Tribunal ad quem, entendeu que cabe ao Judiciário o controle de legalidade do plano de recuperação aprovado pela AGC.

E mais, entendeu que um dos princípios informadores da Lei n. 11.101/05 é a soberania das decisões assembleares, de modo que, seja com fulcro na proteção ao caráter negocial da atividade empresária, seja em preservação à própria dinâmica econômica e financeira do mercado, a intervenção judicial em planos de recuperação aprovados deve ocorrer somente em aspectos pontuais, onde haja nítida afronta a dispositivos de natureza cogente, em princípio, previstos na legislação de regência.

Assim, devem ser preservadas as deliberações tomadas de forma clara e autônoma.

5.3. Agravo de Instrumento n. 2118316-74.2019.8.26.0000

O Juiz de primeiro grau indeferiu os pedidos de homologação do plano aprovado pelos credores, por entender que havia ilegalidades.

Foi interposto Agravo de Instrumento pleiteando a reforma da decisão.

Entendeu o Tribunal de Justiça que em regra, a deliberação da assembleia de credores é soberana, reconhecendo-se aos credores, diante da apresentação de laudo econômico-financeiro e de demonstrativos e pareceres acerca da viabilidade da empresa, o poder de decidir pela conveniência de se submeter ao plano de recuperação judicial ou pela realização do ativo com a decretação da quebra, o que decorre da rejeição da proposta e que a interferência do magistrado fica restrita ao controle de legalidade do ato jurídico.

E mais, que eventual irregularidade no plano não acarreta, necessariamente, a anulação integral da proposta, cabendo ao Poder Judiciário afastar as cláusulas que afrontem a legalidade, conservando o restante do plano.

TJSP; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Carlos - 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2019; Data de Registro: 03/10/2019