1. Introdução
O estudo da Análise Econômica do Direito (“AED”) passa pelo estudo da própria natureza humana e dos milhares de anos que envolvem a formação das sociedades civilizadas.
Trata-se, portanto, de investigação voltada ao comportamento humano, lançando mão não apenas do direito e da economia, mas de todas as áreas afins do conhecimento para a adequada compreensão do fenômeno jurídico decorrente das relações sociais.
Não envolve a “mercantilização” dos eventos jurídicos, mas objetiva a avaliação conjunta dos diversos aspectos e facetas que tocam a atividade do homem e as relações por ele cristalizadas, notadamente em um ambiente capitalista.
Seria, assim, na conformidade do quanto iluminado por IVO TEIXEIRA GICO JR.[1]:
campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas conseqüências.[2]
O presente trabalho acadêmico pretenderá conceituar os principais postulados da AED, relacionando o ferramental desta vertente de conhecimento com a opção legislativa que admite o trabalho em um meio ambiente insalubre.
A relevância do assunto deste estudo reside na extrema necessidade de se compreender os movimentos sociais que sofrem o impacto, causando um movimento reativo, da adoção de determinadas opções legislativas ou do manejo do direito pelos seus aplicadores, gerando reflexos em toda a sociedade e em seu desenvolvimento, conforme bem ressaltado por GUIDO ALPA, que reconhece a importância de serem identificados os efeitos externos das posições adotadas no estudo do direito[3].
A metodologia empregada observará o método indutivo, através de técnicas de pesquisa bibliográfica.
2. Análise Econômica do Direito
A opção cada vez mais frequente pelo estudo das relações humanas com base em uma Análise Econômica do Direito é decorrente, em grande medida, da falência do modelo positivista-legal.
TEUBNER nota, com perspicácia, que a hipercomplexização do mundo impede que o direito, de modo autônomo, tenha a capacidade de explicar e regular todas as relações humanas[4].
O direito deixou de deter condições de solucionar suas intrínsecas dificuldades, conforme percebido por RICHARD POSNER:
(...) membros criteriosos da profissão jurídica não mais se sentem no topo dos acontecimentos. Ao olhar para trás, vemos que os métodos convencionais de análise jurídica dos anos 50 eram frágeis demais para preparar a profissão jurídica para lidar eficazmente com os problemas que estavam por vir (e que talvez ainda sejam frágeis demais). (grifo do autor)[5].
ANTÓNIO SOUSA FRANCO torna clara a problemática, que envolve a “sobrevivência da visão unidimensional do direito em sociedades cada vez mais multidimensionais”[6].
Assim, observa-se o desenvolvimento de movimentos interdisciplinares, com o objetivo de relacionar o direito com outras áreas do conhecimento, como, por exemplo, a literatura, a sociologia e a antropologia.
Na esteira desses desenvolvimentos, surgem, com notável destaque, os movimentos que relacionam o direito e a economia, com forte presença entre os contemporâneos estudiosos do direito no mundo e, em especial, no Brasil.
A força notável dessa vertente, que relaciona direito e economia, é fruto, em um primeiro momento, das profundas mudanças na dinâmica da economia mundial, com repercussões também em território nacional, especialmente posteriormente ao advento do denominado Plano Real e ao maior contato da economia brasileira com a globalização econômica em curso.
Seguindo essa movimentação, tem-se, como reforço a essa vertente de estudo, a inclusão da “eficiência” entre os princípios constitucionais[7], conceito de natureza econômica que passa a permear toda a ordem jurídica nacional.
Dissociando-se da acepção econômica do termo, muito mais ampla, o direito, também no Brasil, passou a reduzir o quanto se entende por “eficiência” a “eficiência produtiva” ou economicidade, o que é objeto de severas críticas entre aqueles que enxergam aspectos mais amplos no termo, incluindo funções alocativas ou redistributivas, que se relacionam aos aspectos de justiça social e redistribuição de riquezas.
Estaria a se falar, assim, considerado o termo em seu aspecto mais restrito, do processo de produção de bens, tal como entendido por MANKIW, no sentido de que tal processo se caracterizaria pela “propriedade que a sociedade tem de obter o máximo possível a partir de seus recursos escassos”.[8]
Conforme destaca THIAGO CARDOSO ARAÚJO, “trata-se da máxima de fazer mais (produtos) com menos (insumos)”.[9]
O objetivo seria prover a estrutura constitucional brasileira de princípio tendente a evitar o esbanjamento e a malversação da coisa pública, conforme bem esclarece MARÇAL JUSTEN FILHO:
Um dos aspectos essenciais do direito administrativo reside na vedação a desperdício ou má utilização dos recursos destinados à satisfação de necessidades coletivas. É necessário obter o máximo de resultados com a menor quantidade possível de desembolsos. Assim o impõe a concepção republicana de organização do poder político, que estabelece que todas as competências estatais têm de ser exercitadas do modo mais satisfatório possível. Portanto, o próprio princípio da República já impõe o dever de utilização eficiente dos recursos públicos.[10]
ALEXANDRE ARAGÃO concorda com esse caminho, ao entender que “a eficiência é um instrumento de se garantir que os objetivos da lei (rectius, do ordenamento jurídico) sejam alcançados”[11].
Tal modelo mental coincide com aquele adotado pela mais influente escola dedicada ao estudo da AED, a denominada Escola de Chicago[12], que se destaca pela defesa da exclusão do estado da dinâmica do mercado, sendo grande responsável pela relação que se faz entre “eficiência” e “justiça”, tal como fixado por POSNER:
Algumas vezes [justiça] significa eficiência. Nós veremos, entre outros exemplos, que quando pessoas declaram ser injusto condenar uma pessoa sem submetê-la a juízo, desapropriar sem uma compensação justa, ou não obrigar um motorista negligente a se responsabilizar por danos a vítimas de sua negligência, isto não significa nada mais que um desperdício de recursos (...). Podemos não nos surpreender ao saber que, num mundo de recursos escassos, o desperdício deve ser considerado como imoral[13].
Nesse passo, certo é que as origens da AED, tal como contida nos postulados da Escola de Chicago, têm fundamento na ideia de “utilidade marginal” surgida ao final do século XIX, cuja caracterização é explicitada por ADAM SMITH:
O termo VALOR, deve ser observado, tem dois diferentes significados, e às vezes expressa a utilidade de um objeto em particular, em outras ocasiões a capacidade de adquirir outros bens por meio da transmissão da posse daquele objeto. O primeiro sentido pode ser descrito como “valor de uso”; o segundo, “valor de troca”. As coisas que possuem o maior valor de uso frequentemente têm pouco ou nenhum valor de troca; ao contrário, aquelas outras que tem o maior valor de troca, usualmente têm pouco ou nenhum valor de uso. Nada é mais útil que a água; mas adquiri-la não significa experimentar a escassez de coisa alguma; quantidade ínfima de qualquer coisa pode ser dada em troca dela. Um diamante, ao contrário, possui um escasso valor de uso; mas uma grande quantidade de outros bens frequentemente têm de ser dados em troca por ele.[14]
Trata-se da superação da ideia de que “o valor de um bem dependia da quantidade de trabalho necessária à sua produção”[15], representando, portanto, evolução em relação à concepção até então reinante do “valor-trabalho”.
Assim, deixa de ser relevante tudo quanto envolvido na produção, para ganhar destaque aquilo que se relaciona com a troca e com as negociações que a antecedem, o que se denominou de “utilidade marginal”, conforme FEIJÓ[16], estabelecendo-se novo eixo, centrado em uma dimensão social do fenômeno jurídico-econômico.
A marca principal da Escola de Chicago é especialmente bem delineada por VELJANOVSKI:
a marca principal daquela análise está na crença de que a simples teoria econômica do Mercado possui enorme poder de explicação em todos os campos das atividades humanas e institucionais. Aquela teoria aplica os simples princípios do comportamento maximizador a todos os aspectos da vida, com o propósito de enunciar proposições testáveis a respeito da maneira como pessoas e instituições reagem a mudanças em seus ambientes, e formular sugestões de reforma legal baseadas no critério de eficiência econômica.[17]
RICHARD POSNER fixa no comportamento humano a pedra angular da AED, estabelecendo que, mesmo em situações que não envolvam diretamente o mercado, “é possível manter a presunção de padrões de comportamento racionais ao mesmo tempo em que se elaboram implicações testáveis empiricamente”[18], confirmando, assim, a notável influência sobre esses postulados que exerceram os estudos de GARY BECKER, ganhador do Prêmio Nobel de Economia em 1992, por haver estendido o domínio da análise microeconômica ao amplo leque do comportamento humano e sua interação, inclusive nas relações que não digam respeito ao mercado propriamente dito.
Verdadeiro marco no desenvolvimento da Escola de Chicago, observa-se, no ano de 1958, o lançamento do Journal of Law and Economics, capitaneado por AARON DIRECTOR, economista docente na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago.
Assim que alçado à função de editor do Journal of Law and Economics, o economista inglês RONALD HARRY COASE, que viria a receber o prêmio Nobel de economia em 1991[19], fez publicar, em outubro de 1960, no referido periódico, um artigo de sua própria autoria sob o título “O Problema do Custo Social”[20], que se tornaria então o texto mais comentado e referenciado quando se trata da Análise Econômica do Direito em todo o mundo.
É assente que o artigo publicado por COASE representa verdadeira réplica ao pensamento de ARTHUR C. PIGOU, economista compatriota de COASE que, ao contrário deste último, defendia a presença e a atuação do estado em todas as relações que possam dar origem a conflitos com impactos na produção.
PIGOU adota como exemplo a hipótese que denominou de “Sparks from engines”[21], assim retratado por COASE:
Na Grã-Bretanha, a companhia ferroviária não tem a obrigação de indenizar aqueles que sofrem prejuízos provocados pelo fogo originado das faíscas dos motores de trens338. (...) Entendo que as recomendações políticas de Pigou são, primeiro, a de que deveria haver ação estatal para corrigir essa situação “natural” e, segundo, que as companhias ferroviárias deveriam ser obrigadas a compensar aqueles que têm suas matas queimadas.[22]
A externalidade observada por PIGOU, significando os impactos causados a outrem que não possua relação direta com o ato que dá origem a tais impactos, deveria ser tratada pelo direito com a imposição de regras estatais que obrigassem o responsável pelos impactos negativos a ressarcirem ou compensarem os atingidos negativamente.
Assim, PIGOU propõe alternativas como a proibição ou a tributação da atividade que gera a externalidade negativa, de maneira que o responsável por essas externalidades negativas passasse a, pelo menos, considerar em seus custos os efeitos delas decorrentes, internalizando seus efeitos.
COASE propõe uma visão diferente e oposta.
A solução para a hipótese passaria, em primeiro lugar, por se estabelecer uma premissa de que se estaria diante de uma relação bilateral, formada entre o causador da externalidade negativa e aquele que sofre os impactos dela.
Nesse sentido, COASE sustenta que, desconsiderados eventuais custos de transação, entendidos como “custos para estabelecer, manter e utilizar os direitos de propriedade, ou seja, para transacionar; por exemplo, custo de redação de contratos, de monitoramento e imposição de contratos, de acesso a informação”[23], e sendo claros os direitos que cada parte possui, qualquer que fosse o direcionamento estatal, o resultado ótimo, do ponto de vista econômico, seria atingido:
Pigou parece ter tido uma visão equivocada dos fatos que envolviam a situação. Mas parece que ele também estava errado em sua análise econômica. Não é necessariamente desejável que a companhia ferroviária devesse ser obrigada a indenizar aqueles que sofreram os prejuízos decorrentes do incêndio causado pelos motores das locomotivas. Eu não preciso demonstrar aqui que, se a companhia pudesse barganhar com cada proprietário de terreno adjacente à linha ferroviária e não houvesse custos envolvidos em tal procedimento, não importaria se a companhia era ou não responsabilizável pelos prejuízos causados em razão do incêndio.[24]
Surge aí o que se denominou do Teorema de Coase, bem enunciado por STEVEN MEDEMA: “Se os direitos estão completamente definidos e os custos de transação são iguais a zero, a barganha voluntária dos agentes irá levar a um resultado eficiente (e invariável), sem embargo de como os direitos foram inicialmente atribuídos.”[25]
JULES COLEMAN, professor na prestigiada Yale Law School, ilumina o mesmo enunciado:
O entendimento tradicional do teorema de Coase pode ser sumarizado da seguinte forma: a eficiência alocativa, ou máximo uso produtivo dos recursos, não depende da designação inicial dos direitos. A designação inicial é apenas o ponto de partida das negociações, que cessarão assim que se atingir o ponto eficiente de uso dos recursos.[26]
Trazemos um exemplo para ilustrar o Teorema.
Imagine-se que um advogado aufere R$5.000,00 por mês trabalhando em seu escritório, já descontados os custos.
Porém, para isso, precisa de um ambiente silencioso, que permita atender seus clientes e elaborar as teses jurídicas pertinentes.
Suponha-se agora que uma fábrica resolva se instalar ao lado do escritório do advogado, gerando ruídos que inviabilizassem a atuação do advogado, mas gerando uma renda de R$10.000,00 mensais, já descontados os custos da produção.
Do ponto de vista estritamente econômico, a maior geração de riqueza em benefício da sociedade estaria presente na produção da fábrica, que gera R$10.000,00 por mês.
Assim, caso as leis conferissem à fábrica o direito de produzir o ruído, o advogado nada receberia (pois não conseguiria trabalhar) e a fábrica produziria uma riqueza da ordem de R$10.000,00.
De outro lado, se as leis conferissem ao advogado o direito ao silêncio, a princípio o resultado final seria menos eficiente, pois a fábrica não poderia produzir e apenas o advogado geraria uma riqueza da ordem de R$5.000,00 mensais.
Porém, supondo inexistirem custos de transação, a fábrica pode ter interesse em pagar ao advogado algo entre R$5.000 e R$10.000,00 para que o advogado abra mão de seu direito, permitindo que a fábrica produza.
Supondo que a fábrica pague R$5.100,00 ao advogado, temos que a riqueza líquida gerada por ela será de R$ 4.900,00 (R$10.000,00 – R$5.100,00).
Neste caso o advogado estará satisfeito, pois receberá mais do que receberia se estivesse trabalhando, e a fábrica também estará satisfeita, pois poderá exercer sua atividade produtiva e auferir lucro.
Note-se que nesta última hipótese o valor total da riqueza produzida também é R$10.000,00 (R$5.100,00 em favor do advogado e R$4.900,00 em favor da fábrica), de maneira que, sobre esse valor, a distribuição legal dos direitos não produziu efeito algum.
Defendendo a tendência em direção à “eficiência”, característica marcante da Escola de Chicago, RICHARD ALLEN POSNER, advogado formado em Harvard e ex-professor de Direito na Universidade de Stanford, tornou público seu livro, hoje célebre, “Economic Analysis of Law”[27], logo após ter sido alçado à cátedra de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, em 1969.
Tal característica que privilegia a “eficiência” e a maximização de riqueza, aliás, é uma das razões do enorme sucesso da AED entre os estudiosos da matéria no Brasil contemporâneo, eis que a ordem constitucional vigente, como já ponderado, passou a adotar, como um de seus princípios, justamente a “eficiência”.[28]
Em resumo do quanto enfeixado pela Escola de Chicago, e nesse mesmo sentir, é que LIBERIO HIERRO considera “a maximização de riqueza [como] valor social por excelência e que pode, ademais, servir como critério de explicação do Direito e de orientação para sua criação e aplicação.”[29]
POSNER confirma seu intento ao estabelecer que o objetivo que persegue é:
desenvolver uma teoria moral que transcenda o utilitarismo clássico[30] e que firme, como critério de julgamento da equidade de uma ação ou instituição, sua capacidade de maximizar a riqueza da sociedade. Essa abordagem permite a conciliação de três princípios éticos concorrentes: a utilidade, a liberdade e até a igualdade.[31]
3. O Princípio da Segurança Jurídica
O viés legalista, que por longos anos permeou o estudo dos princípios, sustentava que eles serviriam apenas como fontes subsidiárias, confirmando o “primado da lei”, do que é um claro exemplo o artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[32], de maneira que a prevalência dos princípios representaria ameaça à segurança jurídica, de maneira que caberia ao Direito repelir essa hipótese[33].
Na atualidade, porém, o que se observa é a crescente principialização do Direito, figurando entre aqueles princípios mais fundamentais, exatamente, o da segurança jurídica.
Inicialmente se estabeleceu o gênero que se denominou como “norma”, do qual seriam espécies as regras e os princípios.
De modo a esclarecer essa diferença, AGUSTÍN GORDILLO leciona que
los princípios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas, pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad, el principio tiene sustancia integral. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley, regulamento, sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada; el principio, en cambio, determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. La norma es limite, el principio es limite y contenido. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de um sentido, y el acto adminsitrativo la facultad de interpretar la ley en más de um sentido; pero el principio estabelece una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus límites y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su mismo espíritu.[34]
ROBERT ALEXY é preciso ao fixar que
Há portanto distintos graus de cumprimento. Se se exige a maior medida possível de cumprimento em relação com as possibilidade jurídicas e fáticas, se trata de um princípio. Se tão-somente se exige uma determinada medida de cumprimento, se trata de uma regra[35]
Classificados como normas, tanto princípios como regras estabelecem um “dever-ser” que ordena, proíbe ou permite. Porém a “norma-regra” é cumprida quando, ocorrido em concreto o fato por ela previsto, tem-se também a consequência jurídica decorrente.
Já os princípios são normas que adotam, fundamentalmente, importante carga axiológica, cujo sentido ilumina uma região da ordem jurídica, presidindo sua interpretação e aplicação. As regras não têm essa “força expansiva” dos princípios, limitando-se a disciplinar uma específica situação fática.
Certo é, porém, que não se exclui a possibilidade de existência de princípios expressos, tal como observa NORBERTO BOBBIO:
Che i principi siano costruzioni dottrinali non esclude affatto che possano avere a tempo e luogo efficacia normativa: del resto anche norme speciali spesso sono, rispetto al modo com cui sono state enucleate e formulate, costruzioni dottrinali.[36]
Característica importante também dos princípios jurídicos é a sua aplicação na interpretação das normas, de maneira a esclarecer o seu conteúdo gramatical e indicar a direção que deve se dar à conclusão de adequado entendimento.
Nesse sentido, é relevante que se tenha em conta a diferença entre texto e norma, de maneira que se tenha claro que a norma não está limitada ao seu conteúdo gramatical. O texto é o objeto da interpretação, enquanto a norma é o resultado da interpretação; a norma é, em síntese, o significado que emerge do texto normativo.[37]
Nítido exemplo da atividade de dar significado a um texto normativo (estendendo-o, no caso que se apresenta), é o que ocorre no âmbito da Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O artigo 20 do referido diploma legal estabelece, como hipótese de saque dos valores depositados, a circunstância do trabalhador, ou dependente seu, se encontrar acometido por doenças especificadas. Porém, a jurisprudência passou a ampliar o conteúdo da regra, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana:
É tranqüila a jurisprudência do STJ no sentido de permitir o saque do FGTS, mesmo em situações não contempladas pelo art. 20 da Lei 8.036/90, tendo em vista a finalidade social da norma. 2. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1º, III, da CF/88, é fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, que constitui a República Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a Lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Precedentes da Corte. 4. Recurso Especial improvido. (REsp 200401511807, STJ, Ministra Eliana Calmon publicado em 23.05.2005).
Quase sempre, da interpretação de um texto normativo, podem ser objeto de identificação vários sentidos, ou várias normas, exigindo que o operador do Direito busque a adequada significação normativa do texto, de maneira a adequá-la ao caso concreto. Este é o âmbito de aplicação dos princípios, que então guiarão o aplicador na direção da aplicação consentânea com o ordenamento vigente.
Por constituírem as proposições mestras do sistema jurídico, os princípios irradiam seu conteúdo estimativo sobre as demais normas, imprimindo-lhes unidade e coerência. Assim, cada princípio unifica, sob o influxo do valor que carrega, uma plêiade de regras e de subprincípios, os quais, ao mesmo tempo que naquele se sustentam, a ele dão concretude. Trata-se de um vínculo normativo que se estabelece, de modo que a desatenção a qualquer das manifestações do princípio implica ofensa ao próprio princípio.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, no âmbito do Direito Constitucional, classifica os princípios constitucionais em princípios fundamentais e princípios constitucionais gerais, destacando o fato de que a expressão “princípios fundamentais” disposta no Título I da Constituição exprime a noção aqui adotada (disposição fundamental do sistema).[38]
EMERSON GABARDO e ENEIDA DESIREE SALGADO, em estudo sobre o princípio como fundamento no desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo, defendem o mesmo conceito. Os autores destacam, portanto, que o princípio deve ser tomado como fundamento do sistema jurídico, ressaltando que, a partir desta perspectiva, pretender distinguir lógica e formalmente regras e princípios talvez não configure uma boa opção para a sua aplicação no contexto nacional (distinção estrutural), especialmente ao se constatar que grande parcela da doutrina brasileira toma o conceito de princípio justamente como disposição fundamental do sistema. Os autores sublinham, ademais, que no sistema jurídico fundado pela Constituição Federal de 1988 os princípios tornaram-se a chave de compreensão de todo o Direito.[39]
Assim, princípios são normas jurídicas, explícitas ou implícitas, portadoras dos valores mais caros à comunidade jurídica e prestantes a guiar a interpretação dos enunciados normativos, a colmatar lacunas normativas, a invalidar aquelas regras que lhe são contrárias e a presidir a racionalidade do ordenamento jurídico, ao qual conferem conexão sistemática.
Por outro lado, HUMBERTO ÁVILA, diferentemente de ALEXY, defende que a distinção entre princípios e regras é de grau, sendo os princípios mais abstratos do que as regras. Enquanto as regras, na visão do autor, são as normas que descrevem o que é permitido, proibido e obrigatório, sendo representadas pela expressão “se, então”, os princípios jurídicos configuram normas que estabelecem um estado ideal de coisas e, para que sua realização seja necessária, devem ser adotados comportamentos que provocam efeitos que contribuem para sua promoção (e seu modelo é representado pela expressão “para, então é preciso”).[40]
Em suma, a partir da compreensão empregada como disposição fundamental do sistema, o princípio jurídico, que deriva de um valor constitucional, configura uma norma que orienta a ação ou o juízo (sendo o seu critério de validade) “exigindo um cálculo de adequação que torna a ação e/ou o juízo em certa medida previsíveis”. Com efeito, os princípios consistem em enunciados normativos, e apesar de serem conceitos vagos e abertos, não permitem o arbítrio por parte do intérprete da norma, que está vinculado a vontades anteriores reveladas pelos valores constitucionais. A diferença em relação às regras é que essas, a despeito de também orientarem ações e decisões, indicam uma consequência jurídica determinada, derivando dos princípios (assim como esses derivam dos valores).[41]
Bem posta a noção de “princípio” que se pretende adotar neste trabalho, é possível avançar ao estudo do princípio da segurança jurídica.
No campo das modificações legislativas, “se o Direito precisa ser modificado, que o seja de uma forma que possa ser compreendida de maneira simples e direta, para que a ação possa ser conduzida adequadamente, com razoável garantia de que a ação orientada de acordo com a nova lei não será considerada indevida quando os órgãos judicantes vierem a interpretá-la e aplicá-la.”[42]
HUMBERTO ÁVILA se inclina na direção de um conceito de segurança jurídica fundado no controle argumentativo (no lugar de um conceito pautado exclusivamente na certeza), afastando-se da busca de uma “certeza absoluta”, isto é, a certeza para ele afigura-se uma questão de grau. O autor sustenta uma noção “constatável graças ao uso da linguagem, por meio do conhecimento de critérios e de estruturas hermenêuticas, e no qual o Direito é produto da experiência e resulta da conjugação de aspectos objetivos e subjetivos inerentes à sua aplicação.”[43]
EGON BOCKMANN MOREIRA importa as ideias do vencedor do Prêmio Nobel Ilya Prigogine – que no campo das ciências exatas proclamou “o fim das certezas”.
O mencionado cientista ILYA PRIGOGINE foi o vencedor do Prêmio Nobel de Química em 1977 em virtude de suas contribuições à termodinâmica de não-equilíbrio e pela teoria das estruturas dissipativas. As ideias de Prigogine inovam no que diz respeito às leis fundamentais da física que buscam explicar o universo. Segundo Prigogine
a ciência clássica privilegiava a ordem, a estabilidade, ao passo que em todos os níveis de observação reconhecemos agora o papel primordial das flutuações e da instabilidade (...) desde que a instabilidade é incorporada, a significação das leis da natureza ganha um novo sentido (...) no mundo que é o nosso, descobrimos em todos os níveis flutuações, bifurcações, instabilidades. Os sistemas estáveis que levam a certezas correspondem a idealizações, a aproximações.[44]
Em relação aos contratos administrativos de longa duração, EGON BOCKMANN MOREIRA defende, por exemplo, que a instabilidade e a incompletude dos contratos são muito mais relevantes de serem estudadas do que sua pretensa estabilidade. O autor preocupa-se com o papel central que é concedido à certeza no Direito, alertando o risco de se vivenciar uma realidade que não mais existe, “um mundo em que as relações jurídicas não experimentam as vicissitudes do tempo, mas que se blindam em cápsulas de certezas intocáveis”.[45]
Certo é que a segurança jurídica desponta como um elemento primordial para a consolidação do Estado Democrático de Direito.[46]
Afinal, não pode haver Estado de Direito sem regras de Direito. Valores como a certeza e a segurança jurídica apenas podem ser efetivados à medida que determinado Estado seja governado com regras prévias e que sejam cristalinas em si mesmas.[47] É nesse contexto que JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO anota que alguns dos princípios concretizadores do Estado de Direito consistem nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos (este compreendido como subprincípio daquele).[48]
Para o festejado Professor CANOTILHO, o princípio da segurança jurídica exige
(1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos.[49]
A partir disso, o autor conclui que o princípio pode ser exigível perante qualquer ato dos Poderes estatais, Legislativo, Executivo ou Judiciário.[50]
Nesse sentido, em estudo tradicional dedicado ao princípio da segurança jurídica, ALMIRO DO COUTO E SILVA defende a ideia de que o princípio configura um dos pilares de sustentação do Estado de Direito.[51]
COUTO E SILVA, ao estudar o conflito existente entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica, critica o excesso de peso que se dá ao primeiro pela Administração Pública brasileira, afirmando que “desfigura-se o Estado de Direito, pois se lhe tira um dos seus mais fortes pilares de sustentação, que é o princípio da segurança jurídica (...)”.[52]
Ainda, ao tratar a respeito do multicitado dever da Administração Pública em anular seus atos ilegais, salienta ALMIRO DO COUTO E SILVA que
o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular. Porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido.[53]
Nesse ponto é importante lançar mão de relevante distinção promovida por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO entre a segurança pelo direito e a segurança do direito.[54]
A primeira expressão, “segurança pelo direito”, é representativa da concepção clássica da segurança jurídica, segundo a qual o Direito corresponderia às aspirações de ordem e paz dos indivíduos. A mera positividade das normas proporcionaria segurança às pessoas, raciocínio cuja correção não colocamos em dúvida, mas que conduz, evidentemente, à confusão entre o Direito e a segurança jurídica.
Tal concepção, porém, pode conduzir à ideia de que todo Direito verteria segurança aos indivíduos.
Na verdade, a segurança jurídica de que trata este estudo é a “segurança do direito”, que pode ser entendida como concepção contemporânea deste princípio.
Trata-se de ferramenta autogestora do Estado de Direito que, em face da cada vez mais crescente complexidade das relações jurídicas, busca estabelecer regras que garantam a segurança do próprio sistema jurídico.
Nesse sentir, certo é que o princípio da segurança jurídica permeia o direito positivo, condicionando toda sua dinâmica. À luz das funções exercidas pelos princípios, resulta que desde a Constituição até as normas individuais e concretas, toda produção do Direito deve se pautar pelas exigências do referido princípio.[55]
Tal princípio deve ser enquadrado na classe de sobredireito, eis que permeia a produção e a aplicação de todas as normas jurídicas. Volta-se a todas as normas jurídicas, em homenagem à previsibilidade, mensurabilidade e estabilidade que deve guardar a atuação do Estado.
RAFAEL RAMIRES ARAUJO VALIM esclarece que o princípio da segurança jurídica agasalha dois núcleos conceituais, quais sejam: a certeza e a estabilidade.
Esclarecendo o primeiro núcleo, que diz repeito à certeza, ARAUJO VALIM ressalta que
“O aspecto da certeza reflete uma ideia comezinha e ínsita à fenomenologia do Direito. Os comandos jurídicos, como se sabe, mercê de sua abstração, estabelecem, para o futuro, a ligação de dados fatos a certas consequências jurídicas. Ampliativas ou restritivas, tais consequências orientam o agir de todos os destinatários das normas jurídicas, sejam os indivíduos em intersubjetividade, sejam em contato com a Administração Pública. Contudo, tal previsibilidade pressupõe, antes de tudo, a cognoscibilidade, dentro de padrões de razoabilidade, do conteúdo do comando jurídico. Em outras palavras, é imperioso que o indivíduo saiba, dentro de critérios objetivos e de antemão, as normas jurídicas que incidirão sobre o seu comportamento e sobre o comportamento dos demais, sem o quê não é dado exigir os respectivos comportamentos. A certeza encarna, portanto, a noção de que o indivíduo deve estar seguro não só quanto à norma aplicável, mas também quanto ao sentido deôntico que encerra essa mesma norma. Isso implica aspectos técnico-formais de produção das normas jurídicas que podem ser reconduzidos à certeza da vigência, da projeção temporal e do conteúdo das normas jurídicas.”[56]
Ao se referir ao segundo núcleo do princípio, ARAUJO VALIM ressalta que
“à previsibilidade oferecida pela certeza se acresça a estabilidade do Direito, de molde a assegurar os direitos subjetivos e as expectativas que os indivíduos de boa-fé depositam na ação do Estado. É sob tal prisma que tradicionalmente se aborda o princípio da segurança jurídica no Direito Brasileiro, mais especificamente em relação à estabilidade das relações jurídicas válidas involucradas pelos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da CF)”.[57]
HUMBERTO ÁVILA reforça que esse princípio é
uma norma-princípio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a adoção de comportamentos que contribuam mais para a existência, em benefício dos cidadãos e na sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade jurídicas, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor de respeito à sua capacidade de – sem engano, frustração, surpresa e arbitrariedade – plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico juridicamente informado do seu futuro.[58]
Nesse passo, é possível vislumbar a existência do princípio da confiança legítima, desdobramento da segurança jurídica, valendo registrar que, conforme ensina JUAREZ FREITAS, “é essencial elevar a confiabilidade das instituições públicas, razão pela qual se impõe o controle mais qualitativo das políticas públicas, no sentido de promover forte redução da insegurança jurídica”.[59]
Na mesma direção, entendendo que a Administração não deve violar as expectativas que razoavelmente tenha gerado, JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ aponta que “hoje, no século XXI, o cidadão, como já observamos, já não é um sujeito inerte à mercê dos caprichos do poder. Hoje o cidadão participa na determinação do interesse geral, que não é mais definido unilateralmente pela Administração Pública.”[60]
HUMBERTO ÁVILA sustenta ainda, com perspicácia filosofal, que a Constituição Federal de 1988 “não apenas garante a segurança jurídica, como ainda a protege em várias das suas dimensões, isto é, como segurança do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, dos direitos e como um direito”.[61]
Por fim, é importante ressaltar que as manifestações do princípio da segurança jurídica no texto constitucional vigente podem ser demonstradas em vários momentos. Por exemplo, partindo do conceito de que o direito subjetivo consiste na realização efetiva de um interesse juridicamente protegido, tem-se que determinada lei nova, que revogou aquela sob cujo império formou-se o direito subjetivo, não pode prevalecer em detrimento da antiga. Trata-se de uma garantia constitucional consolidada no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sob a disposição de que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.[62]
4. O meio ambiente do trabalho
É possível segmentar a atenção que se passou a dar à temática do meio ambiente em três momentos diversos, adotando os ensinamentos de MARIA LÚCIA VILMAR[63].
O primeiro momento se relaciona com o advento da Revolução Industrial, especialmente considerando o impacto que a produção passou a causar nos escassos recursos naturais.
Um segundo momento se delineia posteriormente às grandes guerras mundiais, se estendendo até o final da década de 1970, quando então se verifica com mais intensidade a atuação de movimentos ambientais, tanto através de organismos vinculados à sociedade civil, quanto através de entidades governamentais, modificando-se o eixo da percepção protetiva, que passa da simples preocupação com os recursos naturais, para uma consciência social em conexão com as questões ambientais.
O terceiro momento se verifica a partir da década de 1980, quando a temática ambiental assume papel relevante nas políticas desenvolvimentistas, cunhando-se a expressão de uso corrente atualmente que envolve o “desenvolvimento sustentável”, passando-se a exigir a vinculação dos aspectos econômicos, sociais e ambientais para o adequado crescimento econômico.
É nesse sentido a lição de FREITAS:
a questão ambiental adquiriu destaque e relevância, a partir da percepção internacional de que os efeitos negativos da globalização sobre o meio ambiente e as pessoas não conhece fronteiras, atingindo indiscriminadamente ricos e pobres, onde quer que eles se encontrem, tenham eles relação ou não, direta ou indireta, como os fatores geradores de tais efeitos.[64]
JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece que o ambientalismo passou a ser tema de elevada importância nas Constituições mais recentes. Entra nelas deliberadamente como um direito fundamental da pessoa humana e não como simples aspecto da atribuição de órgãos ou de entidades públicas, como ocorria em Constituições mais antigas[65], representando verdadeiro corolário do fundamento da República que se estabelece sobre a dignidade da pessoa humana.
Nesse passo, conforme FIORILLO[66], torna-se possível identificar quatro dimensões a serem consideradas na expressão “meio ambiente”, que cuida, como referenciado por NORBERTO BOBBIO[67], dos direitos humanos de terceira geração: (i) meio ambiente natural (art. 225, caput e § 1.º da CF), (ii)meio ambiente artificial (art. 21, XX, e art. 182 et seq. da CF), (iii) meio ambiente cultural (arts. 215 e 216 da CF), e (iv) meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII da CF).
ROCHA ensina que quando a Constituição da República faz menção a “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, deve-se entender que se está a fazer referência a meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, eis que se encontram referenciados todos os aspectos contidos na expressão.[68]
Quanto ao meio ambiente do trabalho, a Constituição do Brasil faz referência expressa, estabelecendo que compete ao Sistema Único de Saúde (SUS) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, inciso VIII).
O festejado professor ARNALDO SÜSSEKIND lembra que:
O Tratado de Versailles (1919), ao criar a Organização Internacional do Trabalho (OIT), incluiu na sua competência a proteção contra os acidentes do trabalho e a doenças profissionais, cujos riscos devem ser eliminados, neutralizados ou reduzidos por medidas apropriadas da engenharia de segurança e da medicina do trabalho. Nesse terreno, a ação da OIT tem-se notabilizado:
a) pela atividade normativa, consubstanciada em 27 convenções e 31 recomenações;
b) por estudos permanentes, investigações, cursos e seminários, além de publicações e guias destinados a orientar técnicos, empresários e trabalhadores;
c) pelo PIACT (Programa Internacional para Melhorar as Condições deTrabalho e Meio Ambiente de Trabalho), que executa em sintonia com o PNUMA (Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente). Aprovado em 1976, ele dá ênfase especial à segurança e medicina do trabalho, desenvolvendo, nesse campo, intenso programa de cooperação técnica aos Estados-Membros.
(...)
Dos estudos realizados pelo PIACT resultou a Convenção n. 155, completada pela Recomendação n.164, ambas de 1981, que ampliou o conceito de ambiente de trabalho para fins de segurança e saúde dos trabalhadores. Hoje é necessário considerar tanto a agressão que o local de trabalho pode sofrer, oriunda do meio ambiente circunvizinho, quanto a poluição, por vezes imensurável, que pode ser gerada no estabelecimento industrial.
(...) “o direito à segurança e à higiene no trabalho é também, num sentido amplo, um direito humano, tal como prevê o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, pois corresponde ao direito à vida e à integridade física das pessoas”[69]
Aliás, certo é que a Constituição Federal de 1988, além de elevar a dignidade da pessoa humana a fundamento da República, conforme seu 1º, também o fez em relação aos valores sociais do trabalho, aí incluída, como visto, a proteção ao meio ambiente do trabalho.
MORAES esclarece a amplitude que deve ser dada ao assunto, em potente definição:
meio ambiente do trabalho é o local onde o homem realiza a prestação objeto da relação jurídico-trabalhista, desenvolvendo atividade profissional em favor de uma atividade econômica. O trabalhador participa da atividade econômica em interação com os meios de produção e toda a infraestrutura necessária ao desenvolvimento da prestação laboral. Ao conjunto do espaço físico (local da prestação de trabalho ou onde quer que se encontre o empregado, em função da atividade e à disposição do empregador) e às condições existentes no local de trabalho (ferramentas de trabalho, máquinas, equipamentos de proteção individual, temperatura, elementos químicos, etc.- meios de produção) nas quais se desenvolve a prestação laboral denominamos meio ambiente do trabalho.[70]
No mesmo sentido entende FIORILLO:
Constitui meio ambiente do trabalho o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos, etc.).[71]
É na mesma direção o ensinamento de RONALDO LIMA DOS SANTOS:
o meio ambiente do trabalho consiste no conjunto de condições físicas, químicas, biológicas, interpessoais e psíquico-mentais, naturais e artificiais, móveis e imóveis, internas e externas, cujos elementos, leis e interações abrigam, influenciam e regem a vida das pessoas e as suas atividades no local de trabalho, independentemente do seu estatuto jurídico e das suas condições pessoais, cujo equilíbrio é essencial /á sadia qualidade de vida, à incolumidade físico-psíquica e à capacidade laboral dos indivíduos de que dele participam.[72]
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO também apresentou sua contribuição, assim definindo o meio ambiente do trabalho:
o meio ambiente do trabalho conceitua-se ‘habitat’ laboral, isto é, tudo que envolve e condiciona, direta e indiretamente, o local onde o homem obtém os meios para prover o quanto necessário para a sua sobrevivência e desenvolvimento, em equilíbrio com o ecossistema.[73]
JULIO CESAR DE SÁ DA ROCHA acrescenta que:
o meio ambiente do trabalho caracteriza-se como a ambiência na qual se desenvolvem as atividades do trabalho humano. Diante das modificações por que passa o trabalho, o meio ambiente laboral não se restringe ao espaço interno da fábrica ou da empresa, mas se estende ao próprio local de moradia ou ao ambiente urbano.[74]
Nesse sentir, o mestre AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO esclarece:
o meio ambiente de trabalho é, exatamente, o complexo máquina-trabalho; as edificações, o estabelecimento, equipamentos de proteção individual, iluminação, conforto térmico, instalações elétricas, condições de salubridade ou insalubridade, de periculosidade ou não, meios de prevenção à fadiga, outras medidas de proteção ao trabalhador, jornadas de trabalho e horas extras, intervalos, descansos, férias, movimentação, armazenagem e manuseio de materiais que formam o conjunto de condições de trabalho.[75]
Por fim, é importante ressaltar que a Organização das Nações Unidas estabeleceu como um dos dezessete objetivos da “Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, o de “Promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos”, fixando como meta específica a intenção de “promover ambientes de trabalho seguros e protegidos para todos os trabalhadores (...).”[76]
4.1. Insalubridade
Conforme leciona VÓLIA BOMFIM CASSAR, a insalubridade se caracteriza quando o trabalhador desempenha suas atividades em um meio ambiente que apresenta “situações nocivas à sua saúde, enquanto executar o serviço (arts.189 e 190 da CLT). Estas agressões podem ser causadas por agentes físicos, químicos ou biológicos”[77].
ALICE MONTEIRO DE BARROS esclarece que é motivo para se qualificar o meio ambiente do trabalho como “insalubre” quando são promovidas atividades que “por sua natureza, condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância.”[78]
ARNALDO SÜSSEKIND conclui que:
há insalubridade, para os efeitos das normas pertinentes da legislação do trabalho, quando o empregado sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição do seus efeitos (critério quantitativo); ou, ainda, de agentes biológicos e alguns agentes químicos relacionados pelo mesmo órgão (critério qualitativo).[79]
No âmago do sistema protetivo que a Constituição brasileira confere ao meio ambiente do trabalho, verifica-se que foram acrescentados aos direitos sociais conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º), a (i) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII); (ii) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas (inciso XXIII); e (iii) proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (inciso XXXIII)
São de base constitucional, portanto, as regras que determinam a redução do trabalho em condições insalubres.
SEBASTIÃO GERALDO OLIVEIRA pontua que se tem como viável a identificação de, em um primeiro grau, do que se denomina “redução desejável” do risco (eliminação) e, em um segundo grau, do que se denomina “redução aceitável” do risco (neutralização), destacando-se que a “primeira significa a redução total do risco, ou seja, a eliminação do agente agressivo. A redução aceitável, porém, indica a limitação do agente agressor a níveis toleráveis pela saúde humana”[80].
Nesse sentido, cabe ao Ministério do Trabalho definir os meios pelos quais se eliminam ou se neutralizam os riscos decorrentes da exposição aos fatores insalubres, bem como a definição de quais fatores são assim considerados e os níveis máximos aceitáveis de exposição, conforme art. 190, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art . 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Tal competência é concretizada através do que se denominam de Normas Regulamentadoras - NRs, tal como presente na NR15, valendo ser destacada a observação apontada por SIDNEI MACHADO:
Para definir as atividades insalubres [...] a NR-15 utiliza-se dos critérios de limites de tolerância e de concentração da exposição ao agente nocivo.
Assim, são definidas como insalubres as atividades e operações que exponham o trabalhador acima dos limites de tolerância, considerados a ‘concentração máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a vida laboral’.[81]
A redução dos riscos, pelo menos até serem alcançados os limites fixados na regra estatal, pode se obtida por alterações no próprio meio ambiente de trabalho ou pelo emprego de equipamento de proteção individual (EPI).
Contudo, certo é que a minimização da exposição ao agente insalubre deve se dar, primordialmente, pela adequação do meio ambiente do trabalho, visto que a aplicação do EPI impõe o dever irrestrito de fiscalização por parte do empregador e, no mais das vezes, dificulta ou torna extremamente desconfortável a prestação dos serviços.[82]
Como alternativa final, ante a inviabilidade de eliminação ou neutralização do risco, e desde que respeitados limites máximos de exposição, a legislação tolera a prestação de serviços em meio ambiente insalubre, quando então deverá haver o pagamento de um acréscimo remuneratório em compensação: o “adicional de insalubridade”, conforme dicção do art. 192, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
5. Conclusão
Retorna-se neste ponto à Análise Econômica do Direito, para estabelecer a relação que se verifica entre essa linha de pensamento e a opção estatal que permite o trabalho em um meio ambiente insalubre.
De início, pode parecer paradoxal constatar que, a despeito de todas as garantias constitucionais em favor da dignidade da pessoa humana e em prol de um meio ambiente do trabalho adequado, como visto, o sistema normativo nacional contenha regra que tolera o trabalho em condições não adequadas (insalubres), que inclusive podem causar graves danos à saúde do trabalhador.
Aliás, vale ser ressaltada a advertência formulada por CAMILLE SIMONIN:
o adicional de insalubridade é imoral e desumano; é uma espécie de adicional do suicídio; ele encoraja os mais temerários a arriscar a saúde para aumentar seu salário; é contrário aos princípios da Medicina do Trabalho e à Declaração dos Direitos do Homem.[83]
É possível vislumbrar nesse contexto a aplicação precisa da Análise Econômica do Direito, estabelecendo o estado, de maneira clara – em observância ao Princípio da Segurança Jurídica, através das Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, os limites aceitáveis (e distribuição de direitos daí decorrentes) que ensejam eliminação ou neutralização da insalubridade, bem como o pagamento do correspondente adicional.
Essa conclusão decorre do fato de que, em uma análise inicial, com fundamento nos ensinamentos de ARTHUR C. PIGOU, a opção estatal deveria se voltar à proibição completa do trabalho em condições insalubres.
Porém, analisando a questão sob o enfoque da AED, em consonância com o princípio constitucional da eficiência e primando pela maximização da produção de riquezas em prol de toda a sociedade, conforme entende a Escola de Chicago, o estado resolve estabelecer limites mínimos civilizatórios e, reduzindo os custos de transação, visto que a fixação de regras claras a esse respeito busca conferir considerável grau de segurança jurídica aos envolvidos, permite que os particulares negociem livremente, com o objetivo de se obter um resultado final ótimo do ponto de vista econômico.
O trabalho em condições insalubres pode se apresentar como única alternativa para determinadas modalidades de produção, de maneira que para tais empreendimentos mostra-se economicamente atraente negociar o pagamento de remunerações mais elevadas, inclusive com o acréscimo decorrente do correspondente adicional legal, para obter trabalhadores dispostos a atuar em seu favor.
Note-se que a simples proibição dessas modalidades de produção, ou mesmo eventual taxação inviabilizante, iria privar toda a sociedade do alto valor das riquezas que elas acabam por gerar, valendo lembrar que entre essas atividades estão aquelas que envolvem as indústrias de petróleo, mineração, fumo, medicamentos, agrotóxicos e bebidas alcóolicas[84] – todas extremamente rentáveis.
Ainda nesta última hipótese, seria catastrófico o desemprego que ocasionaria a proibição dessas modalidades de produção, ante a imensa gama de atividades que se desenvolvem em meio ambientes do trabalho insalubres.
Conquanto ainda seja necessária a fixação, pelo estado, dos limites máximos aceitáveis de exposição a agentes insalubres, visto que não se tem uma evolução social que, de sponte própria, opte por estabelecer esse limite mínimo civilizatório, verifica-se que o estado promoveu a necessária ponderação econômica e jurídica em sua atuação, definindo o nível de intervenção mínimo necessário a tornar clara a distribuição de direitos, garantindo assim a necessária segurança jurídica, e permitir a livre negociação entre as partes (reduzindo custos de transação), o que autoriza, conforme postula a Análise Econômica do Direito, que se verifique o equilíbrio em um nível econômico ótimo da distribuição e da geração de riquezas em prol de toda a sociedade.
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