RESUMO: Este Artigo propõe-se a investigar as punições para as atitudes homofóbicas e transfóbicas no ordenamento Jurídico Brasileiro já existentes. Investigando as situações e soluções para as ofensas e violações de direitos sofridas no dia a dia. Fora utilizada para essa pesquisa o método de estudo de casos. O estudo trata da falta de legislação existente para o combate de situações reais recorrentes. Conclui-se que se haver legislação penal a mesma pode corroborar para o respaldo das condenações cíveis, e que a cada condenação fica mais forte a luta contra a homofobia e transfobia de modo geral. O estudo realizado por meio deste trabalho se encontra a disposição para novas pesquisas e estudos contra a homofobia e transfobia e responsabilidade civil e demais estudos de interesse.
Palavras-Chave: Homofobia, responsabilidade civil, transfobia, minorias sociais, anti-homofobia.
ABSTRACT: This Course Conclusion Paper aims to investigate the punishment for homophobic and transphobic attitudes in the Brazilian legal system. Investigating the situations and solutions for the offenses and violations of rights suffered in the day to day. The case study method was used for this research, in addition to qualitative research. The study addresses the lack of existing legislation to combat recurring real situations. It is concluded that if there is criminal law, it can corroborate the support of civil convictions, and that with each condemnation the fight against homophobia and transphobia in general is stronger. The study carried out through this work is available for new research and studies against homophobia and transphobia and civil responsibility and other studies of interest.
Key-words: Homophobia, civil responsibility, transphobia, social minorities, anti-homophobia.
ESTUDO DE CASOS A LUZ DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL POR HOMOFOBIA E TRANSFOBIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Observemos abaixo alguns casos concretos em que o cidadão teve seus direitos civis violados devido sua orientação sexual, bem como as decisões judiciais para cada caso.
Caso de responsabilidade Civil por Ofensa à Honra
A Empresa Jornalística de Santa Marta LTDA é condenada a pagar R$ 5.000,00 por danos morais em decorrência a ofensa a honra ao recorrente Hélio Brito da Silva, o mesmo teve uma publicação inadequada de um apelido pejorativo em uma manchete de primeira folha do jornal da Manha, com o respectivo titulo “Hélio Bicha é preso a 550 km de Passos”. O termo “Bicha” utilizado pelo Jornal apareceu na chamada da matéria e posteriormente duas vezes no corpo da reportagem (TASCA, 2016).
A empresa Santa Marta Ltda. trata-se de um jornal de grande circulação do sul e sudoeste de Minas Gerais, onde o requerente informa que a matéria causou vários danos psíquicos e constrangimento perante a sociedade, uma vez que sua orientação sexual trata-se de um assunto privado (TASCA, 2016).
Ao julgar o Recurso Especial (Resp) 613.374, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em primeira instancia o Juiz julgou procedente o pedido de indenização no valor de R$ 16.200,00 por danos morais, porem a empresa não concordou com a acusação alegando que: “abuso da liberdade de imprensa, nem gera qualquer obrigação de indenizar a publicação de notícia veiculando o apelido que consta não só do inquérito policial, mas da própria denúncia apresentada contra o acusado pelo Ministério Público Federal” (TASCA, 2016).
Mas em resposta o Superior Tribunal de Justiça, foi solicitado manter a condenação, pois de acordo com a relatora:
A simples reprodução, no jornal, das informações constantes do processo ou do boletim de ocorrência policial se insere no exercício do direito de informar. Mas, ao reproduzir o apelido do autor com evidente propósito econômico, a empresa jornalística feriu o direito dele ao segredo da vida privada e atuou com abuso de poder, tendo o dever de reparar os danos morais causados(TASCA, 2016).
Na formulação da resposta a negativa do recorrido a vitima enfatizou que a utilização do apelido foi formulado de forma pejorativa ofendendo – lê e destaca que:
Honra, pois, mesmo admitida a sua condição de homossexual, trata-se de uma condição de sua vida privada, que o autor pode, por exemplo, querer que seja preservada no anonimato”. Segundo a vítima, “a liberdade de expressão e de informação não pode ultrapassar os limites da liberdade individual, da honra e da intimidade alheias”, e “houve abuso no exercício da liberdade de expressão e de informação(TASCA, 2016).
De acordo com a Ministra Nancy a questão diz respeito ao um conjunto de princípios que a Constituição Federal, sendo a liberdade de impressa em confronto com o direito ao segredo da vida privada, sendo que nenhum deles pode ser considerado um direito absoluto, pois o próprio sistema constitucional apresenta limites, sendo assim a necessidade de buscar equilíbrio, pois se faz necessário respeitar a dignidade humana e garantir a livre circulação da informação por parte da mídia(TASCA, 2016).
No voto vencedor da relatora informa que o adjetivo atribuído a vitima apenas foi utilizado pelo jornal pelo fato da amplitude da manchete, como forma de marketing para aumentar o numero de vendas onde a identificação da condição de homossexual do autor antes era reservada e interna nos meios policiais, sendo assim sua divulgação desnecessária é incorreta, acarretando assim o abuso de poder, tendo em vista que todo cidadão pode manter sua vida privada longe do alcance social (TASCA, 2016).
Quanto ao reconhecimento do ato ilícito perpetrado pela empresa jornalística decidiu com acerto o STJ, pois a honra é um dos mais importantes direitos de personalidade, tutelado pela Constituição Federal (art. 5º, V e X), pelo Código Penal (art. 139 a 140), pelo Código Civil (art. 12, 186 e 953) e por vários dispositivos da Lei de Imprensa (TASCA, 2016).
Nesse caso o Superior Tribunal de Justiça, manteve a sentença de primeira instancia, considerando a publicação pejorativa, desta forma condenando a empresa jornalística por danos morais, porem o valor a ser indenizado foi reduzido para R$ 5.000,00, a decisão afirma o principio da dignidade humana o qual a proteção da pessoa deve ser o mais ampla possível(TASCA, 2016).
Caso atendente de academia
Em Porto Alegre pelo Proc. nº 70077936235, uma profissional de psicologia é aluna da academia e condenada a pagar 4 mil reais ao recepcionista da mesma em decorrência de um ato homofóbico, o ato ocorreu em virtude da academia se encontrar em reforma e o atendente foi orientado pelas proprietárias do local da melhor maneira de ocupar o espaço da academia. Ao informar a uma das alunas a recorrida que não seria possível realizar o exercício (glúteos) no local que a mesma estava o executando (em frente a porta da academia) a aluna formulou uma reclamação por escrito para as proprietárias da academia informando que iria continuar realizando o exercício de glúteos em frente a porta da academia pois a porta de vidro servia como espelho para a mesma (STJ, 2018).
Porem as proprietárias do local reafirmou para a aluna e para o recepcionista que aquele local não era permitido realizar o exercício, mas que a academia possuía locais adequados e com espelho para a realização do exercício de forma correta é que o recepcionista apenas esta passando aquilo que foi orientado, porem cinco dias após o ocorrido a aluna retornou ao estabelecimento com uma caixa de presente em mãos, a caixa tinha um par de sapatos de salto alto rosa choque com um bilhete escrito respectivamente "Isto é para o secretário não desaparecer atrás do balcão." O ato constrangeu e humilhou o recepcionista na frente de quem estava em seu alcance causando repulsa e indignação generalizada (STJ, 2018).
Em sua defesa a ré e aluna disse que a atitude não pode ser considerada homofobica, pois a mesma não tinha conhecimento sobre a orientação sexual do recepcionista é apenas lhe mandou o presente em decorrência da sua baixa estatura para que ele não fique se escondendo atrás do balcão da academia não dando atenção para as reclamações da ré, porem a aluna foi sentenciada a pagar a indenização no valor de R$ 4 mil reais, entretanto a mesma recorreu. Na apelação a ré invocou o estatuto do idoso informando que na época tinha 68 anos e atualmente com 72 anos, a mesma informou que e sócia do clube onde fica a academia há 60 anos é que nunca foi advertida anteriormente é justifica que o presente não possui nada que fira a honra e pudor do atendente (STJ, 2018).
O Tribunal de Justiça do estado gaúcho manteve a condenação. Eduardo Kraemer, um dos desembargadores que julgou a matéria, afirmou que: “Ninguém deve ser apontado ou exposto pela sua condição de ser, por credo, raça, religião, opção ou orientação sexual ou por qualquer característica” (UHLMANN, 2018).
Contudo o magistrado relata que não faz sentido a ré presentear o secretario com um presente com uma simbologia tão forte sem ter intenção de realizar uma apologia a sua sexualidade, uma vez que a profissão da mesma seja psicóloga é trabalhar diretamente com problemas psiquiátricos, ou seja, ela tem consciência do seus atos o que torna inadequado requerer o estatuto do idoso ou informar que não teve intenção de praticar o ato homofóbico, sendo assim condenada a pagar a indenização por danos morais (STJ, 2018).
Caso do ataque de lâmpada na Paulista
Os cincos acusados de agredir um rapaz na avenida Paulista em 2010 por motivos homofóbicos, foram condenados a pagar R$ 129 mil sendo que cada um deve pagar R$ 25.700,00. O crime ocorreu no dia 14 de novembro de 2010 por volta das 6 horas em um domingo a vitima Luis Alberto Betonio caminhava pela avenida Paulista com dois amigos após uma festa. Jonathan Domingues e quatro adolescentes seguiam em sentido contrario na calçada, um dos rapazes carregava duas lâmpadas fluorescentes, ao passar pelo trio utilizou uma das lâmpadas para desferir golpes contra sua cabeça e utilizou a outra para agredi-lo pelas costas (GOMES, 2018).
Betonio tentou reagir, mas foi impedido por Jonathan Domingues ficando imobilizado, ficando vulnerável e sendo espancado pelos demais ficando desacordado, os amigos de Betonio também foram agredidos pelos cinco rapazes, seguranças dos prédios vizinhos viram e os jovens fugiram. A câmera de um dos edifícios filmou as agressões(GOMES, 2018).
Com a repercussão do caso o advogado de um dos jovens agressores informou que o confronto trata-se de uma briga é a mesma teve inicio em virtude de um flete de um dos jovens agredidos, porem Betonio afirma a certeza da motivação homofóbica e no momento que os seguranças interviu na briga um segurança relatou para ele que ouviu um dos jovens gritando que “ Viado tem que morrer”, em virtude do trauma realizado Betonio trancou o curso de jornalismo e iniciou tratamento psicológico para superar o episódio (GOMES, 2018).
A condenação é administrativa e foi solicitada pela Defensoria Publica, de acordo com a Lei Estadual a punição para esse tipo de casos como preconceito por orientação sexual de acordo com a gravidade varia de advertência, multa, ou suspensão da licença em caso de comércios(GOMES, 2018).
Os cinco agressores foram intimados no ano de 2017, mas a condenação so foi apresentada em 2018, os cinco homens foram condenados a pagar a multa de 1000 Ufesps (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo) pagando R$ 25,70 a cada unidade no total de R$ 128.500,00 pago aos cofres públicos estaduais. Os jovens também foram condenados no ano de 2010, sendo que 4 deles eram menores de idade e tiveram que cumprir medidas socioeducativas na Fundação Casa e hoje responde em liberdade. Jonathan Lauton Domingues tinha 19 anos e foi condenado em 2015 a nove anos de reclusão, porem o mesmo esta foragido desde o ocorrido (GOMES, 2018).
Caso Homofobia no Ambiente de Trabalho
Um supermercado é condenado a pagar uma indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 ao funcionário que sofria discriminação por parte do gerente e subgerente, o requerente informa que o gerente realizava dentro da empresa brincadeira desrespeitosas e que denegria sua imagem, de acordo com uma testemunha o gerente se referia ao funcionário com sendo seu “namoradinho” e também frases como se ele ficasse “mais um minuto na barriga da mãe, nasceria uma menina” o sub gerente também agia de forma discriminatória como sendo subordinado ou “veado” e o tratava de forma diferente dos demais (TRT, 2013).
Em conclusão da sentença o juiz e o desembargador José Murilo de Morais, trata o caso como sendo homofobia no ambiente de trabalho, visto que sua sexualidade foi tratada de forma invasiva e pejorativa sendo perseguido pelo gerente e o sub gerente do supermercado E isso constitui violação ao direito da personalidade, em especial, à honra e à liberdade do trabalhador (TRT, 2013).
Conforme esclareceu o relator, comete ato ilícito, nos temos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outro, ainda que exclusivamente moral. "Para a caracterização apta ao pleito reparatório, o dano há de ser intenso, com repercussão intencional geradora da lesão e consequente marginalização no ambiente de trabalho" , acrescentou, pontuando que foi, exatamente, o que aconteceu no caso julgado, por todos os elementos e fatos comprovados no processo (TRT, 2013).
Contudo foi julgado e comprovado o assédio e discriminação por meio de testemunha e o funcionário ganhou a causa com indenização por danos morais no valor R$ 5.000,00 (TRT, 2013).
Caso do ex - Deputado Jair Bolsonaro
Jair Bolsonaro foi condenado a indenizar em R$ 150 mil por danos morais ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos em virtude de declarações homofobicasno programa “custe o que custar” da Bandeirantes exibido no dia 28 de março de 2011, programa TV esse que Bolsonaro afirma que nunca passou pela cabeça ter um filho gay, pois seus filhos tiveram boa educação, com um pai presente, afirmando ainda que não corria esse tipo de risco. Em um momento no programa o deputado e questionado se participaria de uma parada de orgulho gay, o parlamentar afirma que não participaria e justifica que acredita em Deus e a favor da preservação da família(GUERRA, 2017).
Na primeira sentença a Juíza Luciana Santos Teixeira, da 6ª Vara Cível do Fórum de Madureira, enfatiza que a liberdade de expressão não deve sobre por a dignidade das pessoas(GUERRA, 2017).
“Não se pode deliberadamente agredir e humilhar, ignorando-se os princípios da igualdade e isonomia, com base na invocação à liberdade de expressão. Nosso Código Civil expressamente consagra a figura do abuso do direito como ilícito civil, sendo esta claramente a hipótese dos autos. O réu praticou ilícito civil em cristalino abuso ao seu direito de liberdade de expressão”, afirmou a juíza (GUERRA, 2017).
Durante o ocorrido o então deputado informoua juíza que possuía imunidade parlamentar, pedido esse que foi negado pela mesmo, onde a juíza afirma que sua imunidade não se aplica nesse caso, visto que o parlamentar foi a um programa de TV e expressou sentimentos e opinião pessoal como cidadão e não institucional. Sendo assim mantida a condenação (GUERRA, 2017).
COMPARAÇÃO DE ATAQUES HOMOFÓBICOS PELO MUNDO
Em alguns países do mundo o cidadão com a orientração sexual diferente da heteronormatividade, países como Egito e e Iraque se utilizam de luas leis gerais para a condenação dos cidadãos homo ou transexuais, e outros países inclusive tem leis expressas condenando e perseguindo os cidadãos com essas orientações sexuais por seus atos.
São distribuídos em 33 países no contimenteÁfricano, 22 na Ásia, 9 nas Américas e 6 na Oceania, observemos que não há leis homofobicas na Europa, o que infelizmente não necessariamente proteje os direitos desses cidadãos, nesses países em que a homosexualidade é condenada as penas varias de multas, prisão e até a morte (Irã, Arabia Saudita, Iemen e Sudão).
Mas nem só de retrocesso vive o mundo, em alguns países a condição de homosexual deixou de ser criminalizada como na Índia e Trinidad e Tobago, e este ano de 2019 na Angola.
Alguns países também legalizaram o casamento entre as pessoas do mesmo sexo como o caso da Alemanha, Malta, Austrália e Áustria. Temos atualmente no mundo 6 países que aprovam a união para pessoas do mesmo sexo, e ainda alguns países proibiram a utilização de “cura gay” como é o caso dos EUA, Canadá e Espanha.
Abaixo seguem alguns exemplos de ataques a comunidade LGBTQ+ pelo mundo.
Em Junho de 1973 em Nova Orleans um incêndio criminoso destruiu em aproximadamente 20 minutos um bar Gay matando 32 pessoas e ferindo dezenas (O Globo, 2017).
Foto: Reprodução
Em novembro de 1980 em Nova York um homem atira em dois bares gays matando duas pessoas e ferindo outras seis, o responsável pelo ataque foi preso e considerado mentalmente insano, o atirador afirmava que os homossexuais são agentes do diabo tentando “roubar sua alma” o mesmo não pode responder pelos seus atos e foi internado em uma clinica (O Globo, 2017).
Em Abril de 1999 foi colocada uma bomba em um Pub da comunidade Gay que matou 3 pessoas incluindo uma gravida e feriu 65 outras pessoas. Na semana anterior duas bombas explodiram na cidade sendo esse ataque sendo considerado o terceiro ataque de uma serie de atentados racistas e homofóbicos, o autor dos ataques se intitulava de neonazista (O Globo, 2017).
Em outubro de 2009 em TelAviv, um homem mascarado atira contra um grupo de jovens que se encontrava no centro de aconselhamento para homossexuais, o agressor portava uma arma automática e feriu doze pessoas, três ficaram em estado grave e dois vieram a óbito (O Globo, 2017).
Foto: GIL COHEN-MAGEN / AFP
Em julho de 2015 em Jerusalém um Judeu ortodoxo entrou em uma parada do orgulho gay e atacou vários participantes do evento com uma faca, ele conseguiu ferir seis pessoas, dentre elas uma jovem de 16 anos que não resistiu aos ferimentos vindo a óbito. O agressor já havia ferido três pessoas em 2005 também na parada do orgulho gay de Jerusalém, neste primeiro ataque ele foi condenado a uma pena de 10 anos em regime fechado (O Globo, 2017).
Foto: Sebastian Scheiner / AP
Em Julho de 2016 em Orlando, um atirador invadiu a boate Pulse durante a madrugada portando um fuzil AR-15 deixando 49 mortos, o atirador morreu após confronto com a policia. Esse episodio em Orlando é considerado um dos maiores ataques contra homossexuais no mundo (O Globo, 2017).
Foto: Phelan M. Ebenhack / AP
Nesses casos, diferente dos analisados anteriormente eles tratam de homicídio ou lesão corporal, como no Brasil não existe uma lei especifica para o crime de homofobia ou transfobia, esses crimes devem ser julgados pelo crime de Homicídio pelo;
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Em todos os casos de Homofobia relatos anteriormente trata-se crime de homicídio doloso quando a pessoa tem intenção de matar com o dolo direto.
Um breve estudo sobre o julgamento via Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, STF da criminalização da Homofobia e os reflexos no Direito Civil
A princípio observemos dos países do mundo, quais possuem leis que punem crimes de motivação de orientação sexual.
Observemos que uma grande quantidade de países tem leis que protegem seu cidadão de crimes por motivações por orientação sexual, uma vez que esses cidadão são vitimas a todo momento por parte de intolerantes, o Brasil luta há alguns anos para ter tal proteção para nossos cidadãos que ficam a mercê todos os dias de ações homo e transfóbicas tanto na esfera cível quanto na criminal e que tem que ser julgadas por analogia, utilizando das leis cíveis em geral e na esfera criminal utilizando das leis de agressão e demais leis comuns que se enquadrem o mais próximo de cada caso.
De acordo com levantamento feito pela ONU (organização das Nações Unidas) o Brasil é há seis anos o país líder na violação dos direitos da população LGBTQ+.
Temos uma lei que pune crimes contra preconceito porem a mesma não engloba os cidadãos LGBTQ+ como podemos ver na transcrição a seguir da lei 7.716 de 1989.
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Fora proposto então Projeto de Lei 122 de 2006 pela então Senadora Iara Bernardi que alteraria a lei 7.716 de 89, conhecido também como Lei Anti Homofobia que tinha como objetivo criminalizar a homofobia no País criminalizando crimes cometidos com motivação de orientação sexual e também identidade de gênero, além de prever a punição criminal, previa também as punições adicionais de natureza cíveis como proibição de acesso a credito, perca de cargo publico, perca de beneficios tributários dentre outras punições.
O projeto sofreu oposição ferrenha da bancada religiosa, e conservadores que afirmaram ir contra a liberdade de expressão, pois a proposta previa pena de 5 anos de reclusão em caso de injurias ao homossexual.
A Secretaria Geral da Mesa realizou em 2015 o arquivamento definitivo do projeto de lei que previa a criminalização da homofobia, após 8 anos tramitando no senado o projeto de lei n° 122/06 foi arquivado de acordo com as regras do Regimento Interno da Casa, o mesmo prevê que as propostas que estejam tramitando a mais de duas legislatura devem ser arquivadas o que ocorreu com o mesmo (SENADO, 2015).
Porem a discussão não morreu, sempre em pauta para garantir os direitos a parcela da população atingida, entrou novamente em discussão com toda a força a PL 672 de 2019 prevendo portanto novamente a criminalização do preconceito por identidade ou gênero sexual.
Por todos os casos estudados acima percebesse que em termos de condenação cível hoje, os magistrados aplicam penas por analogias a outros casos e jurisprudências o ideal é termos letra de lei que os respalde e consolidem os direitos cíveis, assim como está em tramite na esfera penal. Com a iminente aprovação da Lei que criminaliza a homofobia, apesar de controvérsias é um notório avanço para a proteção de direitos básicos que deveriam ser respeitados, a aprovação da lei na esfera criminal reflete diretamente na esfera Cível, pois mesmo que separadas as Leis Brasileiras tendem a se complementar, e ora fortalecida e firmada em uma esfera pode se estender a outras.
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