INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema central a Guarda Compartilhada, definindo conceitos, pontos positivos e pontos que tendem a serem considerados negativos por alguns autores, e a avaliação dos direitos que os filhos detêm com este instituto jurídico como forma de garantir seu pleno desenvolvimento.

A análise do tema se dará desde a concepção do histórico da guarda e dos vários tipos guarda que se deram no Brasil até a legislação atual em vigor.

Ao longo do tempo foi criado um costume na sociedade que a guarda deveria ser exclusiva de um genitor em detrimento do outro, mas a partir da Lei 11.698, a guarda compartilha passou a ser prevista em Lei, na expectativa de ocorrer mudanças na indicação das guardas.

A importância do tema se dá em virtude da concepção errônea dos genitores, e da sociedade de que o instituto da guarda compartilhada seja um direito atribuído aos pais, e sem um grau significativo relativo ao direito para a criança que a principal detentora de direitos.

A crescente ruptura de laços conjugais causando danos familiares, as transformações que a sociedade vem sofrendo nos aspectos sociais, culturais, politicas, econômicas acarretam a um estudo detalhado das crianças e adultos advindos desse novo perfil societário.

O Genitor que não possui a guarda física acaba se afastando dos filhos, ocasionando o fim do vinculo familiar, assim, a sensação de dissolução da família se perpetuava desencadeando efeitos psicológicos no menor, entre eles os desajustes de personalidade.

A guarda compartilhada tem como finalidade privilegiar os interesses da criança e do adolescente ao minimizar os impactos causados pela separação dos pais, buscando efetiva participação de ambos os pais no cotidiano do jovem.

A doutrina vem discutindo cada vez mais os aspectos da guarda compartilhada, perfazendo o uso frequente da Constituição Cidadã de 1988, Estatuto da Criança e adolescente, além de outras leis relacionadas ao tema, com cabe em princípios que visem o melhor para a criança.

Entre as obras estudadas, cabe destacar a do Autor Waldir Grisard Filho intitulada de “Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental”; e a obra de Ana Maria Milano Silva intitulada de “A Lei da Guarda Compartilhada”, as quais foram a base de estudo para o aprofundamento do tema.

A busca pelo tema se dá por ser um tema de controvérsias frente às famílias que chegam a tal litígio, sendo necessário um maior esclarecimento, contribuindo a toda a sociedade com a sua publicação.

O objetivo do trabalho é realizar uma analise do instituto da guarda compartilhada frente aos direitos dos filhos após a dissolução da sociedade conjugal. Portanto, o foco é os interesses do menor, especialmente o campo efetivo, baseando no campo da convivência e responsabilidade parental compartilhada entre os pais.

Em relação aos objetivos específicos pretende-se analisar a origem e o histórico da guarda compartilhada no Brasil; os efeitos jurídicos da guarda compartilhada para pais e filhos com a concessão da Guarda Compartilhada; a responsabilidade civil dos pais frente aos filhos menores; explorar a legislação em relação ao tema, especialmente o estatuto da criança e do adolescente com seus princípios de proteção e abordar os direitos dos filhos no contexto familiar.

1. O INSTITUTO DA GUARDA

1.1. Conceito de Guarda

A doutrina sente um pouco de dificuldade em estabelecer um conceito padrão sobre o instituto da guarda, tendo em vista a necessidade da análise de cada caso concreto, para que seja possível estabelecer um conceito ideal do que venha a ser guarda.

Alguns autores tentam estabelecer um conceito unânime, apesar de não conseguirem êxito, porém observar-se, de certa forma, uma mesma linha de direcionamento em relação ao tema, conforme se observa a lição de alguns principais doutrinadores em relação ao tema, que segue.

Nas leituras realizadas de Guilherme Gonçalves Strenger, a guarda é definida como:

o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos a crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contem com autoridade parental, com todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com a natureza de ordem publica razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever (STRENGER, 1998, p. 31).

Analisando o tema o notório De Plácido e Silva nos traz o conceito de guarda com base nas estruturas morfológicas da palavra, conforme segue:

derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração (De Plácido e Silva, 1990, apud GRISARD FILHO, 2014, p. 58).

Ainda sobre a guarda, o mesmo autor salienta que esta “é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil”.

A Enciclopédia Jurídica Leib Soibelmen[1] traz o seguinte conceito de guarda de filhos:

Compete aos pais, por ser da natureza do Pátrio poder, a vigilância e defesa da pessoa e dos bens dos filhos menores. Em caso de separação consensual ou judicial, os filhos ficam sob a guarda de um outro dos cônjuges nos termos do que dispõe a lei civil, ou de um terceiro se assim entender o juiz que é melhor para a defesa dos interesses e da formação do menor.

Por sua vez, Gustavo Bossert e Eduardo Zannoni, (1993, apud Grisard Filho, 2014, p. 59) definem a guarda como “el derecho de tener consigo al menor; solo asi puden orientar la formación y educación de los hijos en toda la plenitud de este concepto.

Por fim, Rubens Limongi França (1977, apud, Grisard Filho, p. 33) claramente define guarda de filhos como “o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanado do fato de esta este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação”.

Dentre os conceitos analisados é notório que resta claro que na guarda é possível absorver a ideia de proteção, vigilância, a fim de garantir uma direção ao menor protegido, de forma que o mesmo tenha pleno desenvolvimento físico e moral, sem perturbações que possam causar prejuízo.

Waldyr Grisard (2014, p. 59) afirma que, “a guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram”.

O instituto da guarda está amplamente ligado ao do poder familiar que tem como detentores naturais o pai e mãe do menor, os quais deverão prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, e em casos excepcionais poderá ser conferida a um terceiro que o detentor terá o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, tudo conforme estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) [2].

Desta forma resta claro que a abordagem do tema guarda é muito ampla, não sendo possível tecer todos os comentários ao tema nesta monografia, devendo apenas indicar o elo entre o tema e a guarda compartilhada, que é objeto de estudo do trabalho monográfico.

1.2. Natureza jurídica da Guarda

A guarda pertence ao direito da família, que é um ramo de direito privado, porquanto os sujeitos da relação são entes privados, embora haja predominância das normas cogentes, é o que afirma LÔBO (2009, p. 25).

Maria Helena Diniz (2011, p. 45) afirma que o direito de família é um ramo de direito privado, apesar de sofrer intervenção do Estado, em razão da importância social da família.

Silvio de Salvo Venosa (2008. p. 11) ensina que não há nada mais privado do que a família, onde o “homem nasce, vive, ama e sofre”. Segue afirmando que se o direito de família fosse conceituado como direito público, haveria uma intervenção exacerbada do Estado na vida íntima.

A guarda é “simultaneamente um direito e um dever dos pais”, conforme ensina Orlando Gomes (1998, p. 395).

De acordo com a lição de Silvio Rodrigues (1995, p. 344), a guarda é “tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito, no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”.

A Guarda regulamentada pelo ECA, não tem a mesma natureza jurídica daquela tratada nos procedimentos dos Institutos da Família, como separação, divorcio, etc.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê duas modalidades de guarda: definitiva e provisória. A primeira regulariza a posse de fato da criança e do adolescente, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou, incidentemente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para a defesa de seus interesses. Conforme o artigo 33, inciso II do Estatuto[3], excepcionalmente, deferir-se-á guarda fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta de representação para a prática de atos determinados.

A competência para o reconhecimento da Guarda é da Vara da Infância e da Juventude, nos casos em que a criança ou adolescente tiverem os direitos ameaçados ou violados, conforme Art. 148, §único[4], a, c/c Art. 98, ambos do ECA, que prevê o principal o princípio da proteção integral do menor.

De acordo com a Convenção de Haia[5], artigo 5o - Nos termos da presente Convenção: o "direito de guarda" compreenderá os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.

Assim, entende-se que a guarda está inserida no ramo do Direito de família, onde pais e possíveis protetores deverão proteger o desenvolvimento do menor.

1.3. Modalidades de guarda

Diante da complexidade do instituto analisado a doutrina oferece para forma de entendimento ao tema alguns tipos de guarda, dos quais serão os principais que são utilizados no país:

a) Guarda comum ou originária

É aquele em que ocorre a convivência diária dos pais com os filhos, é decorrente do estado natural do ser humano, onde ambos os cônjuges exercem plenamente todos os poderes inerentes ao pátrio poder, logo a guarda está comtemplada neste poder pátrio.

b) Guarda única ou Exclusiva ou Uniparental (soly custody)

É quando o menor fica com um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro. É bastante criticado por causar o afastamento entre pais e filhos.

Este era o sistema mais utilizado no Brasil, o que era para ter mudado com o advento da Lei no 11.698/08, garantindo um melhor bem estar para o menor e para garantir o princípio da igualdade entre os pais.

c) Guarda Alternada

Implica na alternância de período em que o menor passa a ficar com cada um dos pais, ficando no período destinado a um com exclusividade de contato em detrimento do outro. É criticada em virtude da quebra do princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem estar da criança.

d) Guarda Compartilhada

Ambos os genitores dividem as responsabilidades legais pelas tomadas de decisões aos filhos, de forma conjunta e igualitária. Os dois pais atuam conjuntamente para o bem estar do filho.

Adverte Maria Antonieta Pisano (1996, p. 85) Mota que tal modelo aproxima-se da chamada Guarda Alternada no sentido de que a criança terá moradias diferentes em períodos de tempos alternados, porém diferencia-se daquela, pois a guarda legal conjunta implica que os guardiões legais sejam ambos os pais.

Os Genitores em conjunto decidem sobre todos os aspectos relativos ao menor, como educação, religião, lazer e todos os aspectos relativos à vida do menor.

É chamada por joint legal custody no sistema commom law, como diz Simone Roberta Fontes (2009, p. 47)

e) Aninhamento ou nidação

Neste tipo de guarda são os pais que se revezam, mudando-se para a casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo. Esses acordos não perduram visto os elevados custos em manterem três lares. Uma para cada pai e um para o filho.

É a birds nest theory do direito americano, que por ser pouco praticada, bastante exótica, e levar a prejuízos semelhantes aos já descritos no modo anterior, e muito pouco definida (Fontes, 2009, p. 47).

1.4. Evolução do instituto da guarda no Brasil

A primeira legislação pátria a regular a quem competia a guarda dos filhos, de casais separados, foi o decreto no 181, de 1890, em seu artigo 90, que perdurou até o ano de 1990, que estipulava o seguinte texto:

Art. 90. A sentença do divorcio litigioso mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for inocente e pobre.

Logo após, o código civil de 1916, trouxe um capítulo só para tratar da proteção dos filhos, e perdurou até 1977 quando foi revogado pela lei do divórcio.

Observa-se da legislação abaixo que há presença do cônjuge ser classificado como culpado que possa ter direito a guarda dos filhos.

CAPÍTULO II

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os conjugues acordarem sobre a guarda dos filhos. (Revogado pela Lei no 6.515, de 1977).

Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue inocente.

§ 1o Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos.

§ 2o Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai.

Observa-se que não há critérios científicos para se estabelecer a guarda, apenas o critério temporal de idade dos filhos para que seja entregue a mãe ou ao pai.

Art. 326. Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. (Redação dada pela Lei no 4.121, de 1962). (Revogado pela Lei no 6.515, de 1977).

§ 1o Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles. (Redação dada pela Lei no 4.121, de 1962).

§ 2o Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita. (Redação dada pela Lei no 4.121, de 1962).

Art. 327. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais. (Revogado pela Lei no 6.515, de 1977).

Parágrafo único. Se todos os filhos couberem a um só conjugue, fixará o juiz a contribuição com que, para o sustento deles, haja de concorrer o outro.

Art. 328. No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 326 e 327. (Revogado pela Lei no 6.515, de 1977).

O decreto lei 3.200 de 1941, veio disciplinar a regra do filho natural, determinando que o mesmo ficasse com o progenitor reconhecente, mas se ambos reconhecer ficaria sob o pai, salvo melhor interesse do menor.

Art. 16. O pátrio poder será exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei.

Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor. (Redação dada pelo Decreto Lei no 5.213, de 1943)

A lei 4.121/1962 trouxe modificações ao Código Civil de 1916, conforme anotações trazidas por Waldyr Grisard:

A lei 4.121/1962 alterou o Código Civil de 1916, que passou a definir o seguinte esquema a) havendo cônjuge inocente, com eles ficariam os filhos menores; b) sendo ambos os cônjuges culpados, com a mãe ficariam os filhos menores, já não mais observada a distinção de sexo e idade destes, salvo disposição contrária do juiz,; c) verificando que não deveriam os filhos ficar sob a guarda da mãe nem do pai, estava o juiz autorizado a deferir a guarda a pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando-se, entretanto, o direito de visitas. (GRISARD FILHO, 2014, p. 61)

O decreto-lei 9.701/1946, de apenas um artigo, trouxe a seguinte redação:

No desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregues aos pais, será deferida a pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantenha relações sociais com o cônjuge culpado, a quem, entretanto será assegurado o direito de visita aos filhos.

A lei 5.582/1970 modificou o já elencado Art. 16 do Decreto-Lei 3.200/1941, acrescentando-lhe alguns parágrafos, determinando que o filho natural quando reconhecido por ambos os genitores ficasse sobe o poder agora da mãe, salvo se tal solução adviesse prejuízo ao menor. Também previu a hipótese de colocação dos filhos sob a guarda de pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores. Havendo motivos graves, poderia o juiz decidir, a qualquer tempo, de modo diverso, sempre no interesse do menor.

A lei 6.615/77, conhecida Lei do Divorcio, revogou as disposições em contrário, estabelecendo novas regras da guarda dos filhos, que teve como regra as seguintes:

a) Com dissolução consensual: observa-se o que os cônjuges acordaram

b) Com dissolução não consensual, seguem-se as seguintes regras:

b.1) Os filhos ficarão com o cônjuge que não deu causa.

b.2) Os filhos ficaram com o cônjuge que no tempo da dissolução estavam em sua companhia.

b.3) Os filhos ficaram com o cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

A lei em analise também trouxe ainda que em caso, de ambos os cônjuges derem causa a dissolução, a guarda ficaria com a mãe. Previa ainda que o juiz poderia conceder a guarda a um terceiro inidôneo da família de qualquer dos cônjuges, quando achando melhor que a mesma ficava com o pai ou mãe.

A constituição federal de 1988 assegurou a criança como dever primeiramente da família, seguido da sociedade e Estado, o direito de convivência familiar e comunitária, cuja disciplina veio com o Estatuto da Criança e Adolescente, de 1990, regulando as relações jurídicas e institutos referentes ao menor de idade.

O código Civil de 2002, em seus artigos 1.583 a 1.590, preservou o maior interesse do menor. Acabou com o regime de perda da guarda do filho pela culpa do cônjuge na separação e o da prevalência materna na sua fixação em caso de culpa reciproca como estavam previstos na legislação anterior.

O texto original previa no art. 1.584, o princípio da prevalência dos interesses dos filhos na decretação da guarda.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

O novo código civil também afastou a impossibilidade de guarda a cônjuge que contraísse novas núpcias, só perdendo a guarda por ordem judicial, provando que não são tratados convenientemente.

2. GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1. Conceito de Guarda Compartilhada

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A Guarda compartilhada surgiu em decorrência da fragilidade dos demais tipos de guarda existentes, onde foi orientada para atender ao melhor interesse para os filhos, além de garantir a igualdade de gêneros, o que levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, com uma resposta mais eficaz a continuidade das relações da criança com os dois genitores na família pós-ruptura, semelhantemente a uma família intacta.

Para Eduardo de Oliveira Leite (1999, p.261):

Ela mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum a autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança.

Na guarda compartilhada os pais desejam e continuam a exercer em comum o poder da autoridade parental perante os filhos, assim como exerciam enquanto estavam na constância da união conjugal.

Para o desembargador Sérgio Gischkow Pereira (1986, p. 53-64), a guarda é “A situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados”.

Para a psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta:

A guarda compartilhada deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos (MOTTA, 1996, p. 19).

Por sua vez o psicanalista Sérgio Eduardo Nick:

“O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (‘joint custody’, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e freqüentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (‘sole custody’, em inglês)” (Nick,1994, p. 135).

A guarda compartilha tem como objetivo minimizar os danos causados pela separação dos pais ao filho, pois já perderam a família, e não podem perder um dos pais em virtude do litigio causado entre eles, desta maneira preserva-se o papel parental de maneira permanente de maneira conjunta.

A ligação emocional dos pais com os filhos é fator de suma importância para a completa formação dos menores em todos os aspectos do ser humano.

2.2. Disposições Constitucionais da Guarda Compartilhada

A constituição cidadã de 1998, ao fazer uma analise sistemática do tema, logo nos objetivos da República do Brasil garante a construção de uma sociedade, justa livre e solidária, conforme o art. 3o, inciso I.

O princípio da igualdade entre homens e mulheres, estampado no art. 5o, inciso I, é outro fonte que garante a utilização da guarda compartilhada para fins de ambos os cônjuges exerçam de forma igualitária o seu exercício do poder parental.

A carta magna ainda prevê as disposições de Da Família, da Criança, do Adolescente, em seu art. 226, onde à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, em seus direitos e deveres, fundados nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, sendo o planejamento familiar é livre decisão do casal.

O menor tem direito ao convívio familiar, sendo resguardado de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, tendo os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, conforme o estabelecido nos art. 227 e 229 da mesma carta magna.

Denota-se da concepção constitucional uma evolução social, aonde a mulher vem disputando em condições de igualdade com o homem o mercado de trabalho, tornando o homem mais sensível e envolvido com o cotidiano familiar, sendo mais efetivo e importante na vida dos filhos.

De tal maneira, os genitores buscam uma igualdade de direitos e obrigações em relação aos filhos, sendo o modelo compartilhado o ideal para essa nova realidade que se apresenta uma vez que não impõe hierarquia entre os genitores.

2.3. A Lei no 11.698, de 13 de junho de 2008

O código civil de 2002 prevê o capítulo destinado a proteção da pessoa dos filhos, como específico aquelas situações decorrentes da dissolução do casamento ou da separação advinda da união estável.

A regra do direito brasileiro, até então, era a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores, que pela leitura do Código Civil, deve ser aquele que estiver em melhores condições de exercê-la, conforme diz o art. 1.584, do CC/2002[6].

As questões da culpa pela separação e a preferência pela mulher deixaram de existir com a entrada em vigor do novo código.

O novo código prevê que a guarda deve ser acordada pelos cônjuges, quando isto não ocorrer, o juiz deve atribuir a guarda ao cônjuge quer revelar melhores condições para exercê-la, atribuindo a guarda única que era a mais utilizada pelo judiciário.

Em relação a guarda compartilha, o código civil originário não fez nenhuma menção a expressão, porém não havia nenhuma norma impeditiva de sua utilização.

Com o advento da Lei 11.698/2008, que modificou os artigos 1.583 e 1.584, do código civil brasileiro, a guarda compartilhada tornou-se a regra, devendo o magistrado informar o significado da guarda compartilhada, sua importância, a similitude dos direitos e deveres atribuídos aos litigantes pela guarda, e a punição em caso de descumprimento.

A nova lei, inicialmente conceitua a guarda unilateral e a guarda compartilhada, conforme segue:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

III – educação. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

A melhor doutrina brasileira sempre atribui ao interesse do menor prevalência a qualquer direito que seja atribuído aos pais, fato disseminado pela jurisprudência pátria.

Assim entende Maria Helena Diniz:

E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia” (Diniz, 2002, p. 253).

É o que entende a Professora Maria Berenice Dias, lecionando que:

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária (DIAS, 2007. p. 395).

Com a leitura do parágrafo segundo do art. 1.583, resta claro que a guarda unilateral passa a ser exceção, somente se enquadrando nos casos que faz necessário ao melhor interesse do menor, passando a ter como regra a guarda compartilhada.

Tanto a guarda compartilhada como a unilateral poderá ser atribuída de comum acordo entre as partes ou impostas pelo juiz, quando verificar as melhores condições para o menor, independentemente de vontade das partes, extraindo-se entendimento do art. 1.584, do código civil.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei no 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei no 11.698, de 2008).

O importante a ser observado é que não existe na guarda compartilhada um arranjo-padrão. O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com ambos os genitores, o qual deve privilegiar seu bem estar, educação, saúde, e desenvolvimento como um todo.

Diante deste contexto, adverte Maria Antonieta Pisano Motta:

Faz-se necessário proceder a profilaxia dessas situações, tentando uma modificação dos padrões culturais e das decisões legais a ele atrelados. É fundamental que os advogados de família desmotivem os pais de lutar pelos filhos nos tribunais e os ajudem a compreender que, sempre um dos genitores “ganha”, quem perde é a criança (MOTTA, 1996).

A lei 11.698/2008 representa uma importante mudança de paradigma, mudança impulsionada pela intervenção de várias disciplinas, para acompanhar as transformações sentidas na sociedade, e de consequência, na forma de família.

Nessa responsabilidade e o afeto em suas relações. A guarda compartilhada, agora expressamente admitida no direito brasileiro, resgata e equilibra o exercício do poder familiar no pós-divorcio, reafirmando a complementariedade das funções paterna e materna na formação da personalidade dos filhos. Com a nova lei, além do direito de participar da educação do filho, os pais passam a ter o dever de fazê-lo, como manifesta Álvaro Villaça Azevedo (apud GRISARD FILHO, 2014, p. 188).

2.4. Projeto de Lei da Câmara 117/13[7]

Atualmente, a guarda compartilhada, nos casos em que não houver acordo entre pai e mãe, não são obrigatórias. De acordo com o Código Civil, quando essa situação ocorrer, o regime será aplicado “sempre que possível” pelo juiz de família.

A lei atual faz com que os juízes decretem a guarda compartilhada apenas nos casos em que há boa relação entre os pais, após o divórcio. O instrumento seria mais eficiente e necessário justamente nos casos de desacordo, para que a criança não seja prejudicada com o afastamento de um dos genitores.

O texto do projeto é de claro entendimento ao afirmar que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

O novo texto do § 2o do art. 1.584 do CC/02 diz o seguinte “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

A nova proposta de lei especifica a necessidade de divisão equilibrada do tempo de convivência dos filhos com a mãe e o pai, o que possibilita a supervisão compartilhada dos interesses da criança.

Além de tudo também fixa multa para o estabelecimento que se negar a dar informações a qualquer um dos pais sobre os filhos.

O projeto de lei foi aprovado pelo Senado Federal no dia 26/11/2014, e agora só depende da sanção presencial para entrada em vigor na legislação brasileira.

As justificativas do projeto apenas reforçam todo o conteúdo abordado no presente trabalho monográfico, firmando-se o entendimento da importância da guarda compartilhada, e mostra forte matéria que há algum tempo já deveria está inserida nas famílias brasileiras.

2.5. Responsabilidade Civil dos Pais na Guarda Compartilhada

Os pais devem zelar pelos bens dos filhos e cuidar de seu patrimônio, razão pelo qual os menores assistidos ou representados por seus genitores ou representantes legais, nos atos da vida civil enquanto não alcançarem a maioridade, incumbe aos detentores da guarda de menores, ou seja, aos pais, agir em prol de seus interesses e, como garantia desse dever, o legislador impõe obrigações que deverão ser cumpridas, sob pena de perderem o poder familiar, como forma de punição.

Prevê o Código Civil Brasileiro a possibilidade do cônjuge que não der causa ao dano causado ao filho que ingresse em juízo nos interesses do menor, e caso haja inercia do genitor, cabe ao Ministério Público, quando será- lhe nomeado um curador especial[8].

Os bens dos filhos menores cabem à administração dos pais, cabendo de acordo com a legislação civil, a gerência, podendo praticar atos que visem aumentar, beneficiando os filhos[9].

Em relação a danos que os filhos causem a terceiros os pais respondem, conforme estabelece o art. 932[10], do código civil, quando eles estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Portanto a responsabilidade dos genitores é caracterizada por direitos e obrigações, onde um lado pode obter vantagens ao administrar seus bens, e por outro ônus pelos danos que os menores causarem a terceiros.

O fundamento da responsabilidade parental é duplo. Por um lado, apoia-se na culpa in vigilando, que cabe atribuir aos pais se se decuram da conduta de seus filhos. Por outro, cabe imputar uma falha na educação por não haverem infundido nos filhos hábitos bons, que os afastem de cometer atos ilícitos em prejuízo de terceiros. E na desunião? Persiste a solidariedade, sem duvida, na hipótese de separação de fato, que permanece alheia ao mundo jurídico.

Cessada a união dos pais e determinada a unilateralidade da autoridade parental, cessa a solidariedade, recaindo sobre o genitor guardador a exclusividade da presunção da culpa. É o que deflui da parte final do artigo 932: é responsável o pai ou mãe que tem o filho em sua companhia. Está claro que o legislador preferiu concentrar a responsabilidade no genitor que detém a guarda, em vez de no poder familiar, pois, de fato esse é que tem o dever de educar e vigiar o menor. “nessa sorte”, genitores, a responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos contra terceiros é imputável tão somente ao detentor da guarda, ainda que o outro continue com o pátrio poder. O fundamento jurídico é este: jurídica da guarda e não do pátrio poder. Não há, portanto, responsabilidade sem o dever de vigilância, que não existe sem a guarda. Guarda e vigilância são pressupostos da responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos causados pelo filho menor (GRISARD FILHO, 2014, p. 109).

O dever de alimentos é efeito de caráter patrimonial causado pela separação dos cônjuges.

O art. 1.566[11] e 1568[12] do código civil estabelece que é dever o sustento, guarda e educação dos filhos pelos pais.

A expressão alimentos não foi conceituada no código civil, acredita a melhor doutrina que elenca termos como alimentação, vestimenta, habitação, instrução e educação, medicamentos e saúde, higiene e lazer, conforme estabelece o art. 7o, IV da Constituição Federal [13] e art. 1.920 do Código Civil[14].

A previsão do art. 1.696[15] que diz que o direito de prestação de alimentos é reciproco entre pais e filhos, culminado com o inciso III, do art. 1.121[16], do CPC, que na Petição inicial de separação consensual será fixado o valor da contribuição para criar e educar os filhos, podendo levar a prisão o descumprimento, como prevê o art. 244 do CP[17], 733, § 1o do CPC[18], e 5o, LXVII da CF.[19]

Prevê ainda o art. 33 do ECA[20] a necessidade assistência moral, material e educacional a criança.

Não há distinção entre genitor guardião e genitor não guardião quanto ao dever de sustento dos filhos menores.

Esclarece Yussef Said cahali (1994, p. 378) que “como tanto o pai quanto a mãe são ambos igualmente obrigados, (...), a manutenção da prole, exclui-se dai que se possa considerar a obrigação materna como meramente subsidiaria, em relação aquela do pai”.

O juiz deve avaliar as possibilidades econômicas do obrigado, quando o dever de alimentar lhe é necessário, pois inexistem regras fixas em relação ao tema, devendo ser na proporção de seus recursos, avaliando numero de filhos, idades, se estudantes ou não, para a fixação do quantum alimentar.

2.6. Jurisprudências em relação a Guarda Compartilhada

A opção pela guarda compartilhada dos filhos cresceu no país entre 2000 e 2012, mas ainda não é a opção da maioria dos casais divorciados do país, segundo estatísticas do Registro Civil divulgadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)[21].

A hegemonia das mulheres na responsabilidade pela guarda dos filhos menores. Em 2012, 87,1% dos divórcios concedidos no Brasil tiveram a responsabilidade pelos filhos delegada às mulheres. A guarda compartilhada ainda é uma situação pouco observada no País, porém crescente, visto que o percentual de divórcios que tiveram este desfecho no que diz respeito à guarda dos filhos menores foi de 5,4% em 2012. O Paraná foi o estado brasileiro com o maior percentual de divórcios nos quais os filhos tiveram sua guarda compartilhada, com 9,6% dos casos.

A preponderância das mulheres na guarda dos filhos menores é uma situação observada em todas as Unidades da Federação. Em 2012, a guarda dos filhos foi de responsabilidade da mulher em 91,1% dos divórcios ocorridos no Rio Grande do Norte. A guarda dos filhos pelos homens variou de 2,1%, no Sergipe a 10,1%, em Roraima.

É o que mostra pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, conforme tabela que segue:

TABELA 1

Tabela 13 - Proporção de divórcios judiciais concedidos sem recursos,

por responsável pela guarda dos filhos menores, segundo as

Unidades da Federação – 2012[22].

Segundo o instituto, as mulheres ainda detêm a hegemonia na responsabilidade pela guarda dos filhos menores (87,3%), mas houve um crescimento do compartilhamento da guarda dos filhos menores entre os cônjuges, que passou de 2,7% em 2000 para 5,5% em 2010.

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar um recurso especial esclareceu a importância da Guarda Compartilhada, A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial, é o entendimento que deve ser disseminado no país, conforme ementa da decisão que segue.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014).

É o entendimento dos Tribunais em relação ao tema, mesmo em decisões contrárias a Guarda Compartilha há justificativa de ser temporária a decisões em virtude da analise do caso concreto ser inevitável a sua aplicação.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. BUSCA E APREENSÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Mesmo reconhecendo a necessidade do contato da filha com o genitor, não é recomendável o deferimento, pelo menos por enquanto, da guarda compartilhada, modalidade sabidamente de dificílimo êxito na sua aplicação prática e somente viável quando fruto do consenso, o que não se verifica na presente demanda, cujo clima de litígio entre o ex-casal é intenso. A menina, atualmente com 2 anos de idade, sempre esteve na guarda materna, mantendo, no entanto, contato com o pai e a família paterna, o que deve ser preservado. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento No 70060973567, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/11/2014).

(TJ-RS - AI: 70060973567 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 20/11/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/11/2014).

Por fim, é a decisão que predomina na justiça, onde se entende que seja necessário o consenso entre os genitores para que ocorra a Guarda Compartilhada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Para a instituição da guarda compartilhada mostra-se necessária a existência de consenso entre os genitores. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento No 70058925074, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/05/2014).

(TJ-RS - AI: 70058925074 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 28/05/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/06/2014).

Dentre as decisões citadas observa-se a vontade da nossa jurisprudência em estabelecer a guarda compartilhada, mas ainda há duvidas em se esta é a melhor a se estabelecer quando há litigio entre os cônjuges, mas tal paradigma deve ser superado pelos juízes e considerar orientação dos estudiosos do tema quanto aos benefícios de se compartilhar a guarda dos filhos.

3. A IMPORTÂNCIA DA GUARDA COMPARTILHA PARA OS FILHOS

3.1. Aspectos Psicológicos dos filhos na Guarda Compartilhada

A participação do pai na formação dos filhos deixou de ser aquela figura intimidadora, de gerações passadas, que com apenas com um olhar causava temor às crianças, passando a figura de um pai moderno, amigo que leva as crianças na escola, ensina lições, faz jantar e põe para dormir, auxiliando as mães no processo de formação dos filhos.

De acordo com a psicóloga e terapeuta familiar Maria Rita D’Ângelo Seixas, da Unifesp (Universidade Federal do Espirito Santo), a criança necessita da presença paterna desde o nascimento:

O pai deve entrar no cotidiano do filho quando ele é bebê, pois, do contrário, ficará mais difícil fazer isso à medida que o pequeno cresce, explica. Com a ausência dele nessa primeira fase da vida, a criança cria um vinculo muito forte com a mãe, e, depois pode ter dificuldades em aceitar a figura paterna, nessa altura praticamente um desconhecido para ela completa.[23]

Neste entendimento é afirmado que a guarda compartilhada deve se dar desde o inicio de vida da criança, a fim de que venha a familiarizar a figura paterna e materna, impondo ao direito o estudo psicológico da vida da criança, conforme se observa a seguir:

É nesse sentido que no âmbito judiciário, a psicologia, vai ganhando espaço, como forma de auxiliar o juiz na decisão de processos que envolvam questões psicológicas. Nas Varas de família, os psicólogos são chamados, com frequência, para fazer uma avaliação psicológica, a fim de contemplar em que, geralmente, os pais disputam a guarda do filho. Neste casos, cabe ao psicólogo constatar a dinâmica da criança, desde os comportamentos manifestos até os significados latentes, verificados em manifestações inconscientes, possíveis de se observar nas sessões lúdicas, nos desenhos, jogos, sonhos.[24]

O direito de família é intimamente ligado ao ramo da psicologia, pois se busca um ambiente familiar onde os membros possam desfrutar a melhor forma de convivência familiar, indicando parâmetros psicológicos para que se possa alcançar tais objetivos.

O psicólogo torna-se essencial para guiar o direcionamento da familiar indicando parâmetros que possam ser seguidos, guiando cada um dos genitores como devem se portar para o pleno desenvolvimento do filho.

Durante a perícia psicológica, torna-se fundamental verificar o comprometimento de cada guardião com a criança: do fator econômico ao emocional. Perguntas como: quem leva e pega a criança na escola, no médico, no dentista, ajuda nas tarefas de casa, brinca, dá banho, comida, vai a reunião na escola etc., enfim, comportamentos manifestos ajudarão a entender a participação dos pais na vida dos filhos. Por outro lado são os procedimentos clínicos que poderão informar sobre os desejos dos envolvidos - significados latentes - imprescindíveis num parecer psicológico.[25]

No caso de separação de pais, é sabido que na grande maioria as crianças apresentam sintomas de dificuldades cognitivas, ansiedade, agressividade e depressão. No entanto verifica-se que esses sintomas tem relação com a falta que faz um dos pais e não com o distrato do casamento. Nas fantasias dessas crianças, o progenitor ausente abandona-as.

Os filhos sentem-se protegidos em situações estressantes pelo pai e mãe, na medida que vão criando vínculos, ocupando um lugar físico e moral da vida deles, o adulto deve guardar a criança, independentemente da separação do casal. Logo, não há porque guardar somente a um a continuidade dessa tarefa.

Nesse sentindo assinala Dolto (1989, p. 45) apud APASE:

Estou pensando no exemplo de um casal que se separou e no qual era o pai quem sempre havia cuidado do bebê. A mãe reivindicou o filho por ser a mãe. Ora, ocorre que mamãe era o pai, que vivia dentro de casa, enquanto que a mãe ganhava a vida fora. Assim, ela saía de manha e voltava à noite; não era, em absoluto, a mamãe habitual do bebê. Portanto, é preciso considerar cada caso em sua particularidade [...]. “Quando a criança é criada por uma pessoa assalariada, e não pela mãe, não vemos porque, de modo algum, ela deva ser preferencialmente confiada à mãe do que o pai”.[26]

Esse entendimento de Dolto faz pensar na analise de cada caso concreto a respeito da opção de guarda, pois existem relações, ou melhor, ausência de relações afetivas entre pais e filhos, na qual a guarda compartilhada poderia se tornar algo prejudicial para o menor em virtude da ausência do genitor ao longo período. Por outro lado, a figura do genitor presente todo tempo ao lado do filho, não pode ser acabada de forma brusca pela separação dos cônjuges, prevalecendo o interesse da guarda compartilhada.

3.2. Mediação familiar

Os paradigmas contrários à guarda compartilhada se dão em afirmar que a vida do filho ficará de forma desregrada, pois ocorrerá a livre visitação por ambos os cônjuges.

A guarda compartilhada vai muito, além disso, se dá o comprometimento de responsabilidades dos genitores, a fim de proporcionar as melhores condições possíveis ao adequado desenvolvimento biopsicossocial dos filhos.

Mediação é um método de resolução de conflitos em que um terceiro auxilia as partes através de reuniões conjuntas ou separadas (SAMPAIO, 2007, p. 19).

No dicionário jurídico, encontramos como definição de mediação “intervenção judicial em causas familiares ou litígios atinentes a direitos patrimoniais privados; é a autocomposição entre as partes em que a solução é dada por estas, estimulando o mediador à criatividade dos envolvidos, sem fazer sugestões” (DINIZ, 2005, p. 264).

Através da mediação, há a reaproximação das partes com a finalidade de identificarem seus reais conflitos, definindo seus verdadeiros interesses. Cada parte envolvida tem a sua visão acerca do problema, e difícil mente consegue observar a questão sob outro ângulo. O procedimento de mediação tem como finalidade estimular o diálogo entre as pessoas para que elas tenham condições de resolver os problemas, aumentando o comprometimento de cada uma no cumprimento da decisão que tomaram em comum acordo (SILVA, 2011, p. 61).

O mediador deve assumir as funções de catalisador, sendo uma pessoa que crê na possibilidade de mudança e, assim, guia as partes; de educador, pois fornecerá às partes novos conhecimentos referentes à comunicação, procurando demonstrar a realidade; de facilitador, como alguém capaz de identificar os interesses e auxiliar no encontro entre as partes e de tradutor, pois é uma pessoa que interpreta e traduz a comunicação, valorizando os aspectos positivos (SILVA, 2011, p. 55).

Ana Maria Milano Silva classifica a mediação como método que presta apoio aos pais na busca de um modelo ideal de compartilhamento do convívio com os filhos (SILVA, 2008, p. 164).

Assim, a mediação familiar proporciona aos ex-cônjuges um a oportunidade para que possam redescobrir seus papéis parentais, reorganizando suas funções e obrigações na família, bem como auxilia as partes a criarem novas regras de convivência, além de aprenderem a evitar conflitos futuros (SILVA, 2011, p. 65).

Das citações pode-se perceber uma forte ligação da mediação para que seja alcançada a guarda compartilhada de forma efetiva.

Os casais em litigio não querem acordos, sendo a mediação uma solução para que haja um entendimento entre o casal, pois facilita a volta da comunicação, visando afastar quaisquer desentendimentos em prol dos filhos.

Observa-se que a mediação é um facilitador para adoção da guarda compartilhada porque “direciona o casal para um interesse comum, que é o interesse dos filhos” (QUINTAS, 2009, p. 101). Além disso, a mediação familiar se apresenta como uma forma de prestar apoio aos pais no momento de decidir o modo de compartilhamento do convívio com os filhos (SILVA, 2014, p. 162).

Nesses entendimentos o processo de mediação não é o afastamento do juiz, mas o mesmo tá utilizando seu papel de buscar a paz social e solucionar o conflito entre os pais em conflito. Ao indicar um terceiro imparcial, o juiz possibilita aos pais que busquem as melhores alternativas para solucionar o problema, observado o dialogo e as necessidades de todos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho proporcionou uma visão mais critica em relação aos conflitos causados pelas guarda de filhos de pais separados, saindo do senso comum para um estudo cientifico do tema. Logicamente, não foram abordados de forma crucial todos os aspectos relevantes ao tema, mas o trabalho trouxe visões que tendem a esclarecer a importância da guarda compartilhada.

A história do instituto da guarda mostra como esse ramo do direito de família vem acompanhando a evolução da sociedade, sendo considerado um dos ramos do direito mais instável que existe em virtude das mudanças aceleradas que a família vem sofrendo na sociedade atual.

As famílias não perduram mais como antigamente, o que faz surgir conflitos de casais e a disputa pelos bens e filhos como se fosse uma guerra, custe o que custar.

As primeiras legislações que trataram da guarda de filhos atribuía apenas a um dos genitores a guarda em casos de dissolução conjugal, ficando o outro ao cargo do detentor da guarda os dias que poderia encontrar o filho.

Assim, surge a Guarda Compartilhada que surge no intuito de evitar que os conflitos que os pais atravessam possam prejudicar o menor, que não deseja se separar dos pais, e devem ter seus direitos respeitados pela legislação.

A lei no 11 698/08 veio formalizar o que decisões de algumas jurisprudências já vinham decidindo em prol dos benefícios para os menores, mantendo as relações e vínculos familiares entre pais e filhos, baseado na cooperação entre os genitores para desenvolvimento da criança.

Tendo conhecimento da dificuldade de casais separados manterem o consenso, ou simplesmente conversar sobre o melhor para os filhos, surge a necessidade de um mediador a fim de ser um terceiro imparcial que possa facilitar o entendimento para o melhor para os filhos.

A guarda compartilha tem por fulcro aos pais tomarem parte, transmitirem carinho, amar, estar presente na vida do filho, participar da vida escolar, estar ciente de todos os assuntos, como religião, esportes, viagens, cursos, etc. Guardar o filho é educar, que muito além que apenas fornecer ajuda financeira, é mais que uma manutenção moral. Contudo, é necessário que seja respeitado os interesses e os sentimentos do menor.

A legislação está evoluindo para que os pais possam entender de forma cogente que os seus filhos necessitam de sua presença, mas que a presença seja de forma efetiva e sem gerar conflitos entre os pais, pois a família não se destrói com a separação, a apenas o casal deixou de ter relações afetivas, o que não pode refletir na formação dos filhos.

REFERÊNCIAS

Akel, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada - Um Avanço para a Família – 2a Ed. São Paulo: editora Atlas, 2009.

APASE. Vários. Guarda Compartilhada – dois lares é melhor que um: Aspectos Psicológicos e Jurídicos. São Paulo: Editora Equilíbrio, 2005.

AZEVEDO, Álvaro Vellaça, São Paulo, Código Civil Comentado, Editora Atlas, 2003.

BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI. Eduardo A. Manual de derecho de família. 4. Ed. Buenos Aires> Abeledo-Perrot, 1993. T. II.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.

Brasil. Código Civil, 2002. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal no 8069, de 13 de julho de 1990. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>.

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, 2. Ed. São Paulo: Ed. RT, 1994.

Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980.

De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. Vol. 1-2.

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das famílias, 4. Ed. rev. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 264.

Enciclopédia Jurídica Leib Soibelmen. V. 2.0

Fontes, Simone Roberta. Guarda Compartilhada doutrina e prática. Pensamentos e Letras, leme, SP, 2009.

FRANÇA, Rubens Limongi, Direito de família. Enciclopédia Saraiva do direito. São Paulo: Saraiva, 1977. Vol. 26

GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada – um novo modelo de responsabilidade parental. 7. Ed. rev., atual e ampl, São Paulo: RT, 2014.

IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 2012.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Familias monoparentais. São Paulo: RT, 1999.

LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: uma solução possível. Revista Literária de Direito. São Paulo: jurídica brasileira, n. 9, fev. 1996, bimestral.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada. Novas soluções para novos tempos. Direito de Família e ciências humanas. Caderno de Estudos. n. 3. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000.

NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. Rio de Janeiro: Departamento de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, 1994.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. A Guarda Conjunta de menores no direito brasileiro. Ajuris, vol. 36, Porto Alegre, 1986.

QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; NETO, Adolfo Braga. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Brasiliense, 2007, p. 19.

SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada. 4.ed. Leme: J.H.Mizuno, 2014.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Mediação e guarda compartilhada: conquistas para a família. Curitiba: Juruá, 2011.

Revista Saúde. Edição de Setembro de 2000. [online]. Disponível em http://www.apase.org.br/92002-revistasaude.htm. Acesso em 23. Nov.2014

Rodrigues, Silvio. Direito Civil: Direito de família, São Paulo: Saraiva 1995.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo. Saraiva, 1998.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil : Direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.