INTRODUÇÃO
O Direito Penal do Inimigo é uma teoria criada pelo autor alemão Gunther Jakobs em 1985, tendo como fundamento as pesquisas e políticas públicas desenvolvidas no âmbito da segurança pública e do bem-esta social. Com efeito, existe uma tendência à adesão de tal teoria, dado a ineficácia da aplicação do direito penal tradicional, porém, há reformulação na organização do crime como, por exemplo, o surgimento de organizações criminosas e atentados terroristas, sendo assim, a respectiva teoria versa sobre a diferenciação dos autores dos crimes, sendo a interpretação penal para os executores de delitos mais gravosos, diferenciada no que seja pertinente a severidade da punição.
Doravante este fator, verifica-se a real necessidade de maior aprofundamento no que diz respeito ao estudo das evoluções legislativas, dado que, nota-se com facilidade, uma tendência legislativa com afinco maior no caráter punitivo, sendo possível observar, de forma implícita, a incidência de linhagens de ideias condizentes com a respectiva teoria do Direito Penal do Inimigo, o que, por vezes, pode se tornar um atentado ao Estado Democrático de Direito.
Indubitavelmente, nota-se a carência do estudo da referida teoria, bem como seus aspectos jusfilosófico e normativos, possuindo como objetivo principal a busca do entendimento de que a adesão dos ditames da teoria do Direito Penal do Inimigo, mesmo que de forma sutil, poderá acarretar em malefícios a Democracia Brasileira.
1. DIREITO PENAL DO INIMIGO
A teoria do direito penal do inimigo fora criada pelo estudioso alemão Gunther Jakobs, em 1985, com a objetividade de combater os criminosos perigosos, dado isso, o mesmo propôs a divisão do direito penal, sendo o direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo (BRITO, 2015).
O direito penal do cidadão consiste na aplicação das penas de forma mais branda, no sentido de que entende que o autor de determinado delito, que por alguma eventualidade fática veio a delinquir, seria julgado pelo direito penal do cidadão. Todavia, o cidadão que eventualmente vier a praticar atos criminosos não perderia sua condição de cidadão, por não ser considerado um inimigo do Estado, dado isso, não seria necessário o arbitramento de pena de extremo caráter punitivo.
De outro modo, o direito penal do inimigo é aquele onde, pelo grau de reprovabilidade da conduta, bem como o alto nível de potencial lesivo da mesma, o agente que pratica com habitualidade crimes graves, atentatórios ao bem-estar social, deve perder sua condição de cidadão, não sendo exigível resguardar suas garantias fundamentais, pois não mais poderia ser tratado como ser humano, mas sim, um inimigo do Estado (SOUSA, 2016).
Sendo assim, ao se observar a referida teoria, o cenário atual do Direito Penal como meio de contenção da violência, bem como as características das penas, nota-se que o Brasil vem passando por sérias transformações no âmbito político com mudanças radicais no tocante a linhagem de posicionamento do poder executivo a respeito do controle e combate à criminalidade no país, partindo de um Direito Penal mais garantista, para iminente tendência a aplicação do Direito Penal Máximo.
Isto posta, as mudanças legislativas no âmbito do Direito Penal Brasileiro, mesmo que de forma implícita, vem temperada com os parâmetros da teoria do Direito Penal do Inimigo, como se observa no pacote anticrime, o qual alterou diversos dispositivos no Código Penal e no Código de Processo Penal Brasileiro, que busca maior eficácia no âmbito penal brasileiro, por meio de um direito penal incisivo e punitivo.
2. Direito Penal do Inimigo e sua Concepções Jusfilosóficos
O Direito Penal do Inimigo é considerado, na linhagem do Direito Penal Máximo, um de seus membros mais agressivos, por traçar distinção entre o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal, do considerado Inimigo do Estado, onde o primeiro se trata de um Direito Penal Tradicional, ou seja, garantista, vindo a ser observado todos os princípios e garantias fundamentais, com o segundo, um Direito Penal inteiramente desassociado da necessidade e interesse da aplicação das garantias constitucionais, pois não estaria a sociedade diante de cidadãos, mas sim, de inimigos do Estado (SILVA, 2016).
Nota-se, também, na respectiva teoria, a possibilidade da criação de dois códigos penais, sendo o código penal do cidadão infrator, e o código penal destinado aos considerados inimigos do estado. Vale ressaltar que a objetividade dessa teoria consiste na redução de criminosos perigosos considerados inimigos do estado, ou seja, do bem-estar social. Com efeito, tem-se que a referida teoria explicita a ideia de que é mais favorável suprimir direitos fundamentais de determinado indivíduo, do que os garantir e, por consequência, colocar em iminente perigo os direitos de uma sociedade (LEMES, 2014).
A princípio, não se vislumbra a possibilidade de um novo código penal na legislação brasileira que possa distinguir o infrator cidadão com o considerado inimigo do estado, mas este fator não obsta que seja perceptível a aplicação da respectiva teoria, mesmo que de forma implícita.
É de extrema importância destacar que, o fato de criminosos serem considerados inimigos do Estado, por consequência, inimigos do bem comum social, vindo, portanto, a serem excluídos da sociedade não é novo, como diz Kelly Cardoso da Silva, em sua obra Direito Penal dos Inimigos aspectos jusfilosóficos e normativos, (p. 113), “porquanto na própria história da sanção penal, o delinquente, por diversas vezes, fora tratado como inimigo do Estado”, não possuindo a pena qualquer caráter que possua como objetivo a ressocialização do infrator, constituindo mera vingança.
Com isso, verifica-se a evolução histórica do que seria considerado Inimigo do Estado na visão dos grandes pensadores da humanidade.
Para Jean-Jacques Rousseau, em sua obra “O contrato social” (1762), versa que todo homem é livre, porém, explicita que nenhum homem possui, de forma natural, autoridade sobre outrem, sendo essa autoridade possível por meio de convenções e tratados, para ter como fundamento o poder legítimo entre os homens (SILVA, 2016, p.115.).
Partindo do pressuposto de que há a necessidade do combate ao instinto humano que busca sempre a dominação do próximo por meio da força natural, verifica-se que este problema seria resolvido por meio de uma espécie de pacto social.
Desta forma, como seria possível garantir a liberdade natural do homem e concorrentemente garantir o bem-estar social? Como diz Rousseau, isso seria possível por meio do referido contrato social, através do qual prevaleceria a soberania da sociedade e a soberania política da vontade coletiva. (RIBEIRO, 2020).
Com a ideia do contrato social, o homem perderia sua liberdade natural, em contrapartida, obteria a liberdade civil, que seria advinda da participação do homem como cidadão que obedece e adere ao pacto social.
Assim, estabelecia-se uma relação do estado como um senhor e os cidadãos como súditos, tudo com a objetividade de proteção da vontade geral, ou seja, um interesse comum. Urge salientar que o Estado é detentor do poder de vida e morte sobre seus súditos, uma vez que o pacto social possui como objeto a preservação dos contratantes, sendo que, quando um deles expõe a risco os demais, autoriza a ação do Estado (SILVA, 2016).
Desta feita, observa-se que, na visão de Rousseau, é útil que o inimigo deste contrato social morra, pois fora nessa condição que viveu em segurança até o momento em que veio a atentar contra o mesmo, e que sua vida não é mero favor da natureza, mas sim uma doação condicional ao Estado, possuindo, ainda, a ideia de que é para não serem vítimas de ações de criminosos que se consente em morrer, se o indivíduo vier a se tornar um (SILVA, 2016, p.119).
É claro e evidente que o Direito Penal do Inimigo possui suas raízes nas disposições e ensinamentos de Rousseau, que defende que o indivíduo que não cumpre com o contrato social pactuado entre o Estado e seus súditos não pode ser considerado um membro do mesmo, pois se passa a condição de traidor da pátria e, por consequência, não pode ser tratado como súdito, mas sim, como inimigo. (SILVA, 2016).
Já para o teórico político, matemático e filósofo Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã, explicitou que, todo indivíduo possui o direito de desfrutar de todas as coisas, e em virtude de todas as coisas serem finitas, os homens estão a todo o momento em guerra uns contra os outros e, como maneira de tentar acabar com essa guerra e conseguir uma harmonia entre os mesmos, por meio do contrato social, formaram-se sociedades (SILVA, 2016, p. 126).
Vale ressaltar que o ser humano, em sua natureza, usa a violência como forma de dominação, seja por meio da competição, glória ou desconfiança. Deste modo, verifica-se a necessidade de existir um poder capaz de fazer com que o homem viva em um comportamento onde possa exercer o respeito mútuo para com os seus semelhantes, pois, se esse respeito não vier a ser exercitado, cria-se situações de guerras (SILVA, 2016, p. 127.).
Destaca-se que, segundo o respectivo filósofo, uma conduta só pode ser considerada criminosa ou atentatória ao Estado quando houver lei anterior que a defina, possuindo, portanto, o ideal do princípio da legalidade adotado nos tempos atuais. Observa-se também, que o mesmo dispõe que guerra é sinônimo de injustiça e fraude, sendo por medo da morte e por ambições matérias singulares, o homem busca incessantemente a paz (SILVA, 2016).
Isto porque, nota-se que a vingança por meio da condenação daqueles que não cumprem com o pacto social, deve, não somente punir o inimigo, mas sim castigá-lo com o intuito de corrigir o ofensor, bem como servir de exemplo para os demais pactuados.
O grande filósofo da era moderna, Emmanuel Kant, um dos mais influentes filósofos do Iluminismo, acredita na existência de um estado de natureza, sendo que o mesmo precisa ser ultrapassado por meio de um pacto ou contrato social, para, dessa forma, ser formado o Estado, fazendo com que os homens deixem de lado seus instintos que levam a agir somente conforme sua vontade e passam a agir como um membro civilizado do Estado, tendo suas atitudes pautadas na Lei, possuindo o estado um poder coercitivo que garanta direitos e, por consequência, justiça, para que assim não se conviva em constante conjuntura de guerra (SILVA, 2016, p. 137.).
.De acordo com o respectivo filósofo, os indivíduos que não conseguem se desprender do estado de natureza para migrarem a um estado de paz, poderão ser considerados e tratados como inimigos do estado (SILVA, 2016, p.139.).
A diferença entre Kant e Rousseau, é que, o ultimo classifica o inimigo como aquele que descumpre qualquer norma do contrato social, já o primeiro, classifica como inimigo do estado tão somente aquele indivíduo que, com suas condutas, ameaçam a ordem social. Indubitavelmente, se observa que Jakobs usa esses respectivos pensamentos como base fundamental para a teoria do Direito Penal do Inimigo, partindo daí a diferenciação do Direito Penal do Cidadão e do Direito Penal do inimigo.
3. Direito Penal do Inimigo na Legislação Brasileira
Como já explanado, não se vislumbra a aplicação direta do Direto Penal do Inimigo nas normas brasileiras, dado o fato do Direito Penal Brasileiro ser tradicional, buscando sempre o caráter pedagógico, preservando a vida de todos os cidadãos como iguais, seja ele infrator ou não, dado a disposição constitucional de que todos possuem Direito a vida, como se observa na seguinte disposição:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Destarte, como se observa no artigo constitucional supramencionado, a Constituição Federal de 1988, por possuir um caráter garantista, igualou por meio de seu capítulo I os cidadãos, sendo garantido, tanto para o cidadão de bem, como para os infratores, o direito à vida.
Não obstante, se observa a tendência da respectiva teoria de forma implícita em determinadas alterações legais no âmbito do Direito Penal, pela necessidade existente em diferenciar os autores criminosos pelo grau de lesividade de suas condutas, como fácil se comprova ao se observar, de forma analítica, a lei de crimes hediondos, onde a respectiva teoria se faz presente, mesmo que de forma não intencional pelo legislador, dado que a lei versa sobre crimes considerados como mais gravosos pelo maior nível de reprovabilidade, sendo, por conseguinte, mais severas as penas, bem como detém maior rigidez na forma de condução do processo criminal, como se observa o dispositivo constitucional que disciplina sobre maior rigidez na punição desses crimes, in verbis:
Art.5°, XLIII, CF/88: A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitem.
Em que pese a Constituição Federal não permita a criação de normas penais distintas com base na diferenciação dos agentes criminosos como cidadãos infratores ou inimigos do estado, a mesma dispõe sobre direitos, deveres e garantias constitucionais e, de forma sutil, os diferencia, sendo notada essa diferenciação no inciso do artigo 5° supracitado, onde limita alguns Direitos a determinados criminosos como: traficante de drogas, terroristas, e os que pratiquem crimes considerados como hediondos, sendo, portanto, essas disposições, diferenciação dos agentes criminosos, ou seja, uma expressão sutil do Direito Penal do Inimigo.
No Brasil, percebe-se a existência de uma vontade popular em aplicar o Direito Penal Máximo, isso se consubstancia pelo perfil dos governantes escolhidos pela população, que possuem um viés mais rígido quanto às formas de penalização de determinados crimes. O ministro da Justiça e Segurança Pública propôs um pacote anticrime por e meio da Lei 13.964/19, que fora sancionado pelo Presidente da República, objetivando punir com maior rigor, determinados infratores, demonstrando-se, novamente, a necessidade de diferenciar os agentes criminosos, fator este que consubstancia a evidencia da aplicação da referida teoria do Direito Penal do Inimigo na lei penal Brasileira (BRASIL, 2020).
A respectiva teoria, fora, ao longo do tempo, muito criticada, dado a forte corrente humanista que prega a garantia de todos os direitos fundamentais, mesmo aos que atentem contra o a soberania do estado. Contudo, ressalta-se, que, segundo a perspectiva da teoria, os cidadãos possuem seus direitos garantidos mesmo que venham a delinquir em tipificações de reprovabilidade aceitável, por não perder sua condição de cidadão, já o criminoso considerado uma ameaça a sociedade, ou seja, o inimigo do estado, por não arguir com atitudes comportamentais de um ser humano civilizado, perde por completo sua condição de cidadão, sendo, por consequência, desarrazoado punir ou garantir todos os direitos inerentes ao cidadão, no qual o mesmo, por sua comprovada conduta delitiva, perde sua condição de cidadão, dado isso, o direito penal do inimigo deve ser analisado como alternativa ao direito penal vigente no Brasil, pois, conclui-se a necessidade de maior eficácia no que seja pertinente a sua aplicação. (URENA, 201?).
É notório que tal teoria possui, como critério de identificação do inimigo, não o fato criminoso praticado, mas sim o agente que o pratica, ou seja, a respectiva definição não se baseia em fato, mas em pessoas, sendo assim, a referida identificação fere de morte o Estado Democrático de Direito, que versa que o mesmo, é conceito que designa o cumprimento as garantias pertinentes a liberdades civis, direitos humanos e proteção jurídica (SANTOS, 2001).
Há quem afirme que a teoria do Direito Penal do Inimigo pode, de forma harmônica, ser utilizada dentro do Estado Democrático de Direito sem o ferir, todavia, que seria exigível para aplicação da mesma, não a supressão de garantias fundamentais. Entretanto, seria necessário sua flexibilização, ou seja, sua relativização para que a mesma seja limitada, resguardando, assim, as garantias fundamentais da coletividade (JOOBS, 2015).
Vale ressaltar, que as normas penais podem sim ser alteradas, afim de entregar maior punição em determinados crimes, desde que sejam pautadas nas disposições constitucionais, fazendo uso da observância do princípio da igualdade, bem como, legalidade e razoabilidade (CARDOSO, 2016).
Ocorre que, como se observa em determinadas leis brasileiras, o Direito Penal do Inimigo, como já explicitado em momento anterior, se demonstra presente de forma sutil, não obstante, nota-se a necessidade de reformulação do Direito Penal Brasileiro, dado a evolução dos crimes e suas maneiras. Isto porque a reformulação é devida, mas como já dito, sempre observando os parâmetros do Estado Democrático de Direito, garantindo o direito a defesa e ao contraditório, baseando a valoração da pena não pelas características pessoais do autor criminoso, mas sim analisando os atos por ele praticados. Nota-se, ainda, que a referida teoria, verifica-se implícita nas seguintes leis, dado o seu intuito de diferenciar os agentes criminosos: Lei n° 11.343/2006, 12.850/13, Lei dos Crimes Hediondos e o Pacote anticrime.
Dado isso, enquanto o Direito Penal do Inimigo se faz presente de forma sutil no ordenamento jurídico brasileiro, diferenciando o autor criminoso pelo fato praticado e não pela pessoa, o Estado Democrático de Direito não se encontra abalado, mas há a necessidade de se direcionar atenção, pois, só o caráter punitivo da pena não resolve o problema da criminalidade brasileira. Observa-se o Direito Penal do Inimigo como tendência, verifica-se a real necessidade de impedir a aplicação direta do Direito Penal Máximo que possa vir a atentar contra as garantias constitucionais, retirando assim, o caráter democrático de Estado, migrando, por consequência, ao absolutismo.
4. CONCLUSÃO
Uma das grandes preocupações da população brasileira se encontra na ineficácia da segurança pública, sendo assim, a mesma busca que o Estado aplique medidas mais repressivas afim de solucionar o respectivo problema, dado isso, como resposta, nota-se o norte do Direito Penal do Inimigo sendo aplicados na legislação penal brasileira, sendo de fácil percepção a diferenciação dos agentes criminosos.
É de extrema importância ter como ideal a garantia dos direitos fundamentais, resguardando-se, desta forma, os princípios democráticos, vez que a teoria do Direito Penal do Inimigo, fundamenta-se nas características do direito penal máximo, que, se introduzida na legislação brasileira, mesmo que de forma sutil, poderá, ao longo prazo, representar instabilidade ao Estado Democrático de Direito.
Com efeito, conclui-se que o assunto abordado possui a necessidade de ser discutido de forma imparcial, sendo necessária a revogação de sentimento de paixão quando relacionados ao sentimento de vingança existente na população, no que seja concernente a punição estatal para com o agente criminoso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Câmara Legislativa, Constituição Federal, 1988.
BRASIL, Justiça e Segurança pública. Projeto de Lei anticrime endurece regras de combater o crime organizado. 2001. Disponível em: <www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1550515355.73> acesso em 2019.
BRITO, Thammy Islamy Carlos. O Direito Penal do Inimigo de Guther Jkobs. 2015. Disponível em: <jus.com.br/artigos/44783/o-direito-penal-do-inimigo-de-gunther-jakobs> acesso em 2019.
JOOBS, Allan. A Teoria do Direito Penal do Inimigo no Estado Democrático de Direito. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/35812/a-teoria-do-direito-penal-do-inimigo-no-estado-democratico-de-direito> acesso em 2020.
LEMES, Flavia Morais. Manifestações do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. 2014. Disponível em: <jus.com.br/artigos/32886/manifestacoes-do-direito-penal-do-inimigo-no-ordenamento-juridico-brasileiro> acesso em 2019.
SOUSA, Milena Cristina Meneghelli. Análise da Controversa Teoria do Direito Penal do Inimigo. 2016. Disponível em: <jus.com.br/artigos/54265/analise-da-controversa-teoria-do-direito-penal-do-inimigo> acesso em 2019.
SILVA, Kelly Cardoso. Direito Penal do Inimigo Aspectos Jusfilosóficos e Normativos. ed: Jundiaí, Paco Editorial, p. 115-137. 2016.
