O Brasil é um país de contradições. O Direito brasileiro muitas vezes causa estranheza e perplexidade nas pessoas. Ele tem dessas coisas.
Por vezes, pautas necessárias da República ultimamente vem sendo o ativismo judicial que busca se praticar, às projeções, sobretudo a princípio da palavra final do Supremo Tribunal Federal em matérias ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado. As incursões, de tempos a tempos, se atrevem a acusar o próprio poder constituinte originário.
Sucede que, juiz algum tem o direito de, a despeito da imunidade judiciária que discursa o seu exercício, tramar contra a Constituição Federal, a qual jurou cumprir, velar e fazer cumprir. Com efeito, todo o sistema jurídico sofre abalos e a República desmorona quando a Suprema Corte, em especial, se descaracteriza como órgão constituído do Poder Judiciário.
Assim, o ativismo judicial, recentemente, se expressa mediante forte carga política, uma certa tendência de gerar sua própria teoria de conhecimento, na qual, se manifesta enfaticamente e se torna mais perceptível do que o emprego provável de seu tecnismo de incluir alguma coisa que o exercício jurisdicional, em síntese, deve descrever para realizar sua função institucional clássica.
Nessa sequência, na fronteira, o ativismo judicial não encontra rol sequer na cognição dos objetos, na sua ordem natural, mas na espiritualidade do juiz, para o bem ou para o mal. É por isso que representa um perigo sério de imprevisibilidades na arte de produzir decisões, sobretudo ao nível da mais elevada instância da Administração da Justiça e nada a despeito à universalização da matéria relacionada. Em certos casos já não cabe ao Supremo Tribunal Federal o monopólio da "última palavra", o direito de "errar por último", conforme uma célebre locução atribuída ao gênio Rui Barbosa.
Por conseguinte, em palestra realizada na XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, o ministro do STJ, Luis Felipe Salomão 1 , fez um breve resumo sobre a judicialização das relações sociais, econômicas e políticas.
Segundo o Ministro, essas relações são um fenômeno que a princípio iniciou no pós-guerra (1945), com as populações de todo o mundo em pânico com as atrocidades do conflito da época e a depender do ângulo, consistia na ideia de que o magistrado age sob a alegação de defesa da ética, para garantir direitos e o próprio funcionamento da sociedade.
Assim, Luis Felipe Salomão, assemelha que a nova, e não tão reconhecida no meio acadêmico doutrina constitucionalista denomina de pós-positivismo, ou neoconstitucionalismo e no ativismo, a proteção contramajoritária, quando o Judiciário guarda e garante os direitos da minoria que não lograria obtê-la no Parlamento, e a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público em atuação proativa, no papel de guardião das políticas públicas que envolvam direitos fundamentais.
Dessa maneira, o Ministro do STJ, citou que por outro lado existem também objeções a essa atuação, tendo em vista: a) a ausência de legitimidade democrática dos juízes (não são eleitos), impossibilitando-se avaliar a vontade do povo; b) o risco sério e agudo de politização judicial e c) a possibilidade de ultrapassar a capacidade institucional do Judiciário, com isso, essa imprevisibilidade das decisões gera então óbvia insegurança jurídica. O decano do STF, Ministro Celso de Mello, nesse sentido, foi preciso:
“a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o STF, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo constitui função típica da instituição parlamentar” (ADI 1.063/MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18/5/1994, Plenário, DJ de 27/4/2001).”
No entanto, encerra, Luis Felipe Salomão dizendo que é muito delicada a equação que envolve, de um lado, os limites de atuação do Poder Judiciário, de outro, a separação dos poderes.
À vista disso, o Procurador Federal, José Alves de Souza 2 , em publicação realizada pelo site conteúdo jurídico, em 22/04/2012, citou que a Carta Magna de 1988, no seu artigo 2º, na qual, reconhece o Princípio da Separação de Poderes no Estado brasileiro ao dispor que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Deste modo, salienta o Procurador Federal que, o Princípio da separação ou divisão dos poderes ou funções foi sempre um Princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro, princípio este que foi mantido na Constituição Federal de 1988 .
Entretanto, vindo do princípio da inafastabilidade de jurisdição previsto no artigo 5º, inciso XXXV, de forma ampla, o Controle do Poder Judiciário é exercido em relação aos demais poderes
Logo, o artigo 2º citado, por José Alves de Souza, extrai-se que uma das regras básicas deste Princípio é a harmonia entre os poderes.
A partir deste sentido, cita o Procurador Federal que não se consente a ingerência de um Poder sobre o outro, nem, em regra, o exercício de uma função de um Poder por outro, muito menos a desobediência por um Poder ao que foi instituído ou efetivado por outro Poder dentro de sua competência Constitucional.
Nessa situação, salienta José Alves que, não é adequado ao Poder Executivo e ao Legislativo desobedecer ordem do Poder Judicial, nem a este e aquele descumprirem as leis instituídas pelo Poder Legislativo, nem estes dois últimos intervirem no regular exercício das funções reservadas ao Poder Executivo.
Consequetemente à isto, o Supremo Tribunal Federal não pode nem deve impedir atos privativos do Presidente da República definidos no art. 84. da Constituição da República. Nessa sequência, assim se descreve:
“que compete, privativamente, ao Presidente da República prover os cargos públicos federais (CF, art. 84, XXV)”
Nesse seguimento, na Constituição Federal, dentre das responsabilidades do presidente da República é a de nomear o diretor da Polícia Federal. Pois, a exigência do nomeado é ser delegado de classe especial.
Verifica-se, nos termos da Lei 13.047/2014, em seu artigo 2º-C , prevê que:
"o cargo de Diretor-Geral, nomeado pelo presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial”
Nessa continuação, o indicado, delegado Alexandre Ramagem Rodrigues , não se verifica em sua conduta desonestidade . Sendo obervado, em que, o maior impedimento a sua pretensão é ser muito próximo ao presidente da Republica.
Desse jeito, o ministro Alexandre de Moraes, em sua decisão, ressalta que o presidencialismo garante amplos poderes para o presidente, mas exige o cumprimento de princípios constitucionais e da legalidade dos atos.
Desse modo, ponderou que o Poder Judiciário não pode interferir “subjetivamente” na administração pública, mas permite impedir que o Executivo “molde a administração pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos”.
Logo, para o Ministro do STF, "apresenta-se viável a ocorrência de desvio de finalidade do ato presidencial de nomeação".
Sem demora, sustenta que a nomeação revela "flagrante abuso de poder, na forma de desvio de finalidade". "Trata-se, na dicção legal, da prática de ‘ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’."
Imediatamente, argumenta que a vontade pessoal de Bolsonaro é de "imiscuir-se na atuação da PF, sobremodo, a do exercício exclusivo de função de polícia judiciária da União", e menciona as acusações de Moro em entrevista coletiva realizada no dia em que deixou o cargo, quando então disse que o presidente confessou o objetivo de interferir no órgão policial através da nomeação 3
Ora, se a vontade pessoal do presidente da Republica é de "imiscuir-se na atuação da PF, sobremodo, a do exercício exclusivo de função de polícia judiciária da União", por que penalizar o delegado Alexandre Ramagem Rodrigues? Citando novamente, o jurista Lênio Streck, onde diz: “o delegado parece não poder ser nomeado não pelo que ele fez ou diz, mas pelo que disse quem o nomeou.”
Prontamente, diante desse embasamento do Ministro Alexandre de Moraes, não faltarão candidatos a substituto do delegado Alexandre Ramagem Rodrigues, dispostos a entregar ao presidente da República aquilo que ele “possa querer” da Policia Federal.
Em suma, haveria desvio de poder quando o agente visa a satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado, de modo que o desvio de poder representaria um mau uso da competência, na medida em que o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato 4 (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p. 410.)
Por essa razão, a teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade evoluiu de uma mera concepção subjetiva para uma concepção objetiva em que o ato será viciado quando não mantiver uma relação adequada com a finalidade em vista da qual poderia ser praticado e, assim, o que o viciaria não seria o defeito de intenção, quando existente, mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da competência 5 (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p. 410.)
Pois bem, a autoridade administrativa pode atender com o mesmo ato a quaisquer outros fins públicos ou privados. Não basta, portanto, provar a existência de uma finalidade alheia à previsão da lei: é necessário expor, meridianamente, a ausência do interesse público específico em virtude do qual foi conferida à autoridade administrativa a finalidade discricionária 6 (Ibidem, p. 157).
Consta, todavia, que a prova da existência de uma finalidade alheia à previsão da lei, por si, não é fundamento para invalidar-se o ato administrativo por desvio de finalidade, mas, pelo contrário, exige-se a demonstração de ausência total do interesse público específico em virtude de quem foi conferida à autoridade administrativa a competência discricionária 7
Prontamente, assim, adverte Caio Tácito que:
“A ação jurisdicional sobre atos administrativos deve-se confinar, porém, nos precisos limites do controle de legalidade. Não pertence ao Poder Judiciária a apreciação da oportunidade ou da conveniência. Não pode o juiz penetrar, nem de leve, no terreno discricionário, substituindo a vontade do administrador pela sua. A injustiça ou a inconveniência, a inoportunidade ou o desacerto do ato administrativo são territórios vedados à apreciação judicial. O exame do mérito pertence, por inteiro, à autoridade administrativa e não pode ser alcançado pela revisão jurisdicional”.
Seguindo neste mesmo sentido,
“A discrição administrativa opera, interiormente, com plena liberdade de critérios; o controle judiciário somente lhe patrulhará as fronteiras, evitando as incursões ilegais e excessivas.” 8
Observa-se assim, que o Presidente da República permite indulto e anistia livremente por sua vontade, conforme decisões próprias do Supremo Tribunal Federal 9 Porém, o próprio STF proíbe nomeação feita pelo presidente de um funcionário público para um cargo se for seu amigo.
Sobre isso, destaca-se, a suspensão da nomeação de Alexandre Ramagem como diretor-geral da Polícia Federal pelo ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, no qual, atendeu a pedido do PDT, por meio de mandado de segurança 10
“Diante de todo o exposto, nos termos do artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2016, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR para suspender a eficácia do Decreto de 27/4/2020 (DOU de 28/4/2020, Seção 2, p. 1) no que se refere à nomeação e posse de Alexandre Ramagem Rodrigues para o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal”, escreveu o ministro em sua decisão.”
Deste modo, é importante salientar que o Mandado de Segurança, previsto no “artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, regulado com mais detalhamento na Lei 12.016 de 2009. É uma medida que tem como objetivo a proteção de direito líquido e certo, ou seja, de direitos evidentemente existentes.”, Segundo juristas como Hely Lopes Meirelles 11 e Maria Helena Diniz 12 , para ser considerado líquido e certo, o direito precisa ser claramente determinado, sem controvérsias e de forma que possa ser exercido imediatamente. Ou seja, se o direito está expresso na lei, é líquido e certo. Então, afrontar o art. o art. 84. da Constituição Federal, “que compete, privativamente, ao Presidente da República prover os cargos públicos federais” não seria matéria de objeto controverso?
Sendo assim, não seria medida adequada para esta situação. Numa ocasião dessa, deve existir a possibilidade de defesa do presidente, pois, no mandado de segurança, não permite debate sobre fatos, no mandado de segurança é um tipo de remédio constitucional em que o fato deve ser líquido e certo, contudo, não é o caso apresentado.
Isto posto, o Supremo Tribunal Federal quando chamado a fazê-lo em sede de Mandado de Injunção, que na prática, é quando o STF adota o entendimento de que eles próprios deveriam dar alguma resposta ao caso concreto, passando a conceder à pessoa ou grupo reclamante as condições sob as quais elas poderiam finalmente exercer o direito sem precisar esperar por tempo indeterminado por uma ação do Poder Legislativo. Em resumo, quando o Legislativo se omite em tal questão. Desta forma, o mandado de Injunção encontrado no artigo 5º, inciso LXXI, Constituição Federal seria mais pertinente ou, ainda no âmbito dos demais tipos de veredicto de jurisdição interpessoal ou constitucionalizada, ou ainda na elaboração de súmulas vinculantes.
Logo, a decisão se mostra inapropriada. Inclusive, citando o jurista Lênio Streck no seu artigo publicado no site da conjur em 29/04/2020, ele diz que tal medida “invade prerrogativa de outro poder e coloca as escolhas do Poder Executivo sob censura prévia.” 13
Isto posto, vale salientar que o art. 37, “caput” da Constituição da Republica, diz:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”
Neste sentido, a Impessoalidade, conforme citada na decisão de Alexandre de Moraes, significa na melhor interpretação de que o servidor público não pode beneficiar ou prejudicar alguém só porque esse alguém é seu amigo ou inimigo. Da mesma forma que um prefeito não pode proibir seu inimigo político de ter uma padaria. E a moralidade, também citada, significa nas melhores das interpretações que nem tudo que é legal é moral, e nem tudo que é moral é legal. 14
Então, o que é moral? Segundo, o Professor e filosofo brasileiro, Clóvis de Barros Filho, moral trata-se de um conjunto de valores, normas e noções sobre o que é certo ou errado, proibido e permitido, dentro de uma determinada sociedade. Pressupõe uma relação de reciprocidade entre personalidade e responsabilidade. Porque uma determinaria a outra. Assim, a pessoa é definida em função do que deve ou não fazer. 15
Com certeza, segundo Mauro Capelletti 16, magistrados têm responsabilidade política, além de jurídica e social, mas no sentido de entregar a concretização das escolhas do legislador, sobretudo do constituinte, a quem tem seus direitos violados ou ameaçados de violação. É nessa atitude em que repousa a legitimidade e a razão de ser da atividade judicial.
Deste jeito, é sempre desnecessária a atitude de interpretações das palavras que não encontra limites no seu próprio objeto, assim material quanto instrumentalmente. Que não se encontra na plataforma jurídico-normativa precedente, mal dissimulada pelo atrevimento de expressões do tipo "interpretação conforme" a Constituição, esta que é sua razão e fundamento mesmo de ser e de agir.
Desse modo, conclui-se, um réu não pode ser condenado porque o juiz não gosta dele. E nem o réu deve ficar preso porque o juiz fundamenta no grito ou, por clamor social. À vista disso, não há previsão constitucional que autoriza o judiciário barrar esse tipo de ato administrativo sob argumentos subjetivos.
Daí por diante, para se constatar uma violação ao art. 37, “caput” da Constituição da Republica, na questão de desvio de finalidade ou abuso de poder, se deve demandar denúncias, apurações de fatos, direito de defesa e não faltam mecanismos judiciais para o controle dos atos de ministros e diretores da Policia Federal, de modo que, o Judiciário pode intervir fazendo o controle de moralidade e impessoalidade dos atos administrativos. Dessa maneira, da forma como foi feita, a cassação judicial preventiva de ministros e funcionário públicos com base na "opinião pública", não existe.
Sem demora, citado no mesmo artigo pelo jurista Lênio Streck, o professor Pedro serrano, diz: “o argumento de que a nomeação seria instrumento para intervenção em investigação é mera suspeita levantada pela fala do Ex- juiz e ministro Sérgio Moro, que tem tanta importância quanto a de qualquer outra pessoa. Necessita provas.”
Sem mais, caso o presidente da República chegue a violar a Constituição, isso configura crime de responsabilidade, baseada no “art. 86, § 1º, inciso II da CF”, e essa violação não é controlável pelo Supremo Tribunal Federal e sim pelo Congresso Nacional, passível de impeachment.
Assim sendo, a Justiça barrar nomeação feita por um presidente, depende de decisão do plenário e não monocrática do STF. Casos de desvio de finalidade em indicações do Executivo nunca chegaram ao Plenário. Não formaram jurisprudência. Desse modo, não é bom caminho aceitar soluções que são ( e devem ser) da esfera política fingindo não ser.
Por fim, o Estado de Direito há de prevalecer também aos desejos impulsivos de seus próprios agentes.
Referências
1. SALOMÃO, Luis Felipe. Palestra realizada na XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, em 27 de novembro de 2017, em São Paulo. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/289426/ativismo-judicial-para-quem-e-por-que . Acesso em 30. Abril. 2020
2. SOUZA, José Alves de. O Princípio da separação de poderes/funções na Constituição de 1988. Disponível em https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39002/o-principio-da-separacao-de-poderes-funcoes-na-constituicao-de-1-988. Acesso em 30.Abril.2020
3. GLOBO, portal de notícias G1. Disponível em https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/04/24/moro-anuncia-demissao-do-ministerio-da-justica-e-deixa-o-governo-bolsonaro.ghtml. Acesso em 30.Abril.2020
4. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p. 410. 2012
5. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p. 410. 2012
6. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p.157. 2012
7. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Considerações acerca do Desvio de Finalidade. Disponível em https://www.direitodoestado.com.br/colunistas/silvio-luis-ferreira-da-rocha/consideracoes-acerca-do-desvio-de-finalidade. Acesso em 01.Maio.2020
8. TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público, Estudos e Pareceres, 1o. volume, p. 74. e 75. 1997
9. STF. A Constituição e o Supremo. Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20918 . Acesso em 30.Abril.2020
10. MS 37097. Supremo Tribunal Federal. Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5899275. Acesso em 30.Abril.2020
11. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1990.
12. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol.1. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
13. STRECK, Lenio Luiz. Judiciário decide quem pode ser ministro ou diretor-geral da PF? Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-abr-29/streck-judiciario-decide-quem-ministro-ou-diretor-pf. Acesso em 01.Maio.2020
14. SÃO PAULO, Folha de. Princípios da impessoalidade e moralidade. Disponível em https://direito.folha.uol.com.br/blog/princpios-da-impessoalidade-e-moralidade. Acesso em 30.Abril.2020
15. FILHO, Clovis de Barros. A moral do desinteresse. Disponível em https://www.pensarcontemporaneo.com/a-moral-do-desinteresse-por-clovis-de-barros-filho/. Acesso em 30.Abril.2020
16. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2002, p.53 e seguintes.
