NOTAS
1. MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. A contrariedade na instrução criminal. São Paulo. Saraiva. 1937. p. 104.
2. Canuto explica suas idéias de forma lapidar: "irrisório direito de contrariedade seria esse poder de agir aos sobressaltos, ao sabor de mil surpresas ou à custa de uma permanente e penosa vigilância de todos os membros da comunhão social sobre seus semelhantes, em guarda contra as possíveis ações judiciárias que de todos os lados ameaçariam surgir. Fiscalização teórica constituiria esse esforço, incapaz de conter os efeitos dos processos misteriosos e levados a termo sem conhecimento dos principais interessados em contrariá-los". (ob. cit). p. 107.
3. ALVIM, Angélica Arruda. Princípios Constitucionais do Processo. São Paulo Revista de Processo nº 74. abril/junho/1994. p.p. 20-37
4. MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 4º ed., Forense, vol. II, Rio de Janeiro, 1958.
5. COUTURE, Eduardo, Las garantias constitucionales del proceso civil, in Estudios de Derecho Procesal Civil, 1948, vol. 1, pag. 47-51
6. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, in Novas Tendências do direito processual, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1990.
7. Explicitando sua idéia Grinover explica que "ação e defesa não se exaurem, evidentemente, no poder de impulso e no uso das exceções, mas se desdobram naquele conjunto de garantias que, no arco de todo o procedimento, asseguram às partes a possibilidade bilateral, efetiva e concreta, de produzirem suas provas, de aduzirem suas razões, de recorrerem das decisões, de agirem, enfim, em juízo, para a tutela de seus direitos e interesses, utilizando toda a ampla gama de poderes e faculdades pelos quais se pode dialeticamente preparar o espírito do juiz. O paralelismo entre ação e defesa é que assegura aos dois sujeitos do contraditório instituído perante o juiz a possibilidade de exercerem todos os atos processuais aptos a fazer valer em juízo seus direitos e interesses e a condicionar o êxito do processo", cf. ob. cit., pág. 5.
8. "o contraditório não se identifica com a igualdade estática, puramente formal, das partes no processo; não exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de paridade; nem determina ao juiz o mero dever de levar em conta a atividade de ambos, permitindo que façam ou até que deixem de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição dialética paritária e forma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção da relação jurídica processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas" Esse princípio, que garante a verdadeira contraposição dialética, é entendido como sendo o de equilíbrio de situações, não iguais mas recíprocas. (ob. cit., pág. 7).
9. No mesmo sentido as teorias de COLENSATI, Vittorio, Principi del contraddittorio e procedimenti speciali, Rivista di Diritto Processuale nº 4, CEDAM, Pádova, pp.577-619
10. TARZIA , Giuseppe. O Contraditório No Processo De Executivo , Revista de Processo Nº 28, pág. 55
11. GRASSO, Eduardo. La Collaborazione del processo civile, Rivista di diritto processuale, Vol. XXI, Pádova, CEDAM, 1966, pp 581- 609.
12. Grasso, desenvolve suas idéias de forma interessante: "Para que tudo não se esgote em uma união cega de energias diferentes, é necessário que os operadores se encontrem no plano psicológico. O instrumento que torna possível este encontro é o diálogo, a comunicação das idéias sobre a matéria que cada um, com seus próprios meios, forneceu e pode elaborar no âmbito processual: juízos históricos e avaliações jurídicas que se concentram na atitude dos elementos introduzidos a serem utilizados convenientemente na decisão. Entende-se que a colaboração pode assumir dimensões e intensidade diferentes. Antes de mais nada, em relação aos sujeitos: não se pode negar que a situação descrita comece já a se realizar se somente dois dos três protagonistas (duas partes, uma parte e um juiz) concorrem em introduzir, elaborar, ilustrar, regular tudo aquilo que formará o objeto e a substância do juízo. Por outro lado, as operações conjuntas podem desenvolver-se em toda a matéria ou sobre uma parte dela. Subjetivamente e objetivamente, pode ser concebida, portanto, uma colaboração total e uma colaboração parcial. Todavia, a organização do processo deve ser considerada naturalmente destinada a realizar a máxima expressão da comunhão do trabalho, se a intuição do unus actus, com o que encerra de universal e de eterno, há o sentido e a validade de uma indicação certa para o legislador assim como para o intérprete. Os resultados se deduzem, em parte, da mesma experiência endoprocessual e, em parte, por uma mais ampla experiência social. O acúmulo de material das operações, conduzidas sobre os mesmos elementos por direções e com entendimentos diferentes ou até opostos, e o diálogo, dão à res in iudicium deducta uma forma expressiva e as conferem um significado muitas vezes realmente diferente da forma e do significado que ela exprimia em limite litus: ambos, além disso, potencialmente variáveis até à conclusão do processo. Sobretudo, o jogo alternado das intervenções exclui que um argumento ou um ponto de vista possa ser considerado definitivo, enquanto o jogo durar. Cada argumento e cada ponto de vista contrário pode atribuir-se um certo peso e pode ter um desenvolvimento de certeza, imprevisível. No fim, quando o resultado da colaboração é oferecido ao juízo final, tudo pode ser mudado nas perspectivas iniciais" ob. cit.
13. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnicas Processuais e Teoria do Processo, Rio de Janeiro, Aide Ed., 1992, p.121
14. "O contraditório, estrutura dialética do procedimento, consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final à fase preparatória do mesmo; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e a impedir a promulgação da disposição); na importância das mesmas pelo autor da disposição: de modo que cada contraditor possa exercer um conjunto - conspícuo ou modesto não importa - de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva considerar os resultados. Imagine, por exemplo, a fase que precede uma sentença civil de condenação e na qual se recolhem os elementos com base nos quais o juiz deverá emanar esta sentença ou recusá-la: a ela participam aquele que é destinado a ser o beneficiário da condenação e aquele que é destinado a sofrê-la, em contraditório entre si, ou seja, desenvolvendo atividades, simétricas entre si, destinadas a fornecer ao juiz - que não poderá não considerá-las - elementos a favor e contra a emanação. ... Há processo quando em uma ou mais fases do iter" de formação de um ato é observada a participação não só - e obviamente - do seu autor, mas também dos destinatários dos seus efeitos, em contraditório, de modo que eles possam desenvolver atividades que o autor do ato deve considerar; e cujos resultados ele pode não responder, mas não ignorar - FAZZALARI, Elio, Istituzioni di Diritto Processuale, 7ªed., Pádova, Cedam, 1994, (tradução livre)
15. cf ob. cit. p.589-560.
16. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 4ª edição, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993, p.135
17. Para ilustrar a discussão é bom recordar os ensinamentos de Italo Andolina-Giuseppe Vignera, Il Modello Costituzionale do Processo Civile Italiano - Corso di lezione, Torino, G. Giappichelli Editore, 1990, pp. 105-106, que nos diz exatamente o que é princípio da igualdade: " Feita esta devida determinação e entrando no mérito do nosso argumento específico, pode-se começar dizendo que em virtude da norma constitucional da igualdade da estrutura do processo civil, a disciplina dos seus atos únicos, a distribuição dos poderes e deveres processuais devem ser organizados no sentido de assegurar (em linha do princípio e salvo as exceções e limitações constitucionalmente permitidas) "o perfeito equilíbrio das partes": a possibilidade, isto é, para cada um dos destinatários da providência jurisdicional de participar no relativo procedimento formativo num plano de igualdade recíproca e simétrica e com a garantia de poder fazer o que faz a outra parte para justificar-se .
Note-se que semelhantes conclusões podem ser explicadas tanto de uma concepção subjetiva do princípio da igualdade, quanto de uma consideração objetiva. Por subjetiva entende-se aquela tese reconhecendo na igualdade (jurídica) uma posição reconhecida aos sujeitos do direito (recte: situação subjetiva para alguns autores, capacidade jurídica para outros), a qual se resolve no direito ou na atitude de cada pessoa ser titular das situações jurídicas ativas e passivas reconhecidas pela ordem, salvo somente as limitações (de qual direito ou - na ótica diversa - daquela capacidade) que não sejam injustificadas e arbitrárias. Objetiva aquela que vê na igualdade uma norma jurídica primária (ou princípio jurídico geral) disciplinando o exercício da função legislativa. Para alguns escritores, pelo contrário, tal norma primária condiciona a explicação de todas as funções públicas ou mesmo, segundo as teses mais avançadas, o fim de qualquer ato jurídico subordinado, seja de natureza pública ou privada.
Ao confronto das concessões em questão, mais exatamente, a regra primária da igualdade coloca-se como limite ao exercício do poder normativo no (duplo) sentido:
a) (em positivo) de assegurar a igualdade de tratamento das situações objetivamente semelhantes; b) (em negativo) de impedir igualdades irracionais de situações intrinsecamente diversas
Ora, rejeitado em seu significado subjetivo, a norma constitucional da igualdade postula o direito ou (segundo a perspectiva de outros) a capacidade de todas as partes de serem titulares das mesmas situações subjetivas ativas e passivas previstas na lei processual, salvo (somente) as limitações racionais e não arbitrárias previstas na mesma lei.
A concepção objetiva da igualdade, por sua vez, se traduz na obrigação do legislador sub-constitucional de colocar as partes do processo em uma posição igualitária, assegurando-lhes o mesmo tratamento normativo e a titularidade de "poderes, deveres e faculdade simetricamente iguais e mutuamente implicadas entre eles", a menos que não recorram exigências ou condições particulares justificando uma disciplina diferenciada.
18. ob. cit., pág. 56
19. TARZIA, Giuseppe, Problemi del Processo Civile di Cognizione - Parità delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civile - Padova, CEDAM, 1989, p. 312-313
