1. Introdução

O presente artigo versa sobre as razões, o conteúdo, o sentido e o alcance da Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020, no que tange à permissão de uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (‘RDC’) para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, durante o período de vigência do Decreto Legislativo nº 06, de 06 de março de 2020, com destaque para a contratação integrada.

Trata-se de mudança capaz de promover um divisor de águas na seara das licitações e contratos públicos no Brasil, dado que faculta aos gestores públicos, em diversas contratações, que escolham entre a Lei Geral de Licitações - notoriamente defasada por seu excesso de formalismos, que a caracterizam como um diploma ‘maximalista’, segundo a conhecida tese de André Rosilho[i] – e o Regime Diferenciado de Contratações, que oxigenou os processos licitatórios e contratos administrativos com inovações capazes de trazer maior eficiência e atendimento ao interesse público.

Embora motivada pelo contexto da pandemia de COVID-19[ii], que vem gerando efeitos negativos sobre a saúde pública e a economia do Brasil e do mundo, a medida tem potencial para ser a semente de importantes mudanças no panorama licitatório nacional.

2. Da Motivação da MP 961/2020

A Medida Provisória nº 961/2020 foi editada pelo Chefe do Poder Executivo Federal com o intuito de (i) autorizar pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos; (ii) adequar os limites de dispensa de licitação; e (iii) ampliar o uso do Regime Diferenciado quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.de Contratações Públicas durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06/2020.

A proposta foi considerada urgente e relevante porque, segundo a exposição de motivos da MP 961/2020, “visa apoiar as medidas durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, por meio da simplificação administrativa dos procedimentos relativos às contratações públicas, garantindo uma resposta mais rápida para a mobilização dos órgãos e entidades, especialmente em relação às atividades essenciais”.

No que atine especificamente ao RDC, a exposição de motivos revela o objetivo central de “mitigar o risco de paralisações de obras no País, uma vez que, diante das restrições à circulação vivenciadas atualmente, a realização de certames presenciais restou prejudicada.”

Nesse sentido, entendeu-se oportuna e apropriada “a ampliação do Regime Diferenciado de Contratações, a única modalidade para a contratação de obras que atualmente pode ser realizada de forma eletrônica.”

A MP incentiva que todos os Entes Federados – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – usem o RDC, dentro do Sistema de Compras do Governo Federal, “de forma simples, rápida, e sem qualquer ônus (...), no formato eletrônico”, porque essa modalidade é “bastante ágil, moderna, eficiente e transparente, em praticamente todos seus processos de compras, já que não há limite de valor para sua utilização”.

De acordo com a exposição de motivos, os principais beneficiados serão Estados e Municípios, “que poderão se valer dessa modalidade, seja no momento atual, para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, seja para dar seguimento a processos que eventualmente se encontrem paralisados, ou seja para outros processos que passariam a gozar das opções intrínsecas ao RDC”.

Neste ponto, o destaque maior foi conferido à contratação integrada, “forma de execução promissora, em modelo que altera significativamente as regras atuais, pois o mercado é quem oferece as melhores soluções, elabora os projetos básico e executivo, entre outras condições, até a entrega do objeto em funcionamento.” E arremata: “nessa modelagem vislumbra-se a real efetividade na contratação.”

Com isso, fica claro o propósito, a intenção, que motiva, justifica, a edição da MP 961: viabilizar meios para que órgãos e entidades da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, possam garantir rápida resposta para a premente necessidade de mobilização de esforços para fomentar as atividades essenciais, sejam elas vinculadas diretamente ao enfrentamento sanitário à pandemia da COVID-19, sejam para estimular a economia e gerar empregos, numa tentativa de combater os efeitos do coronavírus sobre o setor produtivo e o mercado de trabalho, seja para impedir a paralisia nos certames públicos de obras e serviços de engenharia que estavam com dificuldades de realização por não gozarem de uma modalidade eletrônica[iii].

Os desígnios, portanto, ligam-se intimamente ao cumprimento das metas e normas que possuem a maior importância jurídica, econômica e social na Constituição Federal de 1988, tais como (i) os fundamentos e objetivos da República, em especial os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inc. IV, CF/88), a dignidade humana (art. 1º, inc. III, CF/88), e o combate à pobreza e às desigualdades (art. 3º, inc. III, CF/88); (ii) o direito social fundamental ao trabalho (art. 6º, CF/88); (iii) os alicerces da Ordem Social, postos sobre o primado do trabalho, o bem-estar social e a justiça social (art. 193, CF/88); e (iv) os Princípios Gerais da Ordem Econômica, notadamente a busca pelo pleno emprego, a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, a redução de desigualdades e o intento de assegurar existência digna aos cidadãos (art. 170, caput e inc. VII e VIII, CF/88).

Afora os robustos fundamentos jurídico-constitucionais que legitimam a MP 961/2020, a sua urgência decorre dos impactos negativos do surto de COVID-19 sobre a economia brasileira, que tem conduzido entidades de mercado a indicar queda de 4% do PIB em 2020[iv]. Nessa questão, o alargamento do uso do RDC figura como a providência com maior potencial de enfrentamento da crise, dada a sua capacidade de oferecer suporte jurídico legítimo e eficiente para grandes contratações públicas, originadoras de centenas de milhares de postos de trabalho.

Entretanto, não se pode subestimar a intenção governamental subjacente de promover um teste, um experimento, de generalização de um procedimento licitatório alternativo à Lei nº 8.666/93, mediante o emprego do RDC, consoante se depreende de artigo publicado pelo Secretário Adjunto de Gestão do Ministério da Economia, Renato Fenili:

“Vamos lá. Talvez estejamos diante da maior inovação em contratações públicas, nos últimos anos, inevitável assentar isso. 2 páginas. 564 palavras. E um potencial de enorme efetividade. São três as inovações disruptivas – sim, essa é a palavra –  tocadas pela MP. Passemos à sua análise. (...)

Se, por um lado, ideal seria que as mudanças nascessem permanentes, por outro, o que se vislumbra é um período em que novas práticas são testadas. Há um quê de um sand Box regulatório de compras públicas, um ineditismo assaz esperado e bem-vindo. Não se descuida, ainda, que as inovações tratadas tangenciam a vindoura Lei Geral de Licitações e Contratos, hoje um projeto em discussão no Senado Federal. O êxito comprovado nos próximos meses tem o condão, conjetura-se, de trazer maior propriedade e segurança à aprovação do PL nº 1.292/95, cujo protagonismo é, obviamente, do Congresso Nacional.

A linha de ação da transitoriedade da MP fez com que a técnica legislativa empregada não alterasse o corpus das leis de licitação vigentes, mas que consubstanciasse estrutura própria, criadora de caminhos autorizativos ampliados e específicos. Um hibridismo inevitável. Obviamente, os comandos normativos já existentes nas leis vigentes, que façam eventual referência aos aspectos ampliados pela medida provisória, devem ser lidos à luz da realidade ora dilatada.”[v]

É nesse cenário dotado de complexidade, urgência e múltiplos interesse que se encontram as motivações da MP 961/2020, cuja análise, no presente artigo, será voltada ao RDC e à contratação integrada.

III – O Regime Diferenciado de Contratação e a Contratação Integrada.

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas foi introduzido na ordem jurídica brasileira por meio da Lei nº 12.642/2011, regulamentado pelo Decreto nº 7.581/2011, como um rito de contratação e licitação alternativo ao previsto na Lei nº 8.666/93.

Na época, buscava-se a instituição de um procedimento de licitação e contratação mais eficiente e flexível para obras, serviços e compras pertinentes aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de 2014, sem que fosse necessário se ater aos excessivos formalismos demandados pela arcaica Lei nº 8.666/93.

Marçal Justen Filho registrava, então, que o novo regime constituía uma “experimentação legislativa” com o intuito de testar, de forma gradual e controlada, um novo modelo licitatório.[vi]

Os objetivos do RDC consistem em: (1) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (2) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; (3) incentivar a inovação tecnológica; e (4) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

O RDC constitui nova modalidade de licitação, figurando ao lado da concorrência, da tomada de preços e dos demais tipos licitatórios, gozando de inegável proximidade com o pregão, consoante afirma Joel Niebuhr:

“As licitações promovidas pelo RDC não seguem quaisquer das modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93 ou mesmo, oficialmente, a modalidade pregão. Não existe RDC modalidade concorrência ou RDC modalidade tomada de preços ou RDC modalidade convite ou RDC modalidade concurso ou RDC modalidade leilão ou RDC modalidade pregão. O RDC é em si uma nova modalidade, haja vista que representa um novo modo, uma nova maneira de realizar licitação.

Em que pese isso, a principal característica das licitações do RDC e, portanto, do próprio RDC, é a aproximação ou incorporação da sistemática da modalidade pregão. As semelhanças são gritantes, inversão das fases, etapa de lances, única oportunidade para interposição de recursos, com necessidade da prévia manifestação da intenção de recorrer, e preferência à disputa eletrônica.”[vii]

Pelos bons resultados entregues, o RDC teve seu escopo ampliado pelas Leis nºs 12.688/2012, 12.745/2012, 13.190/2015 e 13.243/2016, passando a ser utilizado para ações do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo; ações no âmbito da segurança pública; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; contratos de locação de bens móveis ou imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração; e ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.

O procedimento licitatório, no RDC, promovido preferencialmente sob a forma eletrônica, contempla as seguintes fases:

Na fase interna, a Administração Pública exara os seguintes atos preparatórios, consoante o art. 4º do Decreto nº 7.581/2011:

I - justificativa da contratação e da adoção do RDC;

II - definição:

do objeto da contratação;

do orçamento e preço de referência, remuneração ou prêmio, conforme critério de julgamento adotado;

dos requisitos de conformidade das propostas;

dos requisitos de habilitação;

das cláusulas que deverão constar do contrato, inclusive as referentes a sanções e, quando for o caso, a prazos de fornecimento; e

do procedimento da licitação, com a indicação da forma de execução, do modo de disputa e do critério de julgamento;

III - justificativa técnica, com a devida aprovação da autoridade competente, no caso de adoção da inversão de fases prevista no parágrafo único do art. 14;

IV - justificativa para:

a fixação dos fatores de ponderação na avaliação das propostas técnicas e de preço, quando escolhido o critério de julgamento por técnica e preço;

a indicação de marca ou modelo;

a exigência de amostra;

a exigência de certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação; e

a exigência de carta de solidariedade emitida pelo fabricante;

V - indicação da fonte de recursos suficiente para a contratação;

VI - declaração de compatibilidade com o plano plurianual, no caso de investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro;

VII - termo de referência que contenha conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar os serviços a serem contratados ou os bens a serem fornecidos;

VIII - projeto básico ou executivo para a contratação de obras e serviços de engenharia;

IX - justificativa da vantajosidade da divisão do objeto da licitação em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do mercado e ampliar a competitividade, desde que a medida seja viável técnica e economicamente e não haja perda de economia de escala;

X - instrumento convocatório;

XI - minuta do contrato, quando houver; e

XII - ato de designação da comissão de licitação.

Na fase externa do RDC, os prazos para apresentação das propostas são mais curtos do que aqueles estampados na Lei Geral de Licitações. Veja-se:

Na Lei nº 8.666/93, os prazos estão assim estipulados:

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[ix]

Igualmente, cabe destacar a inovação pertinente ao ‘orçamento sigiloso’, positivado no art. 6º da Lei nº 12.462/2011, segundo o qual “o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.” Caso o Edital não preveja expressamente a divulgação do orçamento ao final do certame, poderá inclusive permanecer sigiloso, com disponibilização estrita e permanente aos órgãos de controle (art. 6º, § 3º).

O êxito do mecanismo do ‘orçamento sigiloso’ figura explicitamente na jurisprudência do TCU, conforme se depreende do Acórdão nº 305/2013 – Plenário:

“7 – Em última informação inscrita no sítio eletrônico da Infraero na internet, consta que a licitação foi homologada pelo consórcio formado pelas empresas Construtora Cowan S/A e Conservadora de Estradas Ltda., no valor ofertado de R$ 199.044.986,52 em um desconto superior a R$ 58 milhões (22% do valor base). Pode-se, diante disso, tanto festejar o sucesso do RDC eletrônico, como também – e porque não – o do sigilo do orçamento, revelado somente após a publicação da classificação” (Acórdão nº 305/2013 – TCU – Plenário – Rel. Min. Valmir Campelo)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro também considera positivo o instrumento, avaliando que a medida “parece útil, sendo conveniente que se estenda a todas as modalidades de licitação, porque a sua divulgação influencia os licitantes na apresentação de suas propostas, podendo resultar em resultados danosos para a escolha da melhor proposta”[x]. 

A Corte de Contas, sublinhe-se, também assegura uma flexibilização desse mecanismo, permitindo a revelação do orçamento estimado na fase de negociação:

“40. Em arremate, não obstante a letra do Decreto n.º 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer a real possibilidade e negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação.” (Acórdão nº 306/2013 – TCU – Plenário – Rel. Min. Valmir Campelo)

Na licitação para aquisição de bens, o RDC traz diferenças significativas em face do regime da Lei nº 8.666/93 ao facultar que o gestor público (i) indique marca ou modelo do bem, com justificativa formal, (i.1) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; (i.2) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou (i.3) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”; (ii) exija amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação[xi]; (iii) solicite a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada[xii]; e (iv) solicite, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

No que toca à fase de lances/propostas, a Lei do RDC prescreve os modos de disputa aberto, fechado, fechado/aberto e aberto/fechado. No modo de disputa aberto, os licitantes apresentam suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. Já no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes ficam em sigilo até a data e hora designadas para que sejam divulgadas. No modo fechado/aberto, classificam-se as três melhores propostas e, depois, inicia-se a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos. De outro lado, no modo aberto/fechado, o procedimento começa pela disputa por lances e os três melhore oferecerão propostas finais, fechadas.

Os critérios de julgamento que podem ser utilizados no RDC são: menor preço ou maior desconto[xvii]; técnica e preço[xviii]; melhor técnica ou conteúdo artístico[xix]; maior oferta de preço[xx]; ou maior retorno econômico[xxi].

Definido o resultado, a Administração Pública pode negociar condições mais vantajosas junto ao primeiro colocado. Tal negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado

A fase recursal, que normalmente gera atrasos nas licitações públicas regida pela LGL, é única, ocorrendo após a habilitação do vencedor, tendo por escopo tanto o julgamento das propostas/lances quanto os requisitos habilitatórios.

A Lei do RDC ainda prescreve instrumento auxiliares de grande valia, notadamente a pré-qualificação permanente, o cadastramento, o sistema de registro de preços e o catálogo eletrônico de padronização (art. 29).

III.1 A Contratação Integrada

Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, a Lei do RDC permite os seguintes regimes: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; contratação por tarefa; empreitada integral; ou contratação integrada.

Dentre os regimes listados, abordaremos de forma específica e detalhada, à luz da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e da doutrina especializada, a contratação integrada, ponto que recebeu maior ênfase na exposição de motivos da MP 961/2020.

Cuida-se, nos termos do art. 8º, inc. V, c/c § 1º, de regime preferencial de execução indireta de obras e serviços de engenharia, cuja inspiração foi o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás, aprovado pelo Decreto nº 2.745/98[xxii].

Segundo Rafael Oliveira, a contratação integrada consubstancia pacto “na modalidade turn key ou EPC (Engineering, Procurement and Construction), similar ao que ocorre na empreitada integral, na qual o contratado fica obrigado a entregar a obra em condições de pleno funcionamento”[xxiii].

As licitações de obras e serviços de engenharia que utilizem a contratação integrada devem ser técnica e economicamente justificadas e seu objeto envolver, pelo menos, uma das seguintes condições (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (iii) possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.

O Tribunal de Contas da União enfatiza sobremaneira a questão da motivação técnico econômica, que deve evidenciar a vantagem da utilização da contratação integrada em detrimento da empreitada por preço global e empreitada integral e a metodologia diferenciada de execução (Acórdão nº 1.510/2013 – TCU – Plenário).

A contratação integrada abrange a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Os conceitos de projeto básico e projeto executivo constam expressamente na Lei do RDC:

Art. 2º Na aplicação do RDC, deverão ser observadas as seguintes definições:

IV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para, observado o disposto no parágrafo único deste artigo:

caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares;

assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e

possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução;

V - projeto executivo: conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas pertinentes;

A definição mais sintética de projeto básico – em comparação com a definição estampada na Lei nº 8.666/93 (art. 6º, inc. IX, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’) – vem lastrada nos princípios da competividade, vantajosidade e economicidade, sempre com o intuito de trazer o maior número de propostas/licitantes para o certame, prevalecendo aquela mais benéfica para a Administração.

Nesta linha, veja-se o entendimento da literatura especializada:

“Vale dizer, fica reforçado que o projeto básico, com todos os seus elementos constitutivos, não poderá frustrar o caráter competitivo das licitações. Trata-se de condição essencial para a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, pois é incontroverso que, quanto maior o número de particulares que se disponha a participar do certame, melhores se tornam os preços ofertados.

Ademais, ao vedar que o projeto básico frustre a competitividade das licitações, o dispositivo em análise dá concretude ao princípio da economicidade, incluído pelo legislador no rol de princípios aplicáveis às licitações e contratações a serem realizadas no âmbito do RDC.”[xxiv]

Em verdade, a dispensa do projeto básico no instrumento convocatório é a principal característica da contratação integrada prevista no RDC, em comparação com o rito da Lei nº 8.666/93. As vantagens dessa alternativa são bem elencadas pela doutrina:

“Assim, a lógica da contratação integrada é a de atribuir uma responsabilidade maior ao particular e diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em uma atividade que, em tese – segundo tenha sido apurado nos estudos iniciais empreendidos em âmbito administrativo -, pode ser desempenhada de forma mais eficaz pela iniciativa privada. Além disso, a alocação dos riscos de projeto ao particular confere maior estabilidade à Administração em termos financeiros. Como regra geral, no caso de necessidade de revisão de projetos, ela não terá de assumir a responsabilidade pelos custos decorrentes.”[xxv]

Tendo em vista a transferência aos licitantes dos ônus relativos ao projeto básico e projeto executivo (dentre outras tarefas), na contratação integrada o Edital deve contemplar anteprojeto de engenharia que fixe os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo (a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; (b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega; (c) a estética do projeto arquitetônico; e (d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade.

Deverão constar no anteprojeto, quando cabíveis, os seguintes documentos de natureza técnica: concepção da obra ou serviço de engenharia; projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; levantamento topográfico e cadastral; pareceres de sondagem; e memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.

Jacintho Arruda Câmara ilustra a celeridade decorrente dessa formatação licitatória, na qual a Administração fica com o ônus somente do anteprojeto, repassando ao particular as atribuições quanto ao projeto básico e executivo:

“Uma consequência imediata da mudança remete à redução do tempo destinado à contratação da obra de infraestrutura. Não estando incumbida de oferecer o projeto básico, a Administração pode, em tese, lançar a licitação e celebrar o contrato em prazo menor do que o necessário nas contratações tradicionais. (...)

Tome-se, por exemplo, a decisão de contratar a construção de uma ponte. A Administração define essa obra como prioritária, incluindo a previsão de gasto no orçamento, e elabora os projetos necessários à licitação no modelo da Lei n. 8.666/93, definindo inclusive os detalhes técnicos da futura obra; as características de traçado, o local preciso da construção, a forma de sustentação da obra de arte, o material a ser empregado e seus quantitativos, as características de suas fundações, entre inúmeras outras características técnicas, necessárias à concepção de um projeto de engenharia.

Numa contratação integrada, essas escolhas são cindidas, e parte delas passa a ser responsabilidade da empresa contratada. A Administração continua responsável pelas decisões mais gerais, vinculadas à definição das políticas públicas. Contudo, questões técnicas, que demandem a escolha da melhor solução para os objetivos traçados pela Administração, passam a ser responsabilidade da empresa contratada para executar a obra.”[xxvi]

Frisa-se que é indispensável que o anteprojeto possua nível de definição suficiente para viabilizar a comparação entre as propostas recebidas dos licitantes. Nesta questão, o Tribunal de Contas da União possui jurisprudência consolidada pela necessidade de inclusão de ‘matriz de riscos’ como elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, forte no art. 9º, § 2º, inc. I, da Lei nº 12.462/2011, e nos princípios da segurança jurídica, isonomia, julgamento objetivo, eficiência e obtenção da melhor proposta:

“9.1.3. a "matriz de riscos", instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o dimensionamento das propostas por parte das licitantes, é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta;” (Acórdão nº 1.510/2013 – TCU – Plenário – Rel. Min. Valmir Campelo)

“9.2. recomendar ao DNIT que:

9.2.1 preveja, doravante, nos empreendimentos a serem licitados mediante o regime de contratação integrada, previsto no art. 9º da Lei nº 12.462/2011, uma “matriz de riscos” no instrumento convocatório e na minuta contratual, de forma a tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal; art. 1º, § 1º, IV, da Lei nº 12.462/2011) e a segurança jurídica do contrato (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal);” (Aórdão nº 1.465/2013 – TCU – Plenário – Rel. Min. José Múcio)

O valor estimado da contratação, nesta modalidade, será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.

O Tribunal de Contas da União recomenda preferência pelo orçamento sintético, embasado no SINAPI e/ou SICRO, consoante o paradigmático Acórdão nº 1.510/2013 – Plenário:

9.1.5. sempre que o anteprojeto, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço a que se refere o art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 12.462/2011 devem se basear em orçamento sintético tão detalhado quanto possível, balizado pelo Sinapi e/ou Sicro, devidamente adaptadas às condições peculiares da obra, conforme o caso, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto, em prestígio ao que assevera o art. 1º, §1º, inciso IV c/c art. 8º, §§ 3º e 4º, todos da Lei 12.462/2011; (Acórdão nº 1.510/2013 – TCU – Plenário – Rel. Min. Valmir Campelo)

Outro aspecto proeminente, e com solução dada pelo TCU, diz respeito ao pagamento por preço global ou por preço unitário na contratação integrada. Segundo o Tribunal de Contas, a execução de obras e serviços pelo regime da contratação integrada só admite pagamento por preço global. A sistemática do preço unitário seria incompatível com a contratação integrada.

É o que ficou assentado no Acórdão nº 1.977/2013 – Plenário:

“76. Faço um parêntese, apenas, para comentar o regime de contratação integrada em que, compulsoriamente, é aplicado o preço global. Como disse, em obras que carreguem uma imprecisão de quantidades é preferível a utilização do preço unitário, em razão da majoração relevante dos riscos a que estaria exposta a contratada.

77. Existe na contratação integrada, entretanto, outros objetivos e vantagens. Como inscrito no voto condutor do Acórdão 1.510/2013-Plenário, de minha relatoria, “as características do objeto devem permitir que haja a real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público”. Ainda, “Os ganhos advindos da utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares. Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime.” (Acórdão nº 1.977/2013 – TCU – Plenário – Voto do Min. Valmir Campelo)

No que tange aos aditivos, legislação veda, para a contratação integrada, a firmatura de tais termos contratuais, com exceção das circunstâncias de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e das situações em que houver necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Contudo, o Min. Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, registrou, em voto no Acórdão nº 1.541/2014 – Plenário, que a vedação da celebração de aditivos nos contratos sob o rito do RDC “não é absoluta e objetiva garantir que os riscos assumidos pelo particular quando da contratação sejam de fato a ele atribuídos na etapa de execução”.

Enfim, o RDC e a contratação integrada constituem mecanismos potentes para aprimorar as licitações e contratos administrativos, tornando-os mais eficientes, isonômicos e consonantes com o interesse público. Nessa linha, cabe lembrar trecho do Acórdão nº 3.011/2012 – TCU – Plenário:

“Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única, disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público.” (Acórdão nº 3.011/2012 – TCU – Plenário – Voto do Min. Valmir Campelo)

Na literatura especializada, Rafael Oliveira assenta que “não resta dúvida de que esse formato trará ganhos de eficiência para as contratações administrativas, uma vez que abre ao contratado a oportunidade de inovação e de proposição de técnicas e soluções para o desenvolvimento do objeto, reduzindo riscos e custos para os entes públicos”[xxvii].

Feitas as considerações acima, que delineiam os aspectos normativos centrais do RDC e especialmente da contratação integrada, passa-se ao exame da MP 961/2020.

IV – A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961/2020, O RDC E A CONTRATAÇÃO INTEGRADA

A Medida Provisória nº 961 contempla as seguintes disposições com referência ao RDC:

Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

III - a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

Art. 2º O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Parágrafo único.  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

Da leitura dos preceitos normativos, extrai-se, em primeiro lugar, que a autorização de uso do RDC se estende a todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos. Ou seja, Estados, Municípios, Distrito Federal e a União podem se valer dessa forma de licitação/contratação pública; assim como os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; e órgãos constitucionalmente autônomos como as Defensorias Públicas, o Ministério Público e os Tribunais de Contas.

Em segundo lugar, os dispositivos mostram que a aplicação do RDC no bojo da MP 961/2020 abrange licitações e contratações “de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações”. Isso significa que o RDC ficará ao lado da Lei nº 8.666/93 para as contratações/licitações em geral durante o período de vigência da MP 961/2020.

A Administração poderá escolher, a seu critério, se contratará obras, serviços, compras, alienações e locações através do regime da Lei Geral de Licitações ou da Lei do RDC – respeitados os pressupostos e exigências próprios desse regime. A MP facultou, por exemplo, a aquisição de computadores via RDC; a contratação de obras rodoviárias por RDC; a compra de pedra brita via RDC; a venda de ativos públicos através do RDC; a contratação de serviço de instalação e monitoramento de alarmes por RDC; etc.

A celeridade que essa medida proporcionará nas licitações/contratações públicas será substancial, haja vista as diversas vantagens do RDC: (i) inversão de fases de habilitação/julgamento da proposta; (ii) prazos mais curtos; (iii) orçamento sigiloso; (iv) modos de disputa aberto, fechado e combinados (aberto/fechado; fechado/aberto); (v) o regime da contratação integrada; (vi) possibilidade, na aquisição de bens, de indicação de marca, exigência de amostras, exigência de certificados de qualidade e solicitação de carta de solidariedade do fabricante, dentro das balizas estatuídas pelo art. 7º, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 12.462/2011; (vii) realização preferencial por via eletrônica; (viii) pré-qualificação objetiva; etc.

A terceira observação diz respeito ao prazo em que pode ser empregado o RDC para todas as licitações/contratações antes referidas, previsto no art. 2º, caput e parágrafo único da MP. O lapso temporal se inicia com a publicação da MP (art. 3º) e durará enquanto estiver vigente o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06/2020, pertinente à pandemia da COVID-19.

Segundo o art. 1º do DL 06/2020, o estado de calamidade produzirá efeitos até 31 de dezembro de 2020:

Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

A MP veicula, por conseguinte, normas de vigência temporária, ou seja, que produzirão efeitos somente durante o período nela determinado.

O quarto ponto que merece ênfase é a aplicação da MP 961/2020 aos contratos firmados ao longo da sua vigência (que se encerra, a priori, em 31/12/2020) independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações, de modo que poderão ser pactuados contratos administrativos que continuarão em vigor após o prazo de vida da MP 961/2020, mesmo que não tenham relação direta com o combate à COVID-19.

A quinta observação não se relaciona com o texto da MP 961/2020, mas de providência importante para a viabilização prática, efetiva, do uso ampliado do RDC em todas as unidades da Federação, Poderes da República e órgãos. Trata-se da necessidade de capacitação e qualificação dos servidores públicos que atuam com licitações públicas para que tenham maior segurança e conhecimento técnico-jurídico em relação ao RDC e à contratação integrada. Podem ser disponibilizados cursos e materiais de formação voltados ao esclarecimento dessas alterações por Escolas de Governo, como a ESAF; órgãos/agentes de Ministérios, no âmbito federal, e de Secretarias, na órbita estadual; ou por órgãos de controle interno ou Tribunais de Contas. Em não sendo ofertados cursos e formações específicas, é possível que a oportunidade de avanços no segmento licitatório trazida pela MP 961/2020 seja desperdiçada pelo receio dos gestores públicos em mudar o status quo dos processos licitatórios e contratações públicas.

Em sexto lugar, pela grande vantajosidade que pode ser obtida com a generalização do RDC na Administração Pública até 31/12/2020, não se pode ignorar a possibilidade de o Congresso Nacional, quando fizer a apreciação da MP 961/2020, aproveitar a oportunidade para consagrar o RDC como o regime licitatório geral brasileiro, revogando a engessada e antiquada Lei nº 8.666/93; ou colher as lições da experiência da ampliação do RDC para aperfeiçoar as mudanças gestadas no PL 1.292/95, ora sob discussão no Senado Federal.[xxviii]

V – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, concluímos, primeiramente, que Medida Provisória nº 961/2020 apresenta inovações significativas na área de licitações e contratos administrativos, permitindo o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) por todos os entes federados, poderes e órgãos constitucionalmente autônomos para quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações até 31/12/2020 - quando se encerra a vigência do DL 06/2020 -, independentemente de relação direta ou indireta com o enfrentamento da pandemia da COVID-19,  com destaque, segundo a exposição de motivos da MP, para “a contratação integrada, forma de execução promissora, em modelo que altera significativamente as regras atuais, pois o mercado é quem oferece as melhores soluções, elabora os projetos básico e executivo, entre outras condições, até a entrega do objeto em funcionamento”.

Outrossim, consideramos que no âmbito das obras e serviços de engenharia passou a ser possível a realização de licitação eletrônica, via RDC, haja vista que as modalidades da Lei nº 8.666/93 só podiam ser implementadas presencialmente e que o pregão eletrônico não era cabível para esse tipo de objeto;

Ao final, ressalta-se que deve ser levada em consideração a hipótese de o Congresso Nacional aproveitar a oportunidade de análise da MP 961/2020 para tornar o RDC como o regime licitatório/contratual geral brasileiro, revogando a Lei nº 8.666/93, ou utilizar os resultados da MP 961/2020 para aperfeiçoar o PL 1.292/95;

VI – BIBLIOGRAFIA

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