1. Panorama geral: pandemia, tecnologia e inflação legislativa
Com a detecção no cenário global do novo coronavírus (COVID-19), os governos de vários países, bem como suas subdivisões administrativas (Estados e Municípios no caso do Brasil) passaram a se socorrer de várias medidas no sentido de buscar entender e combater o que agora sabemos ser uma pandemia.
As medidas sanitárias hoje apontadas como eficazes são relativamente simples: uso de máscaras, lavagem das mãos e distanciamento social. É nesse último ponto que será objeto aqui de análise.
Uma das ferramentas tecnológicas mais confiáveis e disponíveis são os telefones celulares, equipamentos que substituíram várias outras ferramentas (câmera fotográfica, gps, agendas) e que através de aplicativos, tornaram a vida mais fácil e leve pois nos permitem efetuar compras, nos alimentarmos, nos locomovermos, cuidarmos de nossa saúde, ter acesso a redes bancárias, dentre uma série outra de ilimitáveis serviços cujo limite fica além da criatividade e dependente unicamente da inovação do ser humano.
Nesse sentido, nosso país hoje tem oficialmente, mais smartphones ativos do que pessoas. A Fundação Getúlio Vargas divulgou estudo do pesquisador Fernando Meirelles em 2019 em que aponta serem 220 milhões de telefones celulares em funcionamento no país contra 207,6 milhões de habitantes, de acordo com os dados mais recentes do IBGE.
Em outra pesquisa realizada pelo Pew Research Center aponta que no Brasil, 60% dos adultos no país têm um smartphone, enquanto 33% têm um aparelho móvel não inteligente. Um outro dado importante mostra que 17% não têm acesso a qualquer tipo de tecnologia móvel.
Com base nesses dados é possível se verificar que a utilização de telefones celulares, em especial sua localização e mobilidade é ferramenta eficaz na obtenção de informações sobre o distanciamento social imposto por força dos inúmeros documentos normativos surgidos nesse período (que acredito jamais visto anteriormente), à partir da edição da Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020 que tratou das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Atualmente já temos monitoradas as localizações e movimentações de telefones celulares na maioria dos aplicativos que se utilizam o georreferenciamento da localização do aparelho para indicar não apenas a rota de aplicativos que emulam o GPS, mas também para oferecer a proximidade a serviços, por voltade e liberalidade do usuário que necessita, obrigatoriamente, concordar com a localização. Ocorrendo a negativa, o aplicativo não funciona.
O cerne da questão está em se entender se essa localização involuntária, da maneira como foi efetuada, viola ou não algum direito individual, frente ao direito social à saúde.
2. Direito individual e seu aparente conflito com direitos sociais.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 5º o gênero dos ditos direitos individuais, agrupando-os em cinco grandes grupos (vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), direitos estes que se apresentam como uma defesa do indivíduo contra a ação do Estado. Trouxe também no art. 6º os denominados direitos sociais, que da mesma forma agrupou em grupos maiores (educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados) os quais têm como objeto de tutela a defesa do indivíduo contra a ação de outros indivíduos.
A colidência aqui que se verifica está em se preservar a intimidade das pessoas, frente a preservação da saúde do corpo social. Esse conflito aparente teve como paradigma de solução o caso Lüth (Alemanha, 1958) em que se apresentou como ferramentas de solução desse conflito a técnica da ponderação e a teoria da proporcionalidade, em que ambos direitos são preservados, sem que um anule o outro.
No caso em tela, nenhum dado individual é arrostado, uma vez que os algoritmos empregados pelas empresas de telefonia se preocupam única e exclusivamente com a localização dos aparelhos e não dos dados ou conteúdos de seu portador, menos ainda informações que pudessem violar o cidadão por seu conhecimento ou exposição.
A rigor, o que se faz é e checagem do adensamento de telefones celulares para se obter dados como os do gráfico seguinte:
Esse monitoramento recebeu o nome de Simi (Sistema de Monitoramento Inteligente) e mede a concentração de pessoas em uma região, percebendo quais aparelhos estão conectados às suas antenas. Para medir o deslocamento de um lugar a outro, elas verificam os celulares que em um certo período se conectaram a diferentes estações de radiobase (ERB). A partir daí, as empresas criam "manchas de calor" das regiões que apresentam maior aglomeração de pessoas e outras "manchas" que mostram apenas o deslocamento de usuários. Como cada operadora só monitora seus clientes, todas devem atuar em conjunto para se obter o panorama do isolamento.
O Estado já tem hoje, dentro das possibilidades legais e constitucionais, o poder de saber a localização das pessoas. São exemplos desse permissivo a realização de atividades de vigilância e campana, em que pessoas investigadas são acompanhadas por equipes de investigação que têm a possibilidade de monitorá-las em vias públicas e até mesmo saber se estão em determinado endereço, desde que respeitados os limites constitucionais com relação à intimidade e privacidade, bem como a inviolabilidade de sua residência.
Um cuidado que merece ser observado, a posteriori diz respeito a possibilidade da utilização dos dados capturados durante a pandemia e sua possível utilização após o término dessa quarentena. Aqui os dados podem ser classificado em qualitativos e quantitativos. Os primeiros, qualitativos, guardam respeito a hábitos de mobilidade e trânsito do indivíduo, considerado isoladamente, ou seja, a possibilidade de se individualizar o cidadão e seus hábitos de mobilidade. Nesse aspecto acreditamos que haveria um óbice constitucional ao se desvelar um direito da personalidade que se aproxima da intimidade do cidadão. É claro que esse monitoramento de hábitos já existe, não por parte do Estado, mas através das grandes operadores da rede mundial de computadores (internet) que têm para cada usuário um perfil de pesquisa, de consumo, de laser, o que faz com que nossa busca por conteúdo seja cada vez mais facilitada. Contudo, esse monitoramento dito qualitativo jamais poderia tomar informações e ser engendrado pelo Estado, sem o consentimento expresso do cidadão. Já o monitoramento quantitativo, ou seja, aquele que leva em consideração condutas e hábitos de um grupamento de cidadãos despersonificado (o que acontece com o SIMI), este não fere ou arrosta nenhum direito individual ou da personalidade, eis que descaracteriza-se o indivíduo e somente leva em consideração dados volumétricos.
É sempre bom relembrarmos que, modernamente, os ditos Direito da Personalidade do indivíduo ganharam novos contornos com os chamados aplicativos de relacionamento virtual, a exemplo de Facebook, Instagran, dentre outros, em que a pessoa voluntariamente compartilha dados de sua personalidade e até mesmo alimenta características próprias que representam exatamente uma extensão dos direitos da personalidade. Assim, o espaço virtual se assemelha ao espaço físico público, em que é possível acessar uma pessoa, interagir com ela, trocar mensagens e informações e onde também é possível a presença da legislação positiva do Estado. Não podemos nos esquecer que os atos praticados virtualmente e que tenham impacto na legislação também são objeto do direito e da lei.
Nessa esteira, uma pergunta se impõe: os espaços públicos seriam lugar de todos ou um lugar de ninguém? O Direito Administrativo nos socorre ao definir a divisão dos bens entre públicos e particulares, devidamente embasada no Código Civil. Embora essa divisão já não represente mais a complexidade de tipos e regimes jurídicos dos mais diversos objetos que compõem o patrimônio estatal, ainda é uma classificação de relevo.
Assim, os bens públicos se classificam em a) De uso comum do povo (art. 66, I, CC) são bens sobre os quais o povo em geral, de modo anônimo, exerce uso; São bens utilizados por todos. O povo e o beneficiário direto e imediato desses bens. EX: praças, ruas, avenidas, estradas (pode haver a cobrança de tarifa, por exemplo, o pedágio). São inalienáveis, não podem ser vendidos ou transferidos. b) De uso especial (art. 66, II, CC): são bens utilizados nos serviços prestados pela Administração pública. Tais bens não comportam uso geral, comum, aberto a todos. Só com consentimento da Administração ex: repartições públicas em geral; depósitos de materiais; estacionamento etc. São imprescritíveis e não são passíveis de usucapião e c) Dominicais (art. 66, III, CC): são os bens públicos não destinados a utilização imediata do povo nem aos usuários de serviços ou beneficiários diretos de atividades. São bens sem tal destino, porque não o receberam ainda ou porque perderam um destino anterior. Também são chamados de "bens do domínio privado do Estado", ex: terras devolutas (não registradas ainda para alguém) pertencentes a União; dinheiro dos cofres públicos; títulos de crédito pertencentes ao Poder Público; terrenos da Marinha. Não podem ser penhorados, pois não garantem execução.
Dessa forma, não há que se falar em ausência de controle ou de monitoramento em vias públicas, uma vez que nenhum ato de intimidade ou privacidade pode ser realizado nesses espaços e que refuja ao controle ou monitoramento por parte do Estado.
3. Pronunciamento do Poder Judiciário
Como a temática é nova, ainda são poucos os julgados a respeito do tema. A decisão que suporta o pensamento alinhavado acima vem da lavra da Ministra Laurita Vaz do STJ que, em 16 de abril último, negou a suspensão do monitoramento efetuado pelo Estado de São Paulo, em pedido de Habeas Corpus.
4. Conclusão
Assim sendo, o tema se encerra quando da contraposição entre direitos sociais e direitos individuais, onde a colidência é apenas aparente. O monitoramento quantitativo não viola direitos individuais.
