INTRODUÇÃO
É de notório saber que as organizações criminosas estão cada vez mais se aperfeiçoando para dominar o tráfico de drogas e armas corrompendo agentes públicos para que os objetos ilícitos cheguem até o seu destino, incentivando milhares de jovens a ser o consumidor de seus produtos.
Acadêmicos de Direito, professores universitários, policiais, juízes e promotores devem se alimentar do conhecimento dos crimes que podem ser praticados ou apenas influenciados pelo meio digital.
Esses conhecimentos irão permitir não apenas reprimir e prender os culpados, mas também prevenir e entender de que forma os crimes com auxílio dos meios digitais acontecem e quais são as consequências de seu uso dentro e fora do meio jurídico.
A organização para uma rebelião carcerária, manifestações sociais, bloqueios em rodovia, invasão a propriedade rural privada, greve que afetam a cadeia produtiva, disseminação de corrente do tipo do jogo da Baleia Azul, são medidas que com o conhecimento digital podem ser evitadas, já que em sua maioria são organizadas em redes sociais e grupos de Whats App.
Toda essa problemática descrita como crime e ações que afetam a segurança pública que pode levar ao crime propriamente dito vem no mesmo fluxo de crescimento de uso mensagens instantâneas via celular do tipo Whats App e Telegram que é utilizado mais que a própria ligação convencional.
Através dessa temática, este artigo põe em pauta um tema que mais cedo ou mais tarde deverá ser desenvolvido em: doutrinas, jurisprudências e legislações para que casos como uma iminência de um crime possa ser evitado sem as burocracias judiciais vigentes.
No final de 2019, foi enviado ao congresso nacional, o pacote anticrime que regula a aperfeiçoa a Legislação Penal e Processual Penal, através da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que trouxe em seu texto avanços tecnológicos como técnicas de investigação e ação controlada.
Dentre esses aspectos, a interceptação telemática e a infiltração virtual policial entram como formas eficazes de repressão e prevenção, quando tratamos na forma de inteligência policial aos ilícitos penais, principalmente aos relacionados a organizações criminosas, otimizando recursos da segurança pública para atender o bem-estar social e garantir o interesse coletivo.
1. EVOLUÇÃO E SURGIMENTO DO CRIME ORGANIZADO
A sistematização do crime organizado passou acontecer somente durante a ditadura militar, quando presos políticos passaram a conviver com criminosos comuns dentro das cadeias e compartilharem técnicas de guerrilha.
Foi nessa época que teve início uma das maiores facções criminosas do Brasil, o Comando Vermelho, que homenageia à cor dos guerrilheiros.
A criminalidade vem crescendo de forma exponencial nos últimos anos no Brasil acompanhando principalmente a impunidade e o próprio aumento populacional onde “um dos grandes fatores criminógenos parece ser o próprio crime desde que não punido. Não sendo reprimido o delito, disto promanará não só o descrédito do sistema, mas também o ordenamento jurídico a qual está atrelado.” (FERNANDES; FERNANDES, 2002, p. 504).
A expansão da economia global com a popularização e velocidade da comunicação e da internet permitiu que o crime organizado também se globalizasse, tornando-se praticamente uma empresa privada no ramo do atacado e varejo de produtos entorpecentes ilícitos, fazendo com que estas facçoes criminosas dominassem o submundo do tráfico de drogas e provocassem a mortandade de seres humanos em todo o Brasil em face do lucro fácil.
O crime organizado, segundo Juary C. Silva,
Constitui, do ponto de vista jurídico, fenômeno da delinquência associativa elevada a seu maior grau, numa sistematização que fica totalmente a cavaleiro das normas usuais sobre o concurso de agentes, normas estas que dependem de prova em juízo para a sua eficácia, tanto mais que o Direito Penal visualiza a questão sob o aspecto da participação no crime, isto é, partindo da prática do crime isolado (SILVA, 1980, p.7).
Um dos fatores que favorecem a existência do crime organizado no Brasil é o livre comércio e a globalização da economia.
Atualmente, o crime organizado funciona como um poder paralelo cujo tráfico de drogas é a mais importante fonte de sobrevivência financeira dessas facções. Estima-se que o narcotráfico movimente por ano mais de 300 bilhões de dólares em todo o mundo e existem aproximadamente, 80 facções criminosas no Brasil.
2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
O Brasil tem investido na investigação criminal adotando leis e medidas para tentar frear o crescimento geométrico do crime organizado no Brasil. Recentemente, com a aprovação do pacote anticrime sancionado pelo Presidente da República em 24 de dezembro de 2019 através da Lei 13.964 que aperfeiçoa a legislação penal e a processual penal, nota uma atuação cada vez rigorosa em técnicas de investigação para punição dos autores de um crime.
Com a prática de um fato criminoso, surge para o Estado o poder-dever de punir, o chamado “jus puniendi”, que é exercido de forma exclusiva pelo Poder Público, que segundo Tourinho Filho é:
Quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobservância da norma jurídica e, assim, corresponde ao próprio Estado, por meio de seus órgãos, tomar a iniciativa motu próprio, para garantir, com sua atividade, a observância da lei penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima (TOURINHO FILHO, 1989, p. 12-13).
Dessa forma, o Estado para exercer sua supremacia, utiliza-se dos órgãos da Polícia Judiciária do Ministério Público e da Magistratura. Em regra, a primeira etapa é a investigação criminal que cabe à Polícia Judiciária, que a faz por meio do inquérito policial, com o objetivo de apurar o crime e sua autoria.
A segunda fase é a ação penal pública atribuída ao Ministério Público que, tendo os elementos necessários de autoria e materialidade, irá propor a ação penal.
A terceira e ultima fase, consiste na fase processual ao iniciar o recebimento da peça acusatória pelo Juiz de Direito, que ao final se pronunciará sobre a eventual absolvição ou condenação do réu, fixando, em caso de condenação, a pena correspondente.
Na primeira fase, é onde deve se concentrar todos os esforços para elucidação de um crime, de forma rápida para que ainda possa colher evidências, provas e materialidade, utilizando inclusive da interceptação telemática e infiltração policial virtual para o sucesso da investigação.
3. INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA
A interceptação telemática consiste em uma captação de troca de mensagens seja ela de texto ou áudio através de aplicativos de mensagens instantâneas com a finalidade de tomar conhecimento de seu conteúdo, sem que os interlocutores tenham ciência de um terceiro observando a comunicação.
Quanto à natureza jurídica, a interceptação telemática é um dos meios de obtenção de prova, que pode ser preparatória ou preventiva realizada nas investigações criminais a fim de subsidiar informações substanciais para a propositura da ação.
A interceptação telemática sem a devida autorização judicial é considerado crime previsto no art. 10 da Lei 9.296/1996. Essa Lei regulamenta previsto no art. 5º, XII: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.”
Está prática, apesar de moderna, não ficou omissa na Constituição Federal, no artigo 5º, XII.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, 1988).
Quanto a ressalva constitucional, é amplo o entendimento de que abrange tanto a interceptação strictu sensu como a escuta telefônica.
Fernando Capez traz a seguinte redação para interceptação telefônica, que com a nova redação da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996 no art. 1º, parágrafo único é aplicada também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Tanto a interceptação stricto sensu quanto a escuta telefônica inserem-se na expressão “interceptação”, prevista no art. 5o, XII, da CF; logo, submetem-se às exigências da Lei n. 9.296/96. Diferente é o caso em que o próprio interlocutor grava a conversa. Neste, não existe a figura do terceiro, portanto não se pode falar em interceptação (CAPEZ, 2018, p. 528).
Assim como Fernando Capez, Renato Brasileiro de Lima traz uma interpretação parecida do que da aplicabilidade da interceptação:
Ao tratar da interceptação telefônica, admitindo-a, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que fosse estabelecida em lei, para fins de investigação criminal e instrução processual penal (art. 5º, XII, in fine), a Constituição Federal refere-se à interceptação feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores ou com conhecimento de um deles. Não fica incluída a gravação de conversa por terceiro ou por um dos interlocutores, à qual se aplica a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada do art. 5º, X, da Carta Magna (LIMA, 2019, p. 430).
Neste conhecimento elencado por estes renomados doutrinadores, é pacífico para que se tenha uma comunicação telefônica, é imprescindível a presença, no mínimo, de dois interlocutores. Para que haja, interceptação dessa comunicação, é necessária a presença de terceiro “interceptando” o diálogo entre os investigados.
Através dos dispositivos contidos na Constituição Federal, e as normas contidas na Lei 9.296/96, existem requisitos para que seja autorizada a interceptação telemática a saber:
a) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
A interceptação telemática é medida muito invasiva, pois flexibiliza garantia presente na Carta Magna, em seu art. 5º, como cláusula pétrea. Por isso, para a sua decretação, é essencial que exista alguma evidência do investigado ter praticado ou participou de algum delito, ou seja, é necessário um conjunto de fatores a indicar a existência de uma prática criminosa e ainda levar à conclusão de fortes ou veementes suspeitas. Portanto, a interceptação jamais será o “start” de uma investigação.
A interceptação de prospecção, cuja ação é realizada por meras conjecturas para descobrir se uma pessoa qualquer está envolvida em algum delito criminoso, não será admitida. ‘A interceptação telefônica é um procedimento caracteristicamente pós-delitual e não ‘pré-delitual” (CABETTE, 2015, p. 58).
b) Imprescindibilidade da medida;
Nas diversas formas de investigação criminal, a prova pode ser obtida por outras formas tais como prova testemunhal ou pericial e que não seja a interceptação telefônica ou telemática por ser considerada muito gravosa. No art. 2º, II da Lei 9.296/96 afirma que a interceptação telemática não será admitida quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Logo, a interceptação telefônica/telemática deve ser medida de “última ratio”, quando os outros meios não forem satisfatórios
c) O fato investigado deve constituir crime punido com reclusão.
Para a autorização judicial da interceptação, o crime deve ser punido com reclusão. Portanto, não é possível, por exemplo, a investigação do crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP, que prevê em seu preceito secundário pena de detenção, de quinze dias a um meses. Por outro lado, é possível a interceptação para a investigação de um homicídio, pois a pena é de reclusão, de seis a vinte anos.
Em uma operação da Polícia Federal juntamente com a Receita Federal do Brasil, foi possível produzir provas em interceptações telemáticas em e-mails realizadas na operação Negócio da China.
Naquela ocasião, foi instaurada a ação penal contra Luis Carlos Bedin e Rebeca Daylac, denunciados por lavagem de dinheiro, descaminho e formação de quadrilha.
A ação penal foi instaurada com base nas investigações da operação da Polícia Federal, Receita Federal e Ministério Público Federal denominada Negócio da China, que visa desarticular um esquema de sonegação fiscal e lavagem de dinheiro.
Em outra oportunidade, a Operação Cavalo de Tróia, através de interceptações telefônicas e telemáticas, prendeu hackers que enviavam e-mails com vírus para usuários da internet, através dos quais conseguiam identificar as senhas e os extratos bancários dos correntistas. Com esses dados, a quadrilha fazia saques, transferência de contas e ainda enviava dinheiro para laranjas.
Nos anos de 2015 e 2016, a justiça brasileira determinou o bloqueio do Whats App por 4 vezes em todo o Brasil devido a empresa se negar a fornecer mensagens trocadas entre suspeitos envolvidos em uma investigação.
O WhatsApp utiliza recursos de criptografia ponta a ponta. Ou seja, a mensagem enviada pelo emissor é criptografada com o uso de um código. Quando o destinatário recebe essa mensagem, ela vem junto com uma chave criptográfica, chave essa que ninguém tem acesso, impossibilitando assim a espionagem da conversa.
A criptografia do WhatsApp é um grande desafio para as investigações. É uma verdadeira queda de braço com a justiça. Quebrar essa criptografia sem ter acesso ao equipamento ainda não é possível, mas com o acesso ao aplicativo dos suspeitos envolvidos, seja apreensão do equipamento ou pela infiltração de pessoas para conseguir ter acessos às conversas, os peritos conseguem investigar por meio das análises de informações e mensagens trocadas.
No Brasil, não há departamentos de polícia exclusivos para investigar em redes sociais, porém as mídias sociais como um todo contribuem com a justiça na coleta de informações, identificação de testemunhas e provas na solução de crimes.
4. INFILTRAÇÃO POLICIAL VIRTUAL
A definição de infiltração policial virtual trata-se da atuação do agente na rede de internet, onde as pessoas se relacionam virtualmente através de aparelhos comunicadores. A infiltração policial virtual trata dos acessos a contatos telefônicos, de e mail, trocas de mensagens em grupos e ligações no estilo voz por IP, popularmente conhecido como Voip onde o interlocutor possa ser participe da ação.
O crime alastra rapidamente pela internet e redes de comunicação informática e telemática, imprescindível se torna que os meios de investigação dispostos à Polícia Judiciária também se alarguem proporcionalmente.
4.1 Infiltração policial virtual e os efeitos legais
A infiltração de agentes, como visto, não é uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, eis que já prevista nas Leis 11.343/06 e 12.850/13 e agora na 13.964/19
Num primeiro plano é preciso ter em mente que a infiltração virtual, a exemplo da presencial, não pode ser realizada sem a devida individualização do fato investigado e suas circunstâncias que ensejam a quebra de um âmbito de intimidade e/ou privacidade inicialmente preservados pelos alvos e somente disponibilizados pela atuação do policial em atividade de infiltração policial virtual.
Da mesma forma que a interceptação telefônica, a infiltração virtual não pode ser feita aleatoriamente, o que se chama de ‘interceptação por prospecção’, sob pena de, igualmente, possibilitar a criação de um ‘panóptico moderno institucionalizado’, com a monitoração absoluta das pessoas, destruindo o primado da liberdade, intimidade e privacidade (CABETTE, 2015, p. 58).
4.2 Infiltração policial virtual e sua ilegalidade
Há de se diferenciar interceptação com infiltração. Como foi dito anteriormente, a infiltração virtual não pode ser feita aleatoriamente. Na infiltração policial virtual, ao contrário da interceptação telemática, no âmbito da qual o agente de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web por exemplo, o agente tem a real possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular. O agente infiltrado neste caso, ter o poder, de interagir diretamente com conversas que estão sendo realizadas, de enviar novas mensagens a qualquer contato que está no celular, e de excluir, com total liberdade, qualquer mensagem passada, presente ou futura. Cabe salientar que, por mais que sejam atos praticados por servidores públicos em benefício da coletividade e que ainda gozem de presunção de legitimidade, trata-se de ato totalmente ilegal se não for autorizado judicialmente. O espelhamento via QR Code depende da abordagem do indivíduo ou o acesso ao aparelho telefônico.
5. INFILTRAÇÃO POLICIAL VIRTUAL PELA ÓTICA DA LEI 13.441/17
A previsão da infiltração virtual pela Lei 13.441/17 nada mais é do que uma regulamentação específica de uma modalidade especial de infiltração.
A infiltração de agentes diz respeito à publicação da Lei n. 13.441, de 08 de maio de 2017, a qual promoveu alterações na Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para prever a infiltração de agentes de polícia na internet, com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente. Alterou-se, portanto, o ECA, promovendo a inserção dos preceitos contidos nos artigos 190-A, 190-B, 190-C, 190-D e 190-D7.
A utilidade maior da infiltração policial cibernética ou virtual reside no uso de identidade fictícia para coletar informações sigilosas e na penetração em dispositivo informático do criminoso a fim de angariar provas.
Essa inovação legislativa, destaca-se a pedofilia, tema de moda dentre os problemas enfrentados pelas sociedades modernas, em razão do incremento e crescimento dos meios tecnológicos, em especial face aos avanços da rede mundial de computadores. Assim, tornou-se algo comum a utilização dessa forma de aliciar crianças e adolescentes, para se iniciar, sem aparente risco, uma amizade pelo meio virtual por exemplo.
6. A ANÁLISE DA LEI 13.964 QUE APERFEIÇOA A LEGISLAÇÃO PENAL E A PROCESSUAL NO QUE TANGE SOBRE A INFILTRAÇÃO POLICIAL VIRTUAL.
Fazendo uma análise breve, podemos notar que esta Lei foi voltada para desestimular o cometimento do crime, aplicando penas mais duras para as quem comete.
Dentro dessa mesma perspectiva, a Lei também aperfeiçoa técnicas de investigação dando amplos poderes a polícia judiciária, para aperfeiçoar o combate ao crime.
Dentro dessas técnicas de investigação, uma das subsidiárias é a infiltração:
O agente infiltrado é: ‘um membro do corpo policial que, para desbaratar a atividade de grupos criminosos, ingressa no grupo e participa de suas atividades até a colheita de elementos probatórios suficientes para a persecução penal’ (GRECO FILHO, 2014, p. 12).
A Lei 12.850/13 é clara que somente poderá fazer o uso da infiltração policial desde que com autorização judicial, além do fato de que este instituto se justificará apenas quando não houver possibilidade de se fazer uso de outro meio de prova, ou seja, é um meio excepcionalíssimo de prova, como se pode verificar com a simples leitura do artigo 10 e 11, da Lei de Organizações Criminosas.
6.1 A infiltração policial virtual nos crimes de lavagem de dinheiro
Na análise da Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019 em seu Art. 10-A:
Art.10-A: Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas. (BRASIL, 2019).
A Lei 13.964/2019 alterou a Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/1998) ao inserir o § 6º no artigo 1º (tipo penal da lavagem de dinheiro): “
“Art. 1º, § 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes” (BRASIL, 1998).
Com essa medida, vem a tão esperada regulamentação da a utilização das técnicas investigativas da ação controlada e da infiltração de agentes para apurar eventuais cometimentos de lavagem de dinheiro. Pontue-se que já havia previsão da ação controlada e da infiltração de agentes no ordenamento jurídico brasileiro (art. 3º, III e VII, da Lei nº 12.850/2013). Desta feita, o legislador optou por inserir o § 6º na Lei de lavagem de dinheiro.
6.2 A infiltração policial virtual nos crimes praticados por organização criminosa
Na análise da Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, os artigos 10-A a 10-D foram inseridos com o seguinte texto:
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se:
I - Dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão;
II - Dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.
§ 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 3º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser produzidas por outros meios disponíveis.
§ 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja comprovada sua necessidade.
§ 5º Findo o prazo previsto no § 4º deste artigo, o relatório circunstanciado, juntamente com todos os atos eletrônicos praticados durante a operação, deverá ser registrado, gravados, armazenados e apresentados ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 6º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz competente poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
§ 7º É nula a prova obtida sem a observância do disposto neste artigo.
Art. 10-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.
Art. 10-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos no art. 1º desta Lei. Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.
Art. 10-D. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado.
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade dos envolvidos. (BRASIL, 2019).
Trata-se da regulamentação da infiltração virtual de agentes de polícia, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos na lei de organizações criminosas. A ressalva é que a técnica investigativa em questão é permitida desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.
Por fim, em seu art. 11, parágrafo único.
[...] Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada, nos casos de infiltração de agentes na internet. (Idem).
Houve a inserção do parágrafo único ao artigo 11, onde o novo dispositivo possibilita o registro e cadastro público, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, das informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada, nos casos de infiltração de agentes na internet.
