[1] É sabido que são provisórias a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão administrativa, a prisão por pronúncia, a prisão resultante de sentença condenatória recorrível e a prisão temporária, sendo esta derradeira disciplinada pela Lei 7.960/1989. Sublinhe-se que a Constituição Federal brasileira ainda admite também outras prisões, como a disciplinar, no caso de transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LXI da CF/1988), a prisão durante o estado de defesa (art. 136, § 3º, I da CF/1988) e do estado de sítio (art. 139, II da CF/1988).
[2] Requer a lei brasileira a prova da existência do crime e indícios suficientes que o acusado seja o autor do delito imputado. Quando o crime deixa vestígios é curial para a prisão preventiva, o exame de delito ou, na impossibilidade, de prova testemunhal que os supras (artigos 158 e 167 do CPP).
[3] O objetivo de Alexy com sua teoria não é alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Em verdade, visa é descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Posto que em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, surgem problemas semelhantes, como por exemplo, as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.
Enfim, a tese de Alexy pretende dar resposta ao questionamento de quem seria o titular dos direitos fundamentais, e se poderiam ser restringidos e qual deve ser a intensidade de controle da corte constitucional sobre o legislador.
No afã de obter cientificidade, defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios, e, que eventualmente esses colidem, sendo necessária uma solução ponderada em favor de um destes.
[4] A fórmula básica do sopesamento, como é chamado o método de solução das colisões entre princípios, é: (P1 P P2) C →R A regra de solução (R) expressa que, nas condições representadas pela letra C, que dizem respeito ao peso dos princípios em jogo no caso concreto, o princípio P1 prevalece (P) sobre o princípio P2. Isso não significa dizer que esta solução poderá ser adotada numa situação futura semelhante, pois as condições fáticas e jurídicas podem ter se alterado.
[5] Conforme a lei de ponderação, há de se realizar em três âmbitos, a saber: 1. Definir a intensidade da intervenção, isto é, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;
2. Definir a relevância dos direitos fundamentais justificadora da intervenção, isto é, a importância da satisfação do princípio oposto; 3. Realizar a ponderação em sentido específico, ou seja, se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.
[6] A Escola Clássica italiana surgiu no final do século XVIII e, baseando-se nos postulados iluministas, defendida um Estado Democrático Liberal, de total proteção aos direitos individuais em oposição ao absolutismo, à tortura e ao processo penal inquisitorial.
[7] Francesco Carrara (1805-1888) foi jurista italiano e político liberal que fora um dos principais doutrinadores da lei criminal e advogados na abolição da pena de morte do século XIX.
Carrara inicialmente seguiu Mazzini, mas se aproximou-se de grupos liberais mais moderados na década de 1840. Ele ajudou a organizar a ascensão de Lucca à Toscana, considerando-o o primeiro pequeno passo em direção à unidade nacional.
Após a unificação italiana, Carrara foi eleito para o parlamento em 1863, 1865 e 1867 e, fora um membro influente da comissão que prepara o Código Penal da Itália, o chamado Código Zanardelli, concluído em 1889.
[8] Vincenzo Manzini foi expoente da Escola Técnico-Jurídica que estigmatizou a presunção de inocência chegando a considerar como absurdo extraído do empirismo francês.
E, entendia que a presunção seria incompatível com qualquer tipo de procedimento criminal, sobretudo àqueles que afetam diretamente o direito de liberdade do cidadão sem que exista em seu desfavor uma sentença definitiva, tais como a prisão cautelar e a prisão em flagrante, porque se para a instauração de um processo e ou aplicação de qualquer medida segregadora faz-se preciso indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime.
[9] O princípio da presunção da inocência fora insculpido no texto constitucional brasileiro de 1988, tido como direito fundamental assegurado a todos os indivíduos acusados de uma infração penal. Desde de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos celebrada pela Assembleia Geral da ONU que acolheu o princípio da presunção de inocência, todavia, sua aplicação passou em albis no brasil.
Apenas em 1992 que o Brasil veio a aderir ao Pacto de São José da Costa Rica que fora celebrado em 1969, mediante a promulgação do Decreto 678, de 6.11.1992, cujo o artigo 8º que afirma literalmente: "Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa".
Ressalte-se, no entanto, que a Convenção Americana sobre Direitos Civis e Políticos celebrada pela Assembleia Geral da ONU em 16.12.1966 e ratificado pelo Brasil em 24.1.1992 também admitia o referido princípio, apesar de que alguns doutrinadores já sustentassem o seu reconhecimento em período anterior. De qualquer forma, o princípio naquela época carecia de maior efetividade.
[10] Até então, e desde 2009 (HC 84.078), o Princípio da Presunção de Inocência tinha como condão de impedir a execução da pena, mesmo se houvesse sentença de segunda instância recorrível. Era o entendimento construído naquele writ, desde a promulgação da Carta de 1988.
O centro da discussão jurisprudencial ora estudada se encontra no alcance do Princípio da Presunção de Inocência ou de não culpabilidade. Para alguns doutrinadores o termo certo seria “não culpabilidade” porque a Constituição brasileira não explicitou o termo “presunção de inocência” já que consta na Carta que “ninguém será considerado culpado...”.
Nomenclaturas à parte, a questão continua sendo se o indivíduo pode ser começar a cumprir a pena após a segunda instância, ou seja, o marco temporal de quando o réu será preso, se após considerado analisada todas as provas e fatos ou após as pendências de todo e qualquer recurso válido ainda no processo. Nesse diapasão, compara-se o que diz também Pedro Lenza, sobre o réu que responde o processo em liberdade.
Denegaram a ordem de habeas corpus, sete ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. A favor da ordem mandamental, e vencidos, portanto, os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Mas a decisão deste habeas corpus ora estudado, no que pese as várias argumentações dos excelsos ministros, possui uma forte dimensão hermenêutica.
[11] A expressão habeas corpus advém do latim e compõe-se dos vocábulos habeas que significa tomar e corpus corpo, os quais, em sua literalidade, significam tomem o corpo.
A doutrina majoritária vem aceitar a tese de que tem caráter jurídico de ação independente ou sui generis, vez que não pode ser considerado recurso, em face de sua instauração não necessita de estar vinculado a um processo pré-existente, requisito fundamental e inerente a qualquer recurso.
Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus possui preferência sobre qualquer outro instrumento, uma vez que “é a via processual que tutela especificamente a liberdade de locomoção, bem jurídico mais fortemente protegido por uma data ação constitucional”.
[12] O Estado preza não só pela celeridade, mas que o processo tramite de acordo com todos os requisitos processuais devidos, até se chegar na justiça adequada. Questão importante é a discussão de quando termina a presunção de inocência ou de não culpabilidade, referencial para se presumir o réu culpado e assim cumprir a pena imposta pela jurisdição.
Essa discussão passa, nas exposições dos ministros, pela doutrina de maneira a avalizar seus pontos de vista, como por exemplos as estatísticas do sistema prisional, comparações com o sistema judiciário alienígena, e principalmente o fim do revolvimento da matéria fática no processo. Muito debatido nos votos também é a questão do término de apreciação de fatos e provas em segunda instância, onde alguns ministros supõe a necessidade de iniciar o cumprimento da pena.
O contraponto para outros ministros é que apesar do termino de análise de fatos e provas, a Constituição garantiria somente a possibilidade de prisão após todos os recursos recorríveis, ou seja, uma leitura literal e garantista da Constituição.
[13] Em sua argumentação, expõe o ministro Fachin (STF, HC 126.292, p. 24-25) que admitir absolutariedade do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, seria também admitir que a execução imediata da pena privativa de liberdade só poderia se operar quando o réu se conformasse e porventura deixasse de opor novos embargos declaratórios, como se condicionada a uma aquiescência do réu, isso devido, segundo o ministro, ante à possibilidade de inúmeros recursos e os incipientes mecanismos para repelir esses procedimentos protelatórios.
