O NOVO CPC E A IMPOSSIBILIDADE DE ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA...

O NOVO CPC E A IMPOSSIBILIDADE DE ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

1. RESUMO.

Segundo o princípio da indisponibilidade da coisa pública, da supremacia do interesse coletivo sobre o particular, da impossibilidade de aplicação dos efeitos materiais da revelia em face do Erário e da imprescindibilidade da remessa necessária nas demandas em desfavor da Fazenda Pública resta impossível a estabilização da tutela provisória de urgência antecedente em litígios que envolvem Entes Públicos.

2. INTRODUÇÃO.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei de n° 13.105/2015, de 16 de março de 2015, em seus artigos 303, caput,[1] e 304, caput[2], §1º[3], as decisões proferidas com urgência e de modo antecedente tornar-se-ão estáveis se não for combatida por meio do recurso cabível, extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Tal tutela antecipada estabilizada de urgência vigorará até revisão, reformar ou invalidação por meio de ação autônoma ajuizada por qualquer das partes no prazo de 2 (dois) anos, contados da decisão que extinguiu o processo, sendo prevento o juízo que preferiu a tutela antecipatória, sob pena de duração permanente dos efeitos do decisório estabilizador, não se tratando, no entanto, de coisa julgada, nos moldes do art. 304, §2º ao §6º[4] do CPC.

Diante disso, surge a discussão acerca da aplicabilidade ou não de tal instituto aos feitos fazendários, o que espero solucionar a luz da interpretação sistemática da novel Lei Adjetiva Civil de 2015 e dos princípios da indisponibilidade da coisa pública, da supremacia do interesse coletivo, da impossibilidade de aplicação da revelia material em face do Erário e da imprescindibilidade da remessa necessária nas demandas em desfavor da Fazenda Pública, restando impossível a estabilização da tutela de urgência nestes casos.

3. DA COMPREENSÃO DO INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE.

Com a promulgação da Lei de nº 13.015, em 15 de março de 2015, criou-se o novo Código de Processo Civil Brasileiro, mudando drasticamente a ótica do processo civil brasileiro, constitucionalizando o processo civil com uma visão principiológica de seus institutos (modelo constitucional de direito processual), visando dar celeridade e eficácia as demandas, como, ainda, segurança jurídica as relações processuais, priorizando o direito material em face do direito processual, dando ao processo seu devido lugar - lugar secundário (coadjuvante) em face do direito material que, deveras, deve ter seu lugar de destaque, artista principal do espetáculo judicial, objetivando, notadamente, a resolução concreta do mérito da contenda.

Pois bem, passemos a análise do instituto da estabilização da tutela de urgência antecedente.

Inicialmente, faz-se imprescindível ressaltar que a tutela de urgência é uma subespécie da tutela provisória que “pode fundamentar em urgência ou evidência”, conforme reza o art. 294 do Código novo, sendo de natureza não definitiva, fundado em cognição sumária em juízo de probabilidade e não de certeza. Assim, preleciona Alexandre Freitas Câmara, ipsis litteris:

Tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (dá por que se fala em tutela de urgência e em tutela de evidência).

Já a tutela de evidência, que não será objeto do nosso estudo, é “concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”, nos moldes do art. 311 do CPC.

Por seu turno, a tutela provisória de urgência se subdivide em “cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental”, como prescreve o art. 294, parágrafo único, do Codex multicitado.

A tutela de urgência cautelar busca resguardar o resultado útil do processo, para que ao final obtenha-se de uma decisão favorável e efetiva a parte vencedora da demanda, valorizando a materialização do direito questionado, como, por exemplo, podemos pontuar as situações de dilapidação patrimonial por parte do devedor contumaz. Ao passo em que a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) almeja a imediata realização do direito ventilado, nas hipóteses em que o próprio direito material pode estar em risco de sua concretização, a saber, liminares com escopo de realização de cirurgias médicas de urgência.

Para melhor esclarecer a diferença da tutela cautelar e da antecipada, trago à baila novamente os escólios de Alexandre Freitas Câmara, in verbis:

Chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, á tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade. Pense-se, por exemplo, no caso de um devedor que, antes de vencida sua dívida, tente desfazer-se de todos os casos os bens penhoráveis. (...). A tutela provisória de urgência, portanto, não é uma tutela de urgência satisfativa do direito (isto é, uma titela de urgência capaz de viabilizar a imediata realização prática do direito), mas uma tutela de urgência não satisfativa, destinada a proteger a capacidade do processo para produzir resultados úteis. Na hipótese que acaba de ser figurada como exemplo tutela provisória deverá consistir na apreensão de tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a futura execução.

Já a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada e casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). Pense-se, por exemplo, no caso de alguém postular a fixação de uma prestação alimentícia, em caso no qual a demora do processo ode acarretar grave dano à própria subsistência do demandante. Para casos assim, impõe-se a existência de mecanismos capazes de viabilizar a concessão em caráter antecipado (daí falar-se em tutela antecipada de urgência), permitindo-se uma satisfação provisória da pretensão deduzida pelo demandante.

No que diz respeito à tutela de urgência, esta será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”, nos termos do art. 300 do novel Codex, podendo ser antecedente quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, conforme preza o art. 303, caput, do recente Código, ou, incidente nos demais casos, a contrario sensu, quando a urgência for posterior a propositura da ação, “independentemente do pagamento de custas”, nos termos do art. 295, do CPC.

Dito isso, chegamos ao ponto nodal da discussão posta em análise, a saber, o instituto da estabilização da tutela de urgência antecedente. Este se dá nos termos dos artigos 303, caput e 304, caput, §1º, quando as decisões proferidas com urgência e de modo antecedente tornar-se-ão estáveis se não for combatida por meio do recurso cabível, extinguindo o processo sem resolução de mérito, in verbis:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

Nesta ambiência, colacionam-se os escólios de Fredie Didier Jr, vejamos:

A estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada é uma técnica de monitorização do processo civil brasileiro.

A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples (por recurso ou outro meio de impugnação). Se isso ocorrer, o processo será extinto e a decisão antecipatória continuará produzindo efeitos, enquanto não for ajuizada ação autônoma para revisá-la, reformá-la ou invalidá-la. Nesse caso, não há, obviamente, resolução do mérito quanto ao pedido definitivo – até porque a estabilização se dá num momento em que o esse pedido sequer foi formulado.

A estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitório para situação de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção e resultados práticos a partir da inércia do ré.

Ou seja, segundo Didier a estabilização da tutela de urgência antecedente seria uma monitorização do rito ordinária com o escopo de dar celeridade e efetividade às demandas judiciais, estabilizando os efeitos das decisões na hipótese de ausência (inércia) de impugnação em sentido amplo pelo réu, litisconsorte ou assistente simples.

Aqui temos o primeiro embate doutrinária acerca da estabilização da demanda. Didier, como mencionei, defende a tese de que a inércia do réu para ensejar a estabilização deve ser entendida como uma omissão em sentido amplo, ausência de qualquer impugnação, recurso, pedido de suspensão, pedido de reconsideração e até mesmo defesa (contestação) no prazo do recurso, vejamos:

Por fim, é necessária a inércia do réu diante de decisão que concede tutela antecipada antecedente. Embora. O art. 304 do CPC fale apenas em não interposição de recurso, a inércia que se exige para a estabilização da tutela antecipada vai além disso: é necessário que o réu não se tenha valido de recurso nem de nenhum outro meio de impugnação da decisão (ex.: suspensão de segurança ou pedido de reconsideração, desde que a apresentados no prazo de que dispõe a parte para recorrer). (...)

Se, no prazo de recurso, o réu não interpõe, mas resolve antecipar o protocolo da sua defesa, fica afastada a sua inércia, o que impede a estabilização – afinal, se contesta a tutela antecipada e a própria tutela definitiva, p juiz terá que dar seguimento ao processo para aprofundar sua cognição e decidir se mantém a decisão antecipatória ou não. Não se pode negar ao réu o direito a uma prestação jurisdicional de mérito definitiva, com aptidão para a coisa julgada.

Em suma, a eventual apresentação da defesa no prazo do recurso é um dado relevante, porque afasta a inércia e, com isso, a estabilização; mas a inércia que enseja estabilização não depende da ocorrência de revelia.

Por outro lado, Alexandre Freitas Câmara assevera que a inércia do réu seria apenas para a interposição de recurso de agravo de instrumento ou agravo interno, transcrevemos suas ilações:

Assim, é, de se considerar que só a interposição, pelo demandado, de recurso (agravo de instrumento, quando se trate de processo que tramita na primeira instância; agravo interno quando for o caso de processo de competência originária dos tribunais) é capaz de impedir a estabilização da tutela antecipada de urgência antecedente. O mero fato de o réu oferecer contestação (ou se valer de qualquer outro meio, como – no caso de Poder Público, por exemplo – postular a suspensão da medida liminar) não será suficiente para impedir a estabilização.

Neste caso, corroboro com os escólios do professor e doutor Fredie Didier Jr, uma vez que buscando a exegese finalística e sistemática do novo código, uma visão constitucional do direito processual, almejando sempre o julgamento de mérito da demanda ao invés de sua resolução pela via processual, não se pode negar ao requerido o direito de ver o julgamento meritório da contenda, sob pena de violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição (direito de ação), nos termos do art. 5º, LIV[5] e XXXV[6], da Lex Fundamentalis.

Sustento, portanto, a possibilidade de interposição, no prazo recursal, – quinze dias para agravo de instrumento ou interno, contando em dobro para a Fazenda Pública, nos moldes dos art. 1.003, §5º[7], combinado com o art. 183[8], ambos do novo CPC – de qualquer meio impugnativo da decisão antecipatória (agravo interno, pedido de reconsideração, agravo de instrumento, pedido de suspensão de liminar, reclamação etc.) ou até mesmo contestação desde que respeitado, por óbvio, o prazo recursal supramencionado, afastando, assim, a inércia do réu imprescindível a concretização da estabilização da decisão.

Destarte, concedida a medida antecipatória, o autor será intimado para emendar a inicial, com a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final no prazo de 15 (quinze) dias - contando em dobro para a Fazenda Pública, nos termos do supracitado art. 183, do CPC – ou em outro prazo maior que o juiz fixar, sendo posteriormente citado e intimado o réu para audiência de conciliação ou mediação e na hipótese de ausência de autocomposição que apresente contestação. Não sendo emendada a peça exordial pelo autor o processo terá sua extinção sem resolução de mérito, nos moldes do art. 303, §1º e 2º, da novel legislação, in verbis:

Art. 303. (...).

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

Assim, em suma, o professor e desembargador Alexandre Freitas discorre brilhantemente sobre as possíveis situações que podemos nos deparar com as hipóteses trazidas pelos parágrafos supra, o que vale a pena transcrever:

Em síntese: (a) se o autor emendar a inicial e o réu agravar, não haverá estabilização, e o processo seguirá regularmente; (b) se o autor emendar a inicial e o réu não agravar, o juiz deverá inquirir o autor sobre sua intenção de ver o processo prosseguir em direção a uma sentença de mérito, apta a alcançar a coisa julgada (o que impede a estabilização da tutela), ou, se o autor prefere desistir da ação, caso em que haverá estabilização e o processo será extinto sem resolução do mérito; (c) se o autor não emendar a inicial, ainda assim o réu poderá agravar, com o único intuito de impedir a estabilização, a qual não acontecerá, restando extinto o processo e revogada a tutela antecipada, não sendo julgado o mérito do recurso, que estará prejudicado; (d) se o autor não emendar a petição inicial e o réu não agravar ocorrerá a estabilização e o processo será extinto sem resolução de mérito, devendo o juízo declarar estabilizada a tutela antecipada.

Por fim, a tutela antecipada estabilizada de urgência vigorará até sua revisão, reformar ou invalidação por meio de ação autônoma ajuizada por qualquer das partes no prazo de 2 (dois) anos, - o que ora intitulo de estabilização provisória -, contados da decisão que extinguiu o processo, sendo prevento o juízo que preferiu a tutela antecipatória, sob pena de duração permanente dos efeitos do decisório estabilizador, o que ora denomino de estabilização permanente, não se tratando, no entanto, de coisa julgada, nos moldes do art. 304, §2º ao §6º do CPC, expressis litteris:

Art. 304. (...)

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.

Nesta ambiência, colaciona-se o magistério do professor Alexandre Freitas Câmara:

Uma vez estabilizada a tutela satisfativa de urgência, então será possível a qualquer das partes ajuizar, em face da outra, demanda com o fim de obter a revisão, reformar ou invalidação da decisão concessiva da tutela estável, devendo este novo processo tramitar perante o mesmo juízo em que se desenvolveu o processo no qual fora deferida a tutela antecipada que se estabilizou (art. 304, §4º, parte final), o qual terá competência funcional para conhecer da demanda de desconstituição da tutela antecipada estável.

O direito à desconstituição da tutela estável se sujeita a um prazo decadencial de dois anos, devendo o prazo ser contado a partir da ciência da decisão que se tenha estabilizado (art. 304, §5º). Trat0se de prazo decadencial, o que atrai a regulamentação da decadência prevista no Código Civil.

Ademais, é imprescindível ressaltar que a estabilização permanente não se trata de coisa julgada, como literalmente dispõe o parágrafo 6º, do art. 304, uma vez que não houve julgamento meritório e exauriente da contenda, mas, deveras, apenas tutela provisória de cognição superficial que tivera seus efeitos preservados pela inércia do réu.

A estabilização não se dar sobre o conteúdo do comando judicial como acontece na coisa julgada, o que leva a sua indiscutibilidade, mas sua imutabilidade diz respeito aos efeitos decisórios, não se reconhecendo nenhum direito material ao autor apenas a possibilidade de gozar dos efeitos de sua tutela de urgência, não cabendo, portanto ação rescisória, como leciona o culto Fredie Didier Jr:

A estabilização da tutela satisfativa não se confunde coma coisa julgada.

Em primeiro lugar, não se pode dizer que houve julgamento ou declaração suficiente para a coisa julgada. O juiz concedeu a tutela provisória e, diante, da inércia do réu, o legislador houve por bem determinar a extinção do processo sem resolução do mérito, preservando os efeitos da decisão provisória.

Além disso, após os dois anos para a propositura da ação para reformar, rever ou invalidar a decisão que concedeu a tutela provisória, os efeitos se tornam estáveis. Esses efeitos são estabilizados, mas apenas eles – a coisa julgada, por sua vez, recai sobre o conteúdo da decisão, não sobre seus efeitos; é o conteúdo, não a eficácia, que se torna indiscutível com a coisa julgada.

Não houve reconhecimento judicial do direito do autor. O autor não poderá, por exemplo, com base nessa decisão, pretender extrair dela uma espécie de efeito positivo da coisa julgada. Esta é uma estabilidade processual distinta da coisa julgada, embora também com eficácia para fora do processo, na linha do que já havia sido intuído por Antônio Cabral. Exatamente por isso, não caberá ação rescisória da decisão que concede a tutela provisória, mesmo após dois anos para ajuizamento da ação a que se refere o §5º do art. 304.

Assim, após essa breve pormenorização do instituto da estabilização da tutela de urgência introduzida pelo novo Código de Processo Civil, passamos a análise da problemática posta em debate.

4. DA IMPOSSIBILIDADE DE ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Pois bem, neste tópico, temos que enfrentar a discussão trazida a destrame, o que passamos a discorrer.

É sabido que com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei de n° 13.105/2015, de 16 de março de 2015, em seus artigos 303 e 304, as decisões proferidas com urgência e de modo antecedente tornar-se-ão estáveis se não for combatida por meio das impugnações cabíveis como acima ventilado, extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Diante disso, urge questionar acerca da aplicabilidade ou não de tal instituto nas demandas quem envolve os Entes Públicos.

Creio não haver maiores digressões, por questões óbvias, acerca da absoluta possibilidade de aplicação do novel instituto quando a Fazenda por parte autoral, quando for beneficiada pelos efeitos estabilizadores da tutela antecipada de urgência, sob pena de violação ao princípio da isonomia constitucional, nos termos do art. 5º, caput[9], da Carta Magna de 1988.

A grande querela diz respeito a sua aplicação ou não em face do erário, poderia ser estabilizada uma decisão antecipatória contra os interesses fazendários? Na minha concepção creio que não, isto por vários motivos que defenderei a seguir.

Inicialmente, como bem apresentado por Fredie Didier Junior a estabilização da tutela de urgência antecedente busca monitorizar (nomenclatura advinda por ser um instituto que se assemelha ao rito da ação monitória) o processo civil brasileiro em total harmonização com os princípios da celeridade e efetividade processual, fruto da novel constitucionalização do direito processual em razão do advento do novo Codex.

Pois bem, é cediço que essa celeridade almejada pelo processo advém da latente inércia do réu em apresentar recurso – coaduno o entendimento acima esposado que seria qualquer impugnação, e não apenas recurso - contra a decisão antecipatória de urgência, levando a um resultado prático que favoreça o pleito autoral.

Assim, essa inércia do requerido motivadora da estabilização pode ser imputada em desfavor ao Erário? Repito, creio que não, isto porque, essa inércia é incompatível com o princípio da supremacia e da indisponilibilidade do interesse público, da inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia em face do erário e da necessidade da remessa necessária nos feitos fazendários.

In prima facie, a supremacia do interesse público consubstancia-se na prevalência do interesse coletivo sobre o individual, na preponderância do interesse geral sobre o particular, sendo, portanto, um pré requisito para a própria sobrevivência da sociedade, o que proporciona garantias/vantagens ao Poder Público em relação ao particular (prazo em dobro, vedação aos efeitos da revelia material, desnecessidade de impugnação especifica dos fatos imputados na exordial etc.), buscando, assim, o atendimento ao princípio constitucional da isonomia (igualdade) material, nos moldes do já citado art. 5º, caput, da Constituição de 1988.

Neste azo, traz-se à lume o magistério de Raquel Melo Urbano de Carvalho acerca da supremacia do interesse público, abaixo transcrito:

Considerando que as pessoas vivem em sociedade, certo é que nesta se encontram diversos grupos econômicos, culturais e ideológicos com demandas múltiplas, conflitantes e por vezes antinômicas. Somente na medida em que os interesses da sociedade prevaleçam perante os interesses particulares torna-se possível evitar a desagregação que fatalmente ocorreria se cada membro ou grupo da coletividade buscasse a concretização dos seus interesses particulares. A necessidade de prevalência do bem comum enquanto objetivo primordial a ser perseguido pelo Estado é um pressuposto da própria sobrevivência social.

(...).

Ademais, evidenciam tal supremacia prerrogativas processuais como, p. ex., quadriplicação do prazo para reposta e duplicação de prazos para recursos consagradas para as pessoas jurídicas de direito público interno, que encontram amplo fundamento nos princípios da isonomia e da proporcionalidade. Não se pode ignorar as dificuldades de se levar a efeito em juízo a defesa das pessoas públicas, em razão da morosidade na coleta de elementos técnicos e probatórios, da insuficiência do quadro de pessoal de advogados públicos, dentre outros aspectos, os quais, no todo, demonstram a necessidade de a legislação tratar de modo diverso pessoas como as estatais em situação distinta das privadas, ausente qualquer traço de desproporcionalidade na espécie.

Destarte, além dos institutos previstos na própria Constituição, encontram-se na legislação em vigor, como, v.g., a lei de processo administrativo federal, benefícios materiais e processuais que evidenciam a supremacia do interesse público em face do individual, sendo flagrante, nestes casos, a razoabilidade do sacrifício particular em favor da coletividade.

Portanto, é de ser observada a supremacia do interesse público sobre o particular, impossibilitando a estabilização da tutela de urgência em face do Erário, uma vez que tal inobservância vai de encontro aos interesses da sociedade e ao encontro do interesse particular, não podendo a inércia fazendária ser utilizada em seu desfavor, enaltecendo o interesse particular.

No atinente à indisponibilidade do interesse público, este entremostra-se atendido quando veda ao agente público (mero instrumento da concretização da finalidade pública) atuar almejando finalidade própria ou abrindo mão do exercício da finalidade publica, pois a estes não cabem dispor da prerrogativa pública por ser carecedor de tal direito, haja vista a indisponibilidade do direito público.

Neste sentido, colacionam-se os escólios da mestra e colega procuradora Raquel Melo Urbano de Carvalho preleciona, in verbis:

Ao analisar a supremacia do interesse público, assentou-se que os órgãos e entidades estatais são meros instrumentos da necessária realização da função administrativa em cujo exercício são concretizados os fins superiores destinados ao beneficio social. Com sabe na premissa de que a Administração não titulariza os interesses pelo agente encarregado de, na sua gestão, protegê-los. Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um dado fim não possui, em princípio, a prerrogativa de deles abrir mão, donde resulta a idéia de indisponibilidade do interesse público.

Buscando explicitar o sentido da indisponibilidade, como pedra de toque do regime jurídico administrativo, traz-se a lume as valiosas lições do professor Manoel Messias Peixinho no sentido de que o administrador público não pode gerir o Estado desvinculado do interesse público. A indisponibilidade deste interesse quer dizer obediência obsequiosa aos direitos fundamentais e aos valores constitucionais eleitos pelo constituinte embrionário. Indisponibilidade, no contexto do Direito Administrativo, deixa de ser só ato de não poder dispor com liberdade dos deveres entregues à tutela do administrador. Torna-se, também é dever “de prover a coisa pública em com equidade, isonomia, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, enfim, com todos os demais princípios explícitos e implícitos, enraizados no direito administrativo, que são afluentes do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Destarte, veda-se a estabilização da tutela de urgência em face do Erário, uma vez que ao agente público (mero instrumento, via ou longa manus - teoria da presentação - da Administração), não cabe dispor do direito público, por excelência, direito indisponível, e eventual inércia do Poder Público que levaria à estabilização do decisório antecedente não poderia ser reputada como aquiescência ao direito autoral, tendo em conta a indisponibilidade do direito fazendário e a ausência de presunção de veracidade dos fatos rogados na exordial.

No que diz respeito à aplicação dos efeitos da revelia material em face do Erário é de farta sabença pela sua não possibilidade, uma vez que com base nos princípios supramencionados, a saber, princípio da supremacia e da indisponilibilidade do interesse público, não haverá presunção de veracidade quantos aos fatos imputados na inicial me desfavor do erário, deveras, a presunção é contrario sensu, ou seja, os atos administrativos são presumidamente legítimos, cabendo ao autor a comprovação de seu direito, assim, eventual inércia do Poder Público não pode desnaturar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, estabilizando uma tutela desfavorável aos interesses do Poder Público.

Neste diapasão, com maestria Leonardo Carneiro da Cunha preleciona, conforme trecho abaixo transcrito:

À evidência, a revelia, sendo ré a Fazenda Pública, não produz seu efeito material, de maneira que não haverá presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pelo autor na petição inicial.

Como sabe, ressuma como decorrência do princípio da prevalência do interesse coletivo frente ao individual e da indisponibilidade do interesse público a presunção de veracidade e legitimidade dos atos oriundos das autoridades administrativas.

De fato, é pacífico o entendimento de que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade, de forma que não há de presumir legítima a pretensão do autor, na hipótese de ser revel a Fazenda Pública, demonstrar, e comprovar, as alegações contidas em sua petição inicial. Não o fazendo, mediante a produção de qualquer prova, só restará a conseqüência da improcedência.

Em outras palavras, cabe ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, elidir a presunção de legitimidade dos atos administrativos, comprovando as alegações feitas na petição inicial. Segundo esclarece Chaim Perelman, presunções como essas se justificam essencialmente por preocupações de segurança jurídica. No caso da presunção de legitimidade dos atos administrativos, o objeto, não é, propriamente, a garantia da segurança jurídica, mas a facilitação do exercício da função pública. Desse modo, prevalece a legitimidade do ato administrativo enquanto prova em contrário não houver sido produzida no decorrer do processo.

Assim, condena-se a estabilização dos efeitos da tutela antecedente em face do Ente Público justamente por ser vedada a aplicação dos efeitos da revelia material em face do erário. Isto porque, os atos administrativos são presumidamente legítimos, cabendo ao autor a comprovação de seu direito, assim, eventual inércia do Poder Público não pode desnaturar tal presunção de legitimidade dos atos administrativos, evitando, assim, a estabilização uma tutela desfavorável aos interesses do Poder Público.

Por fim, é cediço que a sentença terminativa ou definitiva, fruto de cognição exauriente, contrária aos interesses fazendários serão submetidas ao duplo grau de jurisdição, não surtindo efeitos, enquanto não confirmada em sede de acórdão de segundo grau, novamente nos socorremos aos escólios do doutor e colega procurador Leonardo Carneiro da Cunha para melhor compreender o instituto, expressis verbis:

Diante disso, no atual CPC/1973, algumas sentenças estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmadas pelo tribunal (art. 475). Significa que certas sentenças haverão de ser, obrigatoriamente, reexaminadas pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz, sob pena de jamais transitarem em julgado.

(...).

Conclui-se, por tudo isso, que o reexame necessário reveste-se da natureza de condição de eficácia da sentença, não ostentando o timbre de recurso.

(...).

Assim, qualquer sentença que seja desfavorável à Fazenda Pública, aprecie ou não o mérito, figure esta como autora ou réu, haverá de sujeitar-se ao reexame necessário.

(...).

Não há, enfim, reexame necessário das sentenças líquidas que condenem o Poder Público ao pagamento de quantia equivalente a até 60 (sessenta) salários mínimos, ou quando versarem sobre direito de valor certo correspondente a até tal limite.

O reexame necessário não deverá operar-se, igualmente, nos casos em que a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário ou em súmula do STF ou, ainda, em súmula de outro Tribunal Superior.

Por conseguinte, para corroborar ainda mais com o defendido nesta obra, é cediço que as sentenças proferidas em desfavor da União, Estado, Distrito Federa, Município e suas respectivas autarquias e fundações públicas não produziram efeito, senão depois de confirmadas pelo tribunal, nos termos do novel art. 496, I, da Lei Adjetiva Civil, in verbis:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

Pois bem, indaga-se como uma sentença, de cognição profunda, para que surta efeito em desfavor da Fazenda Pública é imprescindível que seja confirmada em sede de reexame necessário junto ao tribunal e, uma decisão interlocutória antecedente, de cognição superficial, baseada na probabilidade do direito (fumaça do bom direito) e no perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo (perigo na demora) poderia surtir efeito permanente de imediato sem se submeter ao duplo grau de jurisdição necessário? Claro que não! Pensar em sentido contrário vai de encontra a uma interpretação lógica e congruente do processo, desrespeitando o devido processo legal processual, previsto no art. 5º, LIV, da Carta Magna.

Todavia, é imprescindível também ressaltar que nem todas as sentenças contrárias à Fazenda são submetidas ao reexame de ofício, com o advento do novo CPC não será aplicado tal instituto, nos termos dos §3 e §4º, nas seguintes situações, verbis:

§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

De mais a mais, ainda podemos comparar o novel instituto da estabilização da tutela com a antiga antecipação da tutela incontroversa, prevista no art. 273, §6º[10], do Código de Processo Civil de 1973 em razão de ambos os institutos se basearem na inércia do réu que leva a incontroversabilidade dos fatos alegados na inicial e sua antecipação de imediato, algo que reputo incabível face ao Poder Público.

Nesta órbita, nos apoiamos nos ínclitos ensinamentos do doutor Leonardo Carneiro que defende igual posicionamento, vejamos:

Como a incontrovérsia pode resultar da inércia do réu em não contestar ou não se insurgir contra determinado pedido ou parte dele, indaga-se se é possível a antecipação, fundado no parágrafo 6º do art. 273 do CPC, contra a Fazenda Pública. È que a Fazenda Pública não se sujeita aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II), nem se submete ao ônus da impugnação especifica dos fatos (CPC, art. 302, I), de sorte que, incontroversa alguma parte da demanda, o autor, ainda, assim, deverá provar os fatos correlatos.

Portanto, o novo instituto da estabilização da tutela de urgência muito se assemelha a antecipação de tutela incontroversa, prevista no antigo art. 273, §§6º, do CPC de 1973, pois ambos fundamentam-se na inércia do réu que leva a incontroversabilidade dos fatos alegados na inicial, penalizando o requerido por sua inércia, todavia, tal situação não se aplica em face da Fazenda, uma vez que não se sujeita aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II), nem se submete ao ônus da impugnação especifica dos fatos (CPC, art. 302, I), de sorte que, inobstante a inércia contumaz do promovido, o autor deverá provar os fatos ventilados na inicial, o que refuta qualquer entendimento favorável a aplicação da estabilização da demanda em face do erário.

5. CONCLUSÃO.

Diante das idéias lançadas acima, roga pela total impossibilidade de estabilização da tutela de urgência em face da Fazenda Pública por malferir os princípios da indisponibilidade da coisa pública, da supremacia do interesse coletivo, da impossibilidade de aplicação dos efeitos materiais da revelia em face do Erário e da imprescindibilidade da remessa necessária nas sentenças desfavoráveis ao interesses fazendárias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

DE CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm. 2008.

CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 11. Ed. São Paulo: dialética. 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas. 2015.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito processual Civil. Volume 2. Ed. Salvador: Juspodivm. 2015.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso: em 03 de setembro de 2015.

[1]Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

[2]Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

[3]Art. 304. § 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

[4]Art. 304. (...).

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

[5] Art. 5º. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

[6] Art. 5º. XXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[7]Art. 1003. (...);

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

[8]Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

[9]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[10] Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

(...).

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso

O novo CPC e a impossibilidade de estabilização da tutela de urgência antecedente em face da Fazenda Pública

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