1.4.Convalidação dos atos administrativos: um problema princiológico

            O princípio da legalidade serve para que a ordem jurídica seja restaurada, quer pela convalidação quer pela invalidação dos atos administrativos, uma vez que ambas são formas de restauração da ordem jurídica que foi violada.

            Diante do que foi analisado até o momento, pode-se perceber que a convalidação dos atos administrativos é, na realidade, um problema de colisão de princípios.

            Para tanto, deve-se trazer à tona o art. 55 da Lei 9.784, de 29 de Janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Percebe-se que o legislador utilizou o verbo poder, ou seja, a administração pode convalidar os atos e isso, na realidade, ocorre devido a uma colisão de princípios, então, utiliza-se dos princípios Constitucionais para convalidar, analisando-se o caso concreto naquele momento ^[37].

            Zancaner demonstra que na hipótese de um ato discricionário ter sido praticado por autoridade incompetente, a Administração Pública pode optar entre invalidar e convalidar tal ato, levando em conta um juízo subjetivo de valor ^[38].

            O Judiciário só pode anular um ato administrativo, nunca convalidar, como acrescenta Zancaner "O Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de oficio, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados ^[39]". No entanto, o que o impede de utilizar dos princípios Constitucionais e convalidá-lo? Não estariam assim protegendo os direitos dos cidadãos ou, ainda, ampliando a proteção aos mesmos?

            Após analise do tema, percebe-se que a resposta a tais questões é Negativa, o judiciário não poderia convalidar utilizando-se da principiologia, visto que, não se deve aumentar o poder do judiciário de uma maneira que poderia aplicar o direito a seu bel prazer, e ainda interferir em outra função do Estado, que é o Legislativo. Mas esse é um outro tema, apenas citado a titulo de recomendação de estudo.

            Diante do aqui estudado, com certeza, não foi possível esgotar o assunto, mas pode-se fazer algumas considerações a título de conclusão. Assim, parte-se do Estado Legal para se chegar ao Estado Constitucional de Direito, analisando que a Constituição assumiu papel central no Ordenamento Jurídico atual e seus princípios com uma aplicabilidade cada vez maior.

            Quanto ao o ato administrativo, que em tese deve ser perfeito, ou seja, editado por agente capaz e competente, com objeto próprio, forma adequada, motivo incensurável e fim público, para que atue no mundo jurídico, deve existir e ter validade, dependendo, então, de uma série de condições que precisam ser agrupadas em sua formação, pois, faltando uma delas, o ato pode ser convalidado, ou até mesmo invalidado.

            É inegável que, diante do ato relativamente ilegal, a tendência da Administração é anular. Mas, em certos casos, é possível que o interesse público determine meio diverso, nos atos que possam se convalidados, pois o poder-dever de tomar providências vincula-se ao interesse público de restaurar a legalidade, e este pode ser atendido de duas formas: anulação e convalidação.

            A invalidade do ato administrativo corresponde a um vício que, afetando qualquer um de seus elementos e pressupostos de validade, viola o ordenamento jurídico, sendo que a invalidação constitui uma forma de recomposição da ordem jurídica violada com a produção do ato inválido, mediante a supressão deste com a desconstituição de seus efeitos.

            A Convalidação dos atos administrativos pressupõe procedimento administrativo prévio que assegure ao particular a possibilidade não apenas de se insurgir contra uma medida final e acabada, mas de exercer influência em seu próprio processo de formação. Portanto, o procedimento administrativo ajuda a compor o equilíbrio entre as prerrogativas públicas e os direitos dos administrados.

            E por fim ao analisar o art. 55 da Lei 9.784/99, percebe-se que pela utilização dos termos empregados, trata-se de uma colisão de princípios, pois se analisa o caso concreto e naquele momento se verifica se haverá a convalidação ou não. Assim, pode-se verificar que a aplicabilidade da teoria de Aléxy sobre a colisão de princípios.

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NOTAS

            ADMINISTRATIVO. Funcionário de fato. Investidura baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional. A nulidade não envolve uma das fases de ato complexo de mera execução de ordem legítima com a sua conseqüência normal e rotineira. Aparência de legalidade e inexistência de prejuízo. Recurso Extraordinário, pela letra E do art. 119, III da Constituição não conhecido (RE n. 78.533 – SP, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 100/1086).