Podemos afirmar que o tráfico privilegiado é a diminuição de pena, prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de drogas).
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
Tal diminuição de pena é destinada a indiciados que preencham alguns requisitos. Vale para condenados por tráfico de drogas que tenham bons antecedentes, quando forem primárias e quando não façam parte de uma “organização criminosa”.
Nesses casos, o juiz ou a juíza poderá aplicar esta causa de diminuição e reduzir a pena aplicada de um sexto a dois terços.
Na prática, uma pessoa condenada por trafico de drogas e preenchendo os requisitos para o tráfico privilegiado, tem uma diminuição de pena relevante e podendo chegar a 04 anos de reclusão.
Desta forma, conforme é previsto no artigo 44 do Código Penal, se o crime não é cometido sobre grave ameaça ou vilência, e a pena é menor que 04 anos, incide sobre ela a possibilidade de substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos.
Mas na realidade, o que temos temos observado é que a maioria dos juízes e juízas ainda têm muita resistência a esta substituição, pois julgam o tráfico de drogas como crime hediondo e entendem que a prática do tráfico impossibilita que o preso cumpra sua pena fora da prisão.
Contudo, em julgamento recente de Habeas Corpus (118.553) pelo STF, o tráfico privilegiado passou a não ser mais considerado crime hediondo.
Decisão
“Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), concedendo a ordem para afastar a natureza hedionda do crime praticado, no que foi acompanhada pelo Ministro Roberto Barroso, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, denegando a ordem, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
Segundo Fachin, para se qualificar um crime como hediondo equiparado é indispensável que haja previsão legal e estrita.
“Como desdobramento do princípio da legalidade, de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite ampliação mediante analogia.”
O ministro Marco Aurélio concordou com o ministro Toffoli. Para ele, o reconhecimento da hediondez foi uma opção normativa, pelo legislador, que partiu da premissa de que tráfico é um crime causador de muitos delitos, para chegar a um rigor maior quanto ao tráfico de entorpecentes.
Falaram, pelos pacientes, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, Defensor-Público, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 24.06.2015.
Após o voto do Ministro Gilmar Mendes, concedendo a ordem, e os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, denegando-a, pediu vista dos autos o Ministro Edson Fachin, para reexame da matéria e eventual reformulação de seu voto. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 01.06.2016.”
Dessa maneira, o tráfico privilegiado, mesmo estando previsto no artigo referente ao tráfico de drogas, não é considerado crime hediondo, passando a ter uma positiva consequência jurídica no âmbito da execução penal para o apenado.
A partir disso, os advogados criminalistas esperam que as decisões dos tribunais sejam mais coerentes com a decisão do STF.
