7. CONCLUSÃO
A pena-base não poderá ser fixada acima do mínimo legal sem a devida fundamentação e motivação que autorize o recrudescimento da pena. Significa dizer que o ponto de partida para a fixação da pena-base é a pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal incriminar, não sendo válido a utilização de qualquer outro parâmetro que possa resultar prejuízo para o sentenciado, ante a ausência de determinação legal a respeito.
Não obstante, caso o julgador optasse por iniciar o cálculo da pena-base pelo termo médio, em nada prejudicaria o réu, desde que na dosagem o julgador avaliasse primeiro todas as circunstâncias neutras e favoráveis ao agente, deixando as que lhe forem desfavoráveis para o final. Com isso, se valorada uma circunstância desfavorável ao réu, esta incidiria na exasperação da pena-base assim como não ocorreria a distorção apontada por Ferreira.
Cada circunstância judicial deve ser analisada individualmente, com a respectiva valoração (caso seja desfavorável ao réu e tenha incidido na exasperação da pena-base), de forma clara e precisa, uma vez que é direito das partes o conhecimento de todos os argumentos destacados na dosimetria, viabilizando eventual recurso por quaisquer das partes contra os excessos, erros ou vícios no julgamento.
Não há nulidade se o julgador estabelecer expressamente o quantum de exasperação de cada circunstância judicial valorada negativamente ao réu ou o patamar de valoração, tampouco sobre onde esse quantum incidirá na pena, se sobre o intervalo da pena ou sobre a pena mínima abstratamente cominada, por não reputar como adoção de critério puramente matemático, já que o julgador não estará proibido de fazer o exercício da sua discricionariedade.
Não é possível a aplicação do método de pesos para a fixação da pena-base, tal como proposto por Nucci, pois, a uma, não é possível aplicar os princípios do art. 67. do CP, ou mesmo buscar dentro do universo da legislação penal, a interpretação que existem circunstâncias judiciais que prevalecem sobre outras, senão em prejuízo ao réu (analogia in malam partem), excetuando-se apenas quando o legislador expressamente assim prever. A duas, ainda que fosse possível, considerar os antecedentes, a personalidade e os motivos como tendo peso 2, a pena-base seria exasperada em 1/5 pela valoração de cada um desses vetores, ou seja, em patamar superior à que seria atribuído para uma agravante ou atenuante que possuem como critério ideal a fração de 1/6.
Não há respaldo doutrinário para a fixação da pena provisória sobre o intervalo pena, pois superada a primeira etapa o julgador já terá uma pena em concreto que deverá, por sua vez, ser a base do cálculo para a fixação da pena provisória.
No caso de haver vetores que possam incidir em quaisquer fases da dosimetria, deverá esta ser valorada na última fase possível, em observação ao princípio da hierarquia das fases, em que a fase seguinte possui maior relevância no sistema dosimétrico. Essa valoração na etapa posterior geralmente é mais adequada a individualizar a pena, conforme as orientações de Shecaira, inclusive em caso de anotações penais aptas para valorarem tanto a reincidência (ou multirreincidência) quanto os antecedentes do réu.
O julgador deve ter o cuidado de não valorar uma circunstância judicial em um quantum superior ao que seria obtido caso a valoração fosse postergada para uma etapa seguinte, inclusive no caso em que a anotação penal for apta apenas para valorar os antecedentes (primeira etapa), ainda que não seja apta, obviamente, para valoração da reincidência (segunda etapa), seja porque já expirado o período depurador de cinco anos, seja por ser o fato descrito na folha criminal posterior ao que estar sendo apurado. Isto para evitar distorções na dosimetria da pena, em atenção aos princípios basilares de individualização, hierarquia das fases e da proporcionalidade.
Portanto, deve ser superado o entendimento jurisprudencial que possibilita a valoração negativa tanto da reincidência quanto dos antecedentes criminais do agente em caso de haver várias condenações transitadas em julgado, ainda que sejam baseadas em anotações distintas. Logo, as anotações que se prestam a valorar os antecedentes do réu são exclusivamente as que não forem aptas a serem valoradas como reincidência.
Não obstante, em um cenário de manutenção do entendimento supra referido, é necessário, ainda, que o julgador reduza a pena que seria exasperada na primeira etapa caso o resultado seja superior ao que seria obtido na segunda etapa, não sendo lícito o contrário o julgador assim, qual seria: aumentar o patamar da etapa seguinte em razão da obtenção de resultado inferior ao que seria obtido em uma etapa antecedente da dosimetria.
A discricionariedade do julgador para a correta aplicação da pena não é ampla ou ilimitada, pois deve encontrar conformidade nos princípios norteadores que regem a aplicação da pena, sobretudo os da individualização da pena; hierarquia das fases; e da proporcionalidade. Por isso, a necessidade de utilização de critérios para fixação da pena que atendam a todos esses requisitos. Também por isso o julgador deve, desde logo, escolher os parâmetros que melhor refletem a base principiológica da dosimetria da pena e fundamentar a sua decisão com a indicação do quantum aplicado a cada vetor desfavorável ao réu de maneira individualizada, para que as partes e os Tribunais, em caso de reapreciação da matéria, possam efetivamente entender o caminho escolhido pelo julgador de piso e intervenham no processo como for preciso.
8. REFERÊNCIAS
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
ARAÚJO, Ionnara Vieira de. Limitações constitucionais no exame da personalidade do agente. Atualidades Jurídicas [recurso eletrônico]: Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Belo Horizonte, v. 1, n. 1, jul./dez. 2011. Disponível em: <https://dspace/xmlui/bitstream/item/13750/PDIexibepdf.pdf?sequence=1>. Acesso em: 28 set. 2019.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus critérios de Aplicação. 6. ed.rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
CARVALHO NETO, Inácio. Aplicação da Pena. 2ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1999.
COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena . Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6232/criterios-para-a-valoracao-das-circunstancias-judiciais-art-59-do-cp-na-dosimetria-da-pena>. Acesso em: 28 set. 2019.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016.
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (organizadores). Direito penal: Edições Especiais Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 9ª. ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017.
JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado. 23ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
LIMA, Edvanilson de Araújo. Fórmula matemática para a proporcional fixação da pena-base . Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36569/formula-matematica-para-a-proporcional-fixacao-da-pena-base>. Acesso em: 26 set. 2019.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.
LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
LIMA Jr. José César Naves de. Dosimetria da Culpa. 2012
MACHADO, Costa (organizador). Código Penal Interpretado. 5ª. ed. Barueri: Manole, 2015.
MACHADO, Costa (organizador). Código Penal Interpretado. 7ª. ed. Barueri: Manole, 2017.
MARCON, Bruno; MARCÃO, Renato Flávio. Rediscutindo os fins da pena. Disponível em: <https://revistajustitia.com.br/artigos/c199x5.pdf>. Acesso em 06 set. 2019.
MENDES JÚNIOR, Cláudio. Sentença Penal e Dosimetria da Pena: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2014.
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal: teoria e prática: doutrina, jurisprudência, modelos. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
NALINI, Renato. A Rebelião de Toga. Campinas, SP: Millennium Editora, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Gen Jurídico, 2018.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena 6ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PASCHOAL, Luana. A conduta social e a personalidade do agente na fixação da pena. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2014. Disponível em: <https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-08082016-144318/pt-br.php>. Acesso em: 26 set. 2019.
PÊCEGO, Antônio José F. de S; SILVEIRA, Sebastião Sérgio da. Antecedentes e reincidência criminais: necessidade de releitura dos institutos diante dos novos paradigmas do direito penal. Disponível em: <https://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=297b631a88835f89>. Acesso em 11 out. 2019.
ROING, Rodrigo Dutra Estrada. Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª. ed. rev. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. rev. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2019.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: volume 1: Parte Geral. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Jurisprudência consultada nos sites dos Tribunais: https://www.stj.jus.br, https://www.stf.jus.br e <https://www.tjdft.jus.br>.
Legislação consultada no site do Planalto: www.planalto.gov.br.
Notas
1 Código Penal, art. 59. - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
2 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 413.
3 Costa Machado, 2015, p. 118.
4 Apud FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 64.
5 Apud FERREIRA, 1998, p. 64.
6 Ibidem, 1998, p. 64.
7 Ibidem, 1998, p. 65.
8 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal: teoria e prática: doutrina, jurisprudência, modelos. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 295.
9 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. rev. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 178.
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1705.
11 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
12 MARCRON, Bruno; MARCÃO, Renato Flávio, acesso em 06 de setembro de 2019, <https://revistajustitia.com.br/artigos/c199x5.pdf>, p. 08.
13 FERREIRA, 1998, p. 66.
14 Cabe esclarecer que na pena-base o quantum de aumento é obtido por meio do patamar de elevação da pena-base e pela forma de incidência (se sobre a pena mínima ou se sobre o intervalo da pena em abstrato). Tais fatores serão devidamente detalhados em tópico próprio.
15 Processo nº 2018.01.1.023403-3, 4ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, disponibilizado no DJE em 7 de maio de 2019, pág. 1.084.
16 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 321.
17 SCHMITT, 2019, p. 206.
18 MESQUITA JÚNIOR, 2014, p. 296.
19 STF, RHC 118367/RR, e HC 109713/RR. No mesmo sentido, HC 445194/SP.
20 SCHMITT, 2019, p. 204.
21 SCHMITT, 2019, p. 206.
22 MENDES JÚNIOR, Cláudio. Sentença Penal e Dosimetria da Pena: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2014, p. 155. e 156.
23 GRECO, 2017, p. 710.
24 SCHMITT, 2019, p. 173.
25 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 425.
26 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
27 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
28 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 190.
29 Ibidem, p. 191. e 192.
30 Ibidem, p. 193.
31 Ibidem, p. 193.
32 Vale destacar que o art. 67, do CP, refere-se como preponderantes as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes). No entanto, alguns autores entendem que o mesmo critério pode ser adotado na primeira fase do sistema dosimétrico, dentre eles, Mesquita Júnior e Damásio de Jesus compartilham do mesmo entendimento.
33 MESQUITA JÚNIOR, 2014, p. 295.
34 SCHMITT, 2019, p. 196. e 197.
35 Ibidem, 2019, p. 200.
36 Ibidem, 2019, p. 200.
37 Ibidem, 2019, p. 200.
38 Ibidem, 2019, p. 201.
39 Ibidem, 2019, p. 202.
40 LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 33.
41 NUCCI, 2014, p. 191.
42 JESUS, Damásio de. Código Penal Comentado. 2016, p. 304.
43 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª. ed. rev. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 156.
44 Ibidem, 2019, p. 208.
45 Ibidem, 2019, p. 208.
46 MESQUITA JÚNIOR, 2014, p. 304
47 CARVALHO NETO, Inácio. Aplicação da Pena. 2ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1999, p. 56.
48 MESQUITA JÚNIOR, 2014, p. 305.
49 SCHMITT, 2019, p. 204.
50 Ibidem, 2019, p. 204.
51 MESQUITA JÚNIOR, 2014, p. 296.
52 SCHMITT, 2019, p. 205.
53 Ibidem, 2019, p. 204.
54 Ibidem, 2019, p. 205.
55 Ibidem, 2019, p. 209.
56 Ibidem, 2019, p. 209. e 210.
57 Ibidem, 2019, p. 184.
58 Ibidem, 2019, p. 185.
59 Ibidem, 2019, p. 190.
60 Ibidem, 2019, p. 190.
61 Ibidem, 2019, p. 191.
62 Ibidem, 2019, p. 191.
63 NUCCI, 2014, p. 192.
64 Ibidem, 2014, p. 192.
65 Ibidem, 2014, p. 193.
66 Ibidem, 2014, p. 193.
67 Art. 67. - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
68 CUNHA, 2016, p. 415.
69 JESUS, 2016, p. 304.
70 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
71 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
72 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena: erros de atividade e de julgamento e suas consequências. Disponível em: <https://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/artigos/artigo.pdf>. Acesso em: 20 set. 2019.
73 Para os nossos Tribunais, considera-se multirreincidente aquele que possui duas ou mais condenações transitadas em julgado ao tempo do novo fato criminoso praticado.
74 Essa fração é alcançada por grande margem de discricionariedade pelo julgador. Para a c. 1ª Turma Criminal do TJDFT, por exemplo, o patamar ideal para valoração da multirreincidência seria de apenas ¼ (um quarto), conforme consignado no Acórdão n. 1188410, 20170610091943APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado: CARLOS PIRES SOARES NETO, Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/07/2019, Publicado no DJE: 29/07/2019. Pág.: 190 - 207. No entanto, a presente análise utilizou-se como critério para a valoração da multirreincidência a dupla valoração do patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base em concreto, ou seja, 1/3 (um terço) se considerarmos a soma dessa dupla valoração. Não obstante ser a fração de 1/3 maior do que a utilizada pela c. Turma Criminal, permanece a desproporcionalidade apresentada.
75 SCHMITT, 2019, p. 143.
76 Súmula nº 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
77 SCHMITT, 2019, p. 147.
78 Ibidem, 2019, p. 259.
79 Ibidem, 2019, p. 258.
80 FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (organizadores). Direito penal: Edições Especiais Revista dos Tribunais. Vol. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1008.
81 GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 9ª. ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 733.
82 FRANCO; NUCCI, 2010, p. 1008.
83 SCHMITT, 2019, p. 260.
84 Ibidem, 2019, p. 203.
