RESUMO: o presente trabalho é fruto de uma pesquisa bibliográfica a qual buscou responder a seguinte pergunta: quais são as influencias e modificações do pós-positivismo na forma de interpretar e aplicar os direitos fundamentais no Brasil ? . Assim, foi feito análises de diversas facetas, consequências jurídicas e implicações do pós-positivismo na maneira exegética atual, bem como será apresentado os aspectos teóricos da hermenêutica atual. Logo, investigar sobre tal tema é compreender o mecanismo constitucional e jusfilosófico vigente no plano internacional e nacional, é aprofundar nas raízes das teorias outrora tidas como infalíveis que contemporaneamente são vistas como obsoletas, é observar a inclinação dos tribunais e suas razões jurisprudenciais. O objetivo geral se materializa na finalidade de observar às características e implicação do pós-positivismo na forma hermenêutica hodierna nacional. Com relação aos objetivos específicos haverá uma demonstração dos aspectos teóricos sobre a nova hermenêutica constitucional e seus elementos; apresentar a aplicabilidade e pertinência jurídica da interpretação no pós-positivismo jurídico.
ABSTRACT: The present work is the result of a bibliographic research which sought to answer the following question: what are the influences and modifications of post-positivism in the way of interpreting and applying fundamental rights in Brazil? . Thus, analyzes were made of various facets, legal consequences and implications of post-positivism in the current exegetical manner, and the theoretical aspects of current hermeneutics were presented. Therefore, to investigate on this subject is to understand the constitutional and jusphilosophical mechanism in force at the international and national levels, to delve into the roots of the once infallible theories that are now considered obsolete, is to observe the inclination of the courts and their jurisprudential reasons. The general objective materializes in order to observe the characteristics and implications of post-positivism in the national hermeneutic form today. Regarding the specific objectives, a demonstration of the theoretical aspects about the new constitutional hermeneutics and its elements is seen; present the applicability and legal relevance of the interpretation in the legal post-positivism.
PALAVRAS CHAVES(KEYWORDS): hermenêutica; pós-positivismo; Direitos Fundamentais
A construção do pós-positivismo e suas criticas
Para que se compreenda o sentido e caminho ao qual é percorrido pelo pós-positivismo até sua chegada ao estágio atual, surge a necessidade de delimitar suas raízes e implicações dado a dinamicidade e o devir contido no mundo jurídico.
Em consideração ao núcleo teórico é percebida uma real ligação com o positivismo puro descrito por Hans Kelsen, portanto, nesse sentido alguns pressupostos são necessários analisar como exemplo: o fundamento, concepções, logica argumentativa, etc.
O positivismo jurídico é derivado do movimento cientifico ao qual valorizava como critério de razão tão somente a produção decorrente de um método cientifico, ou seja, o critério de validação de uma teoria a partir de uma sistemática, nesse sentido, é inegável pensar nesse caminho de compreensão sem analisar às influencias da ciência no século XIX e o critério de classificação e evolução do Estado baseado nos critérios de Agusto Comte.
Ao discutir sobre Direito e Moral, Kelsen (1998) esclarece algumas premissas que sintetizam o objetivo do positivismo. Para ele, uma construção ideológica e moral dentro de um ordenamento jurídico simboliza uma grande ameaça, uma contradição do acontecer prático, uma maneira de se estabelecer modelos normativos e taxativos fora da lógica e realidade jurídica. Portanto, o legislador e intérprete deve pauta o juízo de valor com base em elementos contidos na própria realidade do Direito. A hermenêutica com base em ideias sociais amplas e ideologias constitui um risco em grande escala para integridade normativa “ A teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendência antiideológica, comprava-se esta sua tendência pelo fato de na sua descrição do Direito positivo, manter qualquer confusão com um Direito ideal”. (KELSEN, 1998, p. 118).
Outro escopo elementar do positivismo diz a respeito ao seu aspecto de profunda contradição com a realidade tradicional jurídica, ou seja, é uma antinomia com as normas genéricas do Direito natural. Logo, a dinâmica da corrente positivista relaciona-se com o ideal de ter legislações especificas e delimitadas; posto em determinado espaço, assim, não se fala em uma regra universal. Com esse raciocínio visualiza a afirmação de Norberto Bobbio em que faz uma sistêmica categorização e caracterização do núcleo do positivismo jurídico, e nesse sentido, aponta a seguinte formula sintética “O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO, 1995, p.48). Tal afirmação, embora lacônica exterioriza uma compreensão dos pressupostos norteadores, por ela retira-se conclusões como: a constante dialética jurídica direito natural x direito positivo; o caráter da acepção semântica e objetivos teleológicos[3] antinômicas de ambas as corrente.
Todavia, como o devir é natural da realidade social e por consequência no mundo jurídico, nessa jornada teorias são extintas, olvidadas, ou aperfeiçoadas, e de fato, essas facetas são características inerentes da ciência e do mundo filosófico. Essa dinâmica, diz à respeito ao modo de mutabilidade e relativismo. Destarte, apontando tais relações com a pesquisa ora discutida, surge no palco da história uma nova forma de compreender o positivismo, sobretudo a partir da segunda guerra mundial.
O denominado pós-positivismo é fruto de uma nova convicção jurídica. Relaciona-se, a um critério de apreciar o Direito a partir de concepções humanitárias – expressões axiológicas e morais são usadas para fazer o silogismo jurídico ao caso prático. Portanto, fala-se em uma reaproximação do Direito da moral, a decisão de casos juridicamente complexo se baseiam em premissas abstratas, isto é, ao resolver tais situações há uma exacerbada invocação de princípios, sobretudo em consideração ao âmbito nacional ao qual é invocado a dignidade da pessoa humana como pressuposto necessário e norteador.
A hermenêutica outrora preconizada como um atributo absoluto feito com base em dimensões definidas em seu grau de alcance, ou seja, a relação do avaliar o caso prático unicamente a partir de condições legislativas é posto em confronto com a neófita ordem. O cenário hodierno é baseado em interpretações genéricas com base em valores construídos e eleitos pelo corpo social como máxima norteadora da convivência humana e aspectos da razoabilidade.
Como parte do pós-positivismo jurídico que se destaca pelo fato de ser o substrato jus filosófico da era atual, há outra face ao qual se situa no plano do constitucionalismo. O denominado neoconstitucionalismo denota uma nova tendência constitucional ocidental, um fenômeno que surge como uma contradição aos episódios históricos e raiz da teoria pura do Direito. Portanto, o desenvolvimento é exteriorizado a partir dos movimentos constitucionais das últimas décadas do século XX, sobretudo em confronto aos terrores desenvolvidos durante a segunda guerra mundial: nazismo e fascismo. A nomenclatura “neoconstitucionalismo” foi construída na Espanha e na Itália, hoje possui uma o conceito possui uma implicância internacional.
Nas palavras de Paulo Bonavides, o pós-positivismo é entendido como um movimento ao qual se baseia no suporte axiológico detentor e uma preponderância especial no ordenamento jurídico “Corresponde aos grandes momentos constitucionais do século XX, as constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”(BONAVIDES, 2012, p. 273). Nesse sentido, é nítida uma reaproximação com valores do jusnaturalismo, uma vez que, fala-se em axiomas aos quais possuem cláusulas abertas, sua definição e aplicação dependem de razões práticas.
No entanto, como natural do dualismo das coisas, não há uma aceitação total do fenômeno atual, há criticas, sobretudo no que diz a respeito a grande invocação de princípios. Assim, como vertente desse pensamento cita-se Lênio Streck[4] (2010) quem traz razões que demostra a fragilidade da aplicação do pós-positivismo jurídico por parte dos juristas atuais, isto é, situa-se na dificuldade em mensurar e ponderar princípios na situação concreta e eleger com base nas lições de Robert Alexy o principio primae facie. Portanto, a uma confusão na ponderação com a discricionariedade que de acordo ao jurista brasileiro é definido “a partir de uma série de fórmulas do tipo “menos regras, mais princípios, menos subsunção, mais ponderação”, etc” ( STRECK, p.18, 2010).
Outra opinião contraria é do jurista Uadi Lamego Bullos(2011), este com uma visualização se referindo sobretudo ao substrato constitucional com apontamento de que tal movimento se converge em um mero modismo ocidental a qual não reflete uma tendência nova, mas uma replicação do existente construído a partir de expressões mal-empregadas e incompreensíveis. No mesmo escopo Miguel Carbonell[5](2007) expõe o argumento do aspecto lacunoso, ou seja, o estágio neoconstitucional vivido é baseado em teses e argumentos vazios aos quais não possuem uma carga real semântica.
Com a crítica voltada diretamente à nomenclatura “pós-positivismo”, Fredie Didier (2018) explica que esta denominação não implica uma definição precisa e sólida, mas representa simplesmente um momento posterior ao positivismo. Para ele a melhor expressão que efetivamente seria caracterizado pela precisão semântica “positivismo jurídico reconstruído ou neopositivismo” (DIDIER, p.51, 2018).
Outro ponto de vista de grande importância é do jurista Humberto Ávila ao qual traz uma perspectiva contrária a algumas concepções que atualmente é defendido pelos neoconstitucionalistas. A primeira diz a respeito ao caráter principiológica da Constituição de 1988, o autor em negar tal característica por razões cientificas no nível de metalinguagem “A Constituição Brasileira de 1988 é composta mais de princípio do que regras, é falsa, na medida que não encontra na linguagem-objeto que procurar descrever “ (ÁVILA, p.04, 2009).
Ademais, o raciocínio da supremacia dos princípios, estes como fontes de validades inequívocas de um ordenamento jurídico que despenham uma função hegemônica, é visto por Ávila como uma explanação falsa, pois não existe uma preponderância quando se compara regra e princípios, no entanto, fala-se em uma atribuição ontológica, qualitativa, ou seja, cada um exercerá sua função dentro da suas competências “ As regras e princípios desempenham funções diferentes, não se podendo falar de primazia uma norma sobre a outra” (ÁVILA, p. 5,2009). Em comparação a esse ponto de vista, visualiza-se um grande conflito entre algumas razões atuais neoconstitucinais: como a defesa da princípio da dignidade humana como uma valor matriz absoluto, invocação principiológica em toda situação pratica jurídica.
O pós-positivismo e sua lógica interpretativa
A hermenêutica constitui um elemento essência para ciência do Direito, pois assevera um raciocínio logico jurídico amplo e potencializa a capacidade argumentativa, ademais, lapida a aptidão investigativa e o real significado pragmático da norma.
É perigoso ou até mesmo inimaginável pensar em um ordenamento sem interpretação, embora, haja pensador que defenda essa tese como uma máxima, é o caso de Beccaria[6], para ele o processo hermenêutico simboliza um juízo tendencioso, uma maneira de retirar o fundamento originário posto pelo legislador “ Os julgadores do crime não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela própria razão de não serem legisladores” (BECCARIA, p.21, 1997). De maneira contrária Miguel Reale defende profundamente a importância de um ordenamento jurídico com base na exegese, pois traduz um modo de renovação, uma maneira de aprimoramento daquilo que inicialmente o legislador pontificou, um meio de consolidar o objetivo central da norma “Hermenêutica jurídica esclarece e significa as regras positivadas, assegurando-lhes continua atualização e renovação.” ( REALE, p.113, 2003).
Ao pensar que a maneira interpretativa constitui um modelo de possibilidades jurídicas, ou seja, um meio de adaptação da legislação ao seu caso concreto cujo fruto é uma segurança jurídica e uma prestação jurisdicional efetiva, tem-se a forma de ponderar de acordo a Hans Kelsen ao qual metaforicamente explica que o modo de exegese possui uma relação com uma moldura, porque dentro dessa estrutura ocorrem diversas hipóteses e modos de se preceder “ Uma moldura dentro da qual existe diversas possibilidades de aplicação, pelo qual conforme o Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro, preencha essa moldura em qualquer sentido possível” (KELSEN,p.390, 2000).
O pós-positivismo jurídico com sua característica principiológica e axiológica consolida uma maneira hermenêutica singularizada no sentido da abstração. O pensamento voltado o juiz como boca da lei “bouche de la loi”, é posto em choque com à ascensão dos princípios e cláusulas abertas. O processo interpretativo atual é visto como um grande utensílio de mutação constitucional, o sentido semântico e material do texto é cada dia mais renovado e atualizado, o grau de alcance é ampliado com base na invocação de princípios, estes são elevados à categoria de um tratamento jurídico especial, são vistos como fontes de validade, diferentemente do que era visualizado na fase do jus naturalismo em que a eficácia era dúbia e sua força normativa era imprecisa.
Diversos documentos promulgados no século XX, reproduz a referida tendência axiológica e principiológica, v.g. : Carta da ONU (1945), Declaração Universal dos Direitos dos Homens(1948); Convenção internacional para eliminação de todas as formas de Discriminação racial(1965); O pacto internacional de Direitos Econômico Sociais e Culturais (1966); Convenção Americana de Direitos Humanos (1978); A convenção sobre eliminação de todas as formas de Discriminação contra as mulheres (1979).
No âmbito nacional é analisada a promulgação da Constituição de 1988 como grande momento revolucionário do ingresso e adaptação efetiva do pós-positivismo jurídico à realidade jurídica brasileiro, os direitos fundamentais são interpretados não apenas estritamente ao sentido gramatical: dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial se consolidam como fonte de validade e condition sine qua non de efetividade exegética . Além disso, legislações infraconstitucionais reproduzem de maneira expressa e subjacente a inclinação ao fenômeno, v.g : Estatuto da criança e adolescente (1990); Código civil (2002)[7]; Estatuto do idoso (2003); Estatuto da pessoa com deficiência (2015); Código de processo civil(2015).
É importante compreender que o novo modelo hermenêutico não olvidou o método da subjunção, ou seja, o ato de garantir significado a norma contínua com o pressuposto de que, a lei é a premissa maior e a situação fática é representado pela premissa menor e como conclusão do silogismo gerará a conclusão (sentença). Os caminhos hermenêuticos, históricos, teleológicos e até mesmo o gramatical permanecem como atributos essenciais usados para que haja a efetivação interpretativa a realidade. Portanto, não representa um total abandono a forma, ao apego ao texto, pois existem situações que a formalidade é condição imprescindível – a própria norma traz uma margem objetiva e delimitada, nesses casos é usado a afirmação pontificado por Kelsen “ A norma forma com o seu conteúdo uma unidade indivisível ’’ (KELSEN, p.185, 200).
Portanto, a maneira exegética ao que se prepondera atualmente se volta ao próprio valor semântico jurídico da raiz dos princípios. Assim, para o intérprete hodierno é basilar saber sobre o verdadeiro “jogo” lógico divergente entre regras e princípios. A distinção[8] desses mecanismos, conforme Robert Alexy, se sustenta que este é caraterizado pela grande carga de possibilidade jurídicas, ou seja, não se restringe a determinada peculiaridade fática, pelo contrario se fundamenta na elevação factual e jurídica – são mandamentos de otimização[9]. As regras são qualificadas com meios que poderão ser ou não satisfeitas, portanto, se na regra prescreve determinado modo de conduta deverá o interprete ficar adstrito ao valor formal. O ponto comum entre ambos é fato de constituírem normas no sentido lato sensu, isto é, as duas espécies são meios de observância obrigatória para que haja o silogismo jurídico.
A nova hermenêutica e a implicação nos Direitos Fundamentais no cenário nacional
A grande tendência lógica hermenêutica dos direitos fundamentais se baseia por viabilizar no caso concreto uma escolha mais ampla por parte do interprete, ou seja, é inegável que há uma maior discricionariedade, no entanto, não se pode considerar como absoluta, pois o magistrado está adstrito a algumas condições essenciais da aplicação da norma. Como exigência é percebida a observância à finalidade descrita em lei, conforme expõe o LINDB em seu artigo 5º “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Deve-se também preservar o núcleo intangível dos direitos fundamentais, ou seja, o sentido material, o objetivo precípuo contido no “coração” da norma.
Além disso, é necessário analisar como máxima o princípio da proporcionalidade que é um balizador da atuação concreta e substancial, é um meio que limita à abolição e diminuição dos direitos fundamentais por parte do Estado (BONAVIDES, p.438, 2012), refere-se a um valioso instrumento de proteção do interesse público por permitir o controle de discricionariedade do Poder Público, assim permite na intepretação ao caso concreto a realização da finalidade constitucional (BARROSO; BARCELLOS, p.53, 2003).
Outro princípio e grande relevância é da efetividade, ou seja, não basta que a norma de Direitos Fundamentais existam unicamente no plano formal, no mundo das ideias, é basilar que haja aplicação prática por meio de uma hermenêutica in concreto, ou seja, é a individualização da norma: viabiliza a materialização do Direito.
Outro pressuposto essencial diz a respeito à invocação da dignidade da pessoa humana ao qual se consolida como uma premissa norteadora, um paradigma jurídico, uma construção ocidental voltada de abrangência fática e subjetiva, nas palavras de Luís Roberto Barroso “A dignidade da pessoa humana é um conceito valioso, com importância crescente a intepretação constitucional, e que pode desempenhar um papel central na fundamentação de decisões envolvendo questões moralmente complexa” (BARROSO, p,11, 2016).
Portanto, a dignidade da pessoa humana surge com uma raiz vinculativa interpretativa dos direitos fundamentais, pois a partir dela se irradiam valores, concepções e visões morais e éticas por parte do interprete. Decisões sobre temas sensíveis na esfera nacional, como aborto[10], união homoafetiva[11], criminalização da homofobia [12] são aclamados como meio argumentativo. A influência desse fenômeno não se situa apenas no contexto constitucional é visto uma disseminação para a relação entre particulares e normas infraconstitucional.
Com relação à implicação gramatical hermenêutica, a norma como fim em si mesma - é inegável que há em certos casos um apego fidedigno ao aspecto formal, a regra do tudo ou nada é essência para a própria razão dos direitos fundamentais nesses casos exigem a observância estritamente à lei, vg:
art. 5°, XXI “As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”; art. 5°XXI,” É garantido o direito a propriedade”; art. 5°, XXVII “ Os autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que fixar; art. 5°,XXIX “ A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção ás criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e desenvolvimento tecnológico e econômico do país”. ( CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988, 2016)
De maneira contrária há dispositivos que a abrangência conceitual é condição essencial interpretativa, ou seja, o interprete não se sujeita unicamente ao elemento formal, o olhar situa-se no sentido da abstração, e de fato, em consideração a natureza jurídica da Constituição de 1988 e o apego predominante ao pós-positivismo e neoconstitucionalismo é percebido conforme ressaltado alhures que, cada vez mais é intensificado o sentido principiológico: vg.: art. 5º, II “ Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; art. 5º, LVII “ Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória; Art. 5 º, LIV “ Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 5º, LV “ Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusado em geral são assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes; art. 5º, LVI “ São inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Portanto, a partir da observância e leitura de tais incisos retiram para as legislações infraconstitucionais o substrato principiológico mandamental, assim, são invocados: principio presunção de inocência; contraditório e ampla defesa; devido processo legal. Esse fenômeno é uma consequência direta do novo modelo constitucional ao qual rompe com o padrão de que o Direito Constitucional se trata apenas do ramo incumbido de estabelecer a organização dos poderes, a estrutura do governo e Estado. Atualmente, os direitos fundamentais são bases crucias de todo texto constitucional em um Estado democrático, ou seja, são meios centrais de efetivação do texto constitucional – renova o sentido material da constituição.
A neófita hermenêutica introduz o conceito novo de concretização, peculiar à interpretação da boa parte da constituição nomeadamente com base direitos fundamentais (BONIVIDES, p. 626, 2012) e não mais como premissas voltadas a ideias tão somente publicita estatal. Quando se fala na unicidade constitucional interpretativa contemporânea, visualizam-se ideias com grande carga axiológica, valores morais extraído a partir de uma análise fora dos padrões fixados na própria norma.
Ademais, surge outro fenômeno que é constantemente aplicado pelos tribunais brasileiros, refere-se à eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A aplicabilidade e intepretação das normas não se situam tão somente no ângulo do Estado x Cidadão, mas é visualizada uma irradiação entre cidadão x cidadão, uma vinculação : pessoa jurídica e pessoa física. As relações privadas são baseadas em um constante olhar aos direitos fundamentais seja de maneira explicita ou implícita.
Uma consequência é a inovação do Código civíl de 2002, ao qual traz um capítulo próprio para enfatizar os direitos da personalidade assumindo um patamar de ratificação da proteção do individuo. Logo, a intepretação na celebração de um contrato, não é mais apenas voltada à autonomia da vontade de maneira deliberada, é necessário resguardar à observância dos limites das prerrogativas fundamentais do ser humano.
Essa tendência não se refere apenas no âmbito nacional, pode-se observar no plano internacional uma profunda visualização e irradiação dos Direitos Fundamentais perante terceiros. A Constituição Lusitânia[13] em seu artigo 18,1, efetiva o referido pensamento “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. Também é encontrado na legislação constitucional da Suíça[14] no artigo 35, 5 “as autoridades públicas devem cuidar para que os direitos fundamentais, na medida em que sejam aptos para tanto, tenham eficácia também nas relações entre privadas”
Conclusão
De fato, é inegável o conteúdo da mutação jurídica, ou seja, variações sociais, humanitárias e política influem mesmo que de maneira tímida determinado ordenamento. Esse mecanismo além das consequências genéricas também influencia de modo pontual, sobretudo quando se refere ao ato de interpretar, retirar o significado da norma a partir de um esforço cognitivo com base no texto e situação posta. Ademais, é inegável que a realidade sempre é mais complexa que a legislação posta.
Logo, em um mundo de valores líquidos, o intérprete não pode assumir de maneira monocrática a função de julgar e apreciar os fatos por meio unicamente das opiniões genéricas produzidas pela sociedade. Princípios não podem ser confundidos com um substrato de justificativa de atitudes om a faceta vingativa; princípios não simbolizam uma discricionariedade absoluta; um meio de trazer para o mundo jurídico convicções pessoais a partir de fantasias retóricas; o sofismo não podem imperar. O Direito não representa uma porta de entrada para concepções ideológicas a fim de que haja um modelo previamente definido, uma fórmula que como consequência gerará uma insegurança em grande escala.
Por esses motivos, atualmente, interpretar os Direitos Fundamentais exigem uma atenção única, uma profunda reflexão com o conteúdo prático e contexto histórico, teórico objetivo. Axiomas elementares jurídicos devem ser preservados como a busca da efetivação da igualdade, justiça, paz social, etc. A legislação na sua integridade (regra do tudo ou nada), não pode ser olvidada, pois ainda prepondera com fonte primária a lei, embora quanto à este tema haja uma profunda discussão.
Os Direitos Fundamentais na tendência atual se ramificam por todo ordenamento jurídico, e por esse motivo a hermenêutica deverá ser cada dia mais cautelosa. O cuidado é exigido pelo fato de quando se interpreta tal matéria é muito provável que haja um conflito/choque, e é nesse momento que o intérprete deverá está preparado para resolver de modo mais coerente o conflito. Portanto, a leitura de clássicos como Robert Alexy, Ronald Dworkin, tornam-se fundamentais para reconhecer a aplicabilidade prática, e coesão da abrangência dos princípios, sua natureza e métodos de resoluções de possíveis incoerências.
Outro fundamento essencial relaciona-se com a busca constante do intérprete em renovar com base em leituras de diversas áreas do conhecimento: sociologia, filosofia, literatura, psicologia, antropologia, etc. A razão para essa abrangência enciclopédica se materializa pelo fato de o mero conhecimento legal, formal, técnico não ser mais unicamente o alicerce principal das decisões judicias e conhecimento jurídico. O brocardo socrático “Só sei de que nada sei”, é cada dia mais necessário para todos os operadores do Direito.
Cada dia mais pelo fato da intensa complexidade social e jurídica a hermenêutica vem se traduzindo em meio de atualização informal do sentido da norma, ou seja, constitui-se um aparelho de profunda renovação do alcance teleológico do aspecto semântico. Nesse ponto, a exegese feita a partir de preceitos genéricos, axiológicos se apresentam como ponto benéfico, pois consolida uma humanização pragmática, no entanto, conforme aludido, deve-se sempre ter cuidados especiais. O ato de interpretar não pode de modo algum ser um meio mecânico sem nenhum esforço cognitivo; não pode se tornar uma atividade ao qual já constituam paradigmas preconcebidos.
A hermenêutica deve, sobretudo corresponder com a realidade sem esquecer dos padrões jurídicos, o silogismo deverá sempre analisar a razoabilidade. Além disso, deverá busca a materialização com base em uma norma fundamental que garanta solidez no argumento e por consequência cristalize o entendimento da manifestação.
Portanto, ao ser observado a pergunta investigativa: quais são as influencias e modificações do pós-positivismo na forma de interpretar e aplicar os direitos fundamentais no Brasil ? Teremos diversas respostas. A primeira diz a respeito ao aspecto da generalidade e exaltação dos princípios em face de preceitos objetivos, assim, casos juridicamente complexos são resolvidos mediante uma hermenêutica ampla e não apenas voltada ao alcance literal, a norma com si mesma.
Outra consequência e justificativa percebida durante, relaciona-se com a vertente de cada dia mais os direitos fundamentais serem vistos como uma predominância em diversos ordenamento, isto é, sua reprodução seja no ramo do Direito Publico seja no Direito privado carece de uma condição inerente para formação legislativa.
Ademais, surge a dignidade humana com um meio de validação da atuação interpretativa e elemento de grande vigor valorativo na produção das normas - deverá sempre analisar a condição da existência humana como um balizador das decisões. Logo, não basta que esteja insculpido no aspecto literal os direitos fundamentais devem possuir uma aplicabilidade concreta e substancial a partir de uma hermenêutica coerente com base em pressupostos essenciais como a razoabilidade e a própria dignidade humana.
É inegável em várias decisões em casos complexos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal o uso dos referidos elementos como condição essencial de observância jurídica, o judiciário de modo geral vem de maneira mais intensa reproduzindo esses valores. Por corolário é visto uma renovação de alguns conceitos que no momento do nascimento da lei não era tidos pela sociedade como algo aceitável ou concepções existentes a priori são aperfeiçoadas. Um assunto que deriva diretamente desse processo é o ativismo judicial ao qual é bem atual no cenário brasileiro, de fato este tema gera uma pluralidade de discursões principalmente relacionado à competência, no entanto, um ponto aceitável é que o judiciário a partir de uma visualização e interpretação abrange o sentido da norma, e esta posição possui uma grande influência a hermenêutica jurídica.
Por último, é evidenciado que o pós-positivismo como seu aspecto filosófico e teórico trouxe uma maior racionalização e humanização das normas, ou seja, consolidou no intérprete uma ampla possibilidade. A escolha do caminho a percorrer argumentativo pode se situar em diversos modos, e por isso deve o julgador está muito atento e preparado para analisar as possibilidades jurídicas e padrões fundamentais.
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