1. Introdução

Dentre as diversas modificações relevantes promovidas na legislação penal e processual penal pela Lei Federal 13.964/2019, uma daquelas que tem suscitado maiores discussões é, sem dúvidas, a introdução do novo art. 28-A do Código de Processo Penal, prevendo o chamado Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

As polêmicas perpassam diversos aspectos do instituto. Para citar apenas alguns pontos nos quais os debates têm se concentrado: a própria previsão da possibilidade do ANPP, com a inegável ampliação dos espaços de consenso no processo penal e a flexibilização da lógica da obrigatoriedade da ação penal; a discussão acerca da obrigatoriedade ou não do seu oferecimento quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos; o momento processual, procedimento e valor probatório endo e extraprocessual da confissão exigida, bem como a possibilidade de sua posterior utilização em caso de descumprimento do ANPP; os critérios para a determinação da habitualidade ou reiteração delitivas impeditivas do oferecimento do benefício.

Afora essas, há, em especial, uma polêmica que se destaca, uma vez que afeta, ao menos potencialmente, o andamento e validade de boa parte dos processos criminais em tramitação no país, e que, justo por isso, tende a ser a primeira a receber a atenção das cortes superiores: a questão da retroatividade do art. 28-A e o seu cabimento quanto às ações penais em curso.

Por se tratar de um instituto que introduz hipótese de extinção da punibilidade com considerável abrangência – veja-se que o ANPP possui aplicação a todas as infrações penais sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a quatro anos –, parece não haver dúvidas quanto ao conteúdo penal da norma. O que, por consequência, nos remete, intuitiva e instantaneamente, à regra da retroatividade da lei penal benéfica – parte final do inc. XL do art. 5º da Constituição Federal, e parágrafo único do art. 2º do Código Penal. A lógica, portanto, seria a de que o ANPP possui, sim, aplicação imediata, mesmo aos fatos praticados antes da vigência da Lei 13.964/19, e ainda que já oferecida a denúncia. Afinal de contas, cuida-se de regra penal largamente consolidada: a retroatividade da lex mitior.

O TRF4, por exemplo, já dá mostras de se orientar nesse sentido. Em julgado recente, nos Embargos de Nulidade 5001103-25.2017.4.04.7109[1], acolheu questão de ordem suscitada pelo Des. Federal João Pedro Gebran Neto, reconhecendo ser o ANPP aplicável, também, aos fatos objeto de ação penal em tramitação, e determinando, em consequência, a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para exame, pelo MPF, quanto à possibilidade de oferecimento do acordo. E essa resolução, tomada pela 4ª Seção do TRF4 em 22/05/20, acabou por ser reiterada nos casos subsequentes[2], e tende a valer ao menos até que se consolide eventual orientação em sentido diverso nos tribunais superiores.

O caso é que a questão, ao contrário do que se poderia pensar, não é tão pacífica. No âmbito do STJ não há, até o momento, decisão colegiada a respeito do tema. Há, é bem verdade, notícia de duas decisões monocráticas sobre a matéria. No HC 575324-SP, em recente decisão proferida pelo Min. Felix Fischer (08/06/2020), destacou-se, como um dos fundamentos para a não-aplicação do art. 28-A, que “a Lei nº 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23.01.2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata, embora sem qualquer tom de retroatividade”. Já no HC 584344, de relatoria da Min. Laurita Vaz, teve-se, até aqui, somente a decisão liminar (de 05/06/2020), nela não se tendo verificado, contudo, algum constrangimento ilegal decorrente do não oferecimento do ANPP, “notadamente porque já foi proferida sentença no caso e se trata de matéria nova, que demanda análise aprofundada, após a instrução do writ”.

Antes disso, no início deste ano, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) aprovara um conjunto de enunciados interpretativos relativos à Lei 13.694/2019 e produzidos pelo Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) com o intuito de orientar a atuação do Ministério Público[3]. Dentre esses enunciados, encontra-se o Enunciado 20, cujo teor é o seguinte: “Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”.

Finalmente, percebe-se o surgimento, no campo doutrinário, de autorizadas vozes sustentando o posicionamento de que o ANPP não caberia nos casos das ações penais em curso. É o caso, por exemplo, de instigante artigo recentemente publicado pelo eminente Prof. Douglas Fischer[4], no qual sustenta que “admitir a aplicação em ações penais em andamento configura uma criação sem base dogmática e sistemática legal”.

Por tudo isso, principalmente em razão da iminência de um posicionamento mais definitivo por parte dos tribunais superiores acerca da temática, o momento é bastante oportuno para que a comunidade jurídica se manifeste. Sooner rather than later. Afinal de contas, não só se apresenta, aqui, a oportunidade de exercer um dos papéis por excelência da doutrina, fornecendo contributos para orientar a formação da jurisprudência, mas, também, uma vez que se consolide uma interpretação equivocada acerca do tema, a tendência é que tal orientação seja posteriormente replicada, senão em definitivo, ao menos em diversos casos.

É neste contexto que este pequeno escrito se insere. Trato de apresentar, aqui, alguns dos argumentos pelos quais entendo que a interpretação correta, diferentemente daquela sustentada por Fischer, é a de que o ANPP possui, sim, aplicação imediata às ações penais em andamento.

2. Argumento da retroatividade

Qualquer discussão séria acerca da presente temática deve ter em conta, evidentemente, a regra da retroatividade da lei penal benéfica – extraível da parte final do inc. XL do art. 5º da Constituição Federal, bem como do parágrafo único do art. 2º do Código Penal. Penso inexistir qualquer desacordo sobre a vigência ou conteúdo normativo extraível desses dispositivos, motivo pelo qual deixo de fazer maiores digressões a respeito.

O fato é que essa regra, por si só, já ampara certa expectativa de que eventual novo dispositivo que preveja hipótese de extinção da punibilidade submeta-se à regra da retroatividade da lei penal benéfica, aplicando-se imediatamente, inclusive aos processos em andamento.

E essa orientação, ao menos em tese, parece vir reforçada quando examinadas duas decisões paradigmáticas do STF, relativas a problemática bastante próxima àquela aqui discutida: a Questão de Ordem no Inquérito 1.055 e a ADI 1719. Nessas decisões, tratou-se precisamente de examinar a aplicabilidade ou não dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei Federal 9.099/95 aos fatos anteriores à entrada em vigor da lei.

A título de contextualização, na Questão de Ordem no Inquérito 1055, que apurava crime de lesões corporais leves imputado a deputado federal, discutia-se, em síntese, a aplicabilidade da exigência superveniente, trazida pela Lei 9.099/95 e posterior ao fato objeto da imputação, de representação do ofendido. Da ementa do julgado, extrai-se que “A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionável benefício em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada”; que “As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa” – institutos da composição civil, transação penal, representação do ofendido no delito de lesões e suspensão condicional do processo – “qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata”. Ainda, constou que “A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benéfico e torna consequentemente extensíveis aos procedimentos penais originários instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95”, bem como que a incidência dessas normas consagradoras de um “programa penal de despenalização” ultrapassariam “os limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado”.

Por sua vez, na ADI 1719, discutiu-se a constitucionalidade do art. 90 da Lei 9.099/1995, segundo o qual “As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada”. Cuidava-se de saber, portanto, se os dispositivos daquela Lei poderiam, de fato, ter sua incidência limitada. Naquele julgado, consignou-se que “Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal”. Deu-se, assim, “Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei”.

É possível dizer, então, que a defesa da retroatividade das disposições que preveem o ANPP não somente parece estar amparada pela Constituição Federal – art. 5º, XL – e pela legislação penal – art. 2º, parágrafo único do Código Penal –, mas, também, encontra respaldo na jurisprudência do STF, que, em casos muito similares, posicionou-se nesse sentido.

3. Os argumentos de Fischer

Mesmo diante desse arcabouço constitucional, legal e jurisprudencial, percebe-se o surgimento de uma linha argumentativa contrária à possibilidade de aplicação imediata do ANPP aos processos já em andamento, com denúncia recebida. E que conta até mesmo com ares institucionais, uma vez que, como já dito, foi aprovado pelo CNPG um enunciado interpretativo relativo à Lei 13.694/2019, segundo o qual não seria cabível o ANPP aos processos em andamento, com denúncia já recebida. Circunstância essa que causa não só perplexidade, mas, também, preocupação, pois tende a orientar a atuação do Ministério Público em todo o país.

Segundo vejo, as razões para uma defesa da limitação da incidência do ANPP aos processos em andamento foram articuladas com profundidade até aqui inédita em recente texto publicado pelo eminente Prof. Douglas Fischer. Nesse texto, Fischer parece atribuir àqueles que sustentam a incidência imediata do art. 28-A do Código de Processo Penal, inclusive aos processos já em andamento, uma espécie de voluntarismo interpretativo. Conforme adverte no início de seu texto, “nossas vontades não podem se sobrepor a uma interpretação que se tenha por mais correta ao sistema jurídico, muito menos ir para além do que previsto em lei”. Propõe-se o autor a demonstrar, nesse sentido, que “poucos têm parado para refletir juridicamente e analisado com um mínimo de acuidade e isenção técnica, especialmente diante de precedentes da Suprema Corte brasileira, bem assim da análise sistemática das normas jurídicas”.

Em um esforço de síntese, parece-me que os principais argumentos trazidos por Fischer em defesa de seu posicionamento seriam os seguintes:

i) A opção do legislador ao conceber e regular o ANPP foi a de permitir a sua celebração até o recebimento da denúncia. Estabelecer, portanto, outros marcos de incidência constituiria “mero decisionismo sem qualquer racionalidade à luz do ordenamento jurídico vigente”.

ii) Sustentar a necessidade de incidência dessa regra por força da retroatividade da lei penal benéfica implicaria, necessariamente, admitir a possibilidade de ANPP também nos casos com sentença já transitada em julgado. Para o autor, não poderia haver “meia retroatividade penal”.

iii) Reconhecer-se a retroatividade do ANPP a fatos anteriores à vigência da Lei 13.964/2019 – o que o autor admite – não implicaria esvaziar a regra contida no art. 2º do Código de Processo Penal (tempus regit actum), com a qual as normas de caráter híbrido (como o art. 28-A) devem buscar compatibilidade.

iv) Por ocasião do processo legislativo para incorporação do art. 28-A, o legislador considerou, também, a previsão de instituto diverso, o “acordo de não continuidade da persecução penal”, que acresceria o art. 395-A ao diploma processual penal, e que poderia ser celebrado durante o processo. A rejeição dessa possibilidade reforçaria, portanto, a ideia da impossibilidade de celebração do ANPP em meio ao processo.

v) Os julgados do STF normalmente invocados para a defesa da incidência imediata do ANPP aos processos em andamento - Questão de Ordem no Inquérito 1.055 e a ADI 1719 – não amparariam esse posicionamento. O STF em nenhum momento teria dito que as regras da transação penal e da suspensão condicional do processo se aplicariam às ações penais em andamento, teria distinguido “expressamente” os conceitos de “procedimento penal  (investigação) e ação penal”, e teria promovido uma distinção entre normas estritamente processuais, regras exclusivamente penais e normas híbridas, sendo que essas podem, sim, ter limitações temporais.

Conclui o autor, então, que “admitir a aplicação em ações penais em andamento configura uma criação sem base dogmática e sistemática legal”.

4. A inconsistência dos argumentos contra a aplicação imediata do ANPP aos processos em andamento

Fischer não coloca em dúvida, ao menos em princípio, a regra da retroatividade. Afinal de contas, reconhece a incidência do art. 28-A do Código de Processo Penal mesmo aos fatos anteriores à Lei 13.694/2019. No entanto, assume a premissa de que, sendo o art. 28-A uma norma híbrida, impor-se-ia a sua compatibilização com o art. 2º do Código de Processo Penal, que consubstancia a regra processual denominada tempus regit actum. Limitações temporais seriam, pois, admitidas.

Esse raciocínio demanda alguma reflexão. O que se está, afinal, a dizer?

Note-se que o art. 5º, XL, da Constituição Federal, contém, junto ao chamado “princípio da anterioridade da lei penal”, o chamado “princípio” da retroatividade da lei penal benéfica. Trata-se de norma constitucional que, pela clareza de sua hipótese de incidência, melhor se define como uma regra. Segundo essa regra, havendo uma lei penal que de qualquer modo beneficie o indivíduo – tenha ele sido condenado ou não, conforme clara dicção do parágrafo único do art. 2º do Código Penal –, deveria ela ser imediatamente estendida a todos aqueles que ainda estão em condições de dela se beneficiarem.

No entanto, o entendimento do autor é o de que, especificamente nos casos de normas híbridas, esse benefício penal somente poderá ter incidência se não houver sido superado o marco temporal instituído pela parte processual do dispositivo. Caso contrário, não haveria possibilidade de aplicação da norma penal. Concebe-se, com isso, uma espécie de “retroatividade fake”: o indivíduo até pode fazer jus ao benefício contido na nova lei com conteúdo penal favorável; na verdade, se por alguma razão seu inquérito policial tiver passado alguns meses parado na delegacia ou na prateleira do agente ministerial e a denúncia ainda não tiver sido ofertada, o ANPP poderia ser inclusive celebrado; no entanto, se, por azar do imputado – que, aliás, poderá, inclusive, ser um coautor do mesmo crime –, a denúncia já tiver sido ofertada por ocasião da entrada em vigor da Lei 13.694/2019, o benefício penal não mais poderia ser aplicado, tendo em vista a superação do marco temporal instituído pelo regramento processual aplicável.  

Ora, tal interpretação promove uma clara limitação ao alcance da regra constitucional da retroatividade da lei penal benéfica. Não há verdadeira retroatividade quando se limita temporalmente a incidência do conteúdo penal da lei benéfica com base em disposições meramente procedimentais. E isso precisa ficar claro.

A proposição do autor, na realidade, esvazia por completo a regra constitucional da retroatividade da lei penal benéfica nos casos de normas híbridas. Não seria necessário apelar à regra da retroatividade para justificar a incidência do benefício apenas dentro dos limites temporais estabelecidos pela legislação processual, pois se trataria pura e simplesmente de aplicação imediata da legislação processual, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal. Se a denúncia não foi oferecida, e se há nova lei – nesse caso, processual –, prevendo a possibilidade de celebração de negócio jurídico processual antes do seu recebimento, a regra, por óbvio, será imediatamente aplicável, e não será necessário invocar nenhuma regra constitucional para se chegar a essa conclusão. A “retroatividade” que o autor propõe – quando afirma que “aos fatos cometidos anteriormente, mas sem denúncia recebida, igualmente cabe (retroatividade mais benéfica)” – é, portanto, somente aparente, já que, ao fim e ao cabo, o que pautará toda a controvérsia será exclusivamente a disciplina processual da matéria.

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Na prática, portanto, a orientação de Fischer cria uma hipótese de derrotabilidade (defeasibility) de uma regra constitucional associada a um direito fundamental. É dizer, a regra segundo a qual a lei penal benéfica deve retroagir admitiria uma exceção: salvo nos casos de normas híbridas. Afinal, em relação a essas, superado o respectivo momento processual previsto, o acusado não poderia mais ser destinatário dos benefícios penais nelas contidos.

Sucede que não fica claro o que estaria a amparar essa proposição. Qual seria o fundamento jurídico-positivo a sustentar essa hermenêutica? O que, exatamente, estaria a autorizar que se excetuasse a incidência de uma regra de envergadura constitucional? Razoabilidade? Fins político-criminais? Eficientismo penal? A regra infraconstitucional do art. 2º do Código de Processo Penal? Não há clareza em relação a isso. E se assumirmos, com Streck, que uma lei ou um dispositivo de lei somente podem deixar de ser aplicados em situações de inconstitucionalidade, antinomia, interpretação conforme à Constituição, nulidade parcial sem redução de texto, inconstitucionalidade com redução de texto e em favor de princípios compreendidos não como standards retóricos[5], a defesa da inaplicabilidade do ANPP às ações penais em andamento já começa com um grave “vício de origem”.

Fischer, no entanto, não se ocupa disso. Na realidade, concentra a maior parte de sua análise nos já referidos julgados do STF, engajando-se em uma tentativa de demonstrar que, contrariamente ao sustentado pelos defensores da aplicabilidade do ANPP às ações penais em andamento, aqueles julgados não autorizariam tal interpretação.

Vejo três problemas nesse argumento. Em primeiro lugar, deixa sem resposta a questão anterior e, salvo melhor juízo, ainda seria necessário explicar de onde se poderia retirar uma exceção ao alcance de uma regra constitucional. Regras constitucionais, sobretudo com tão clara hipótese de incidência, não deveriam ter seu alcance limitado de forma tão simples, a partir de construções teóricas com algum grau de obscuridade. O decisionismo real, segundo vejo, reside nesse tipo expediente, e não na pretensão de aplicação de uma regra constitucional associada a um direito fundamental.

A questão não é de menor relevância, inclusive porque a própria exigência de compatibilização que o autor postula, entre a regra constitucional da retroatividade da lei penal benéfica e a regra infraconstitucional do art. 2º do diploma processual penal, poderia ser melhor equacionada sem prejuízo da incidência da primeira. Poderíamos perfeitamente cogitar, por exemplo, da necessidade de ajustes procedimentais, de maneira a se preservar a validade dos atos já praticados – em observância ao princípio tempus regit actum –, porém sem negar a incidência imediata de norma penal benéfica aplicável por força de regra constitucional. Afinal, por que a postulada compatibilização deveria custar a aplicação da regra constitucional, mas não poderia justificar a flexibilização das regras procedimentais? Por que a balança deveria pender para um lado, e não para o outro?

Em segundo lugar, a defesa de que os julgados do STF não autorizam a interpretação de que o ANPP se afigura aplicável às ações penais em andamento, mesmo que procedente – e não penso que seja –, tampouco autorizaria a interpretação em sentido contrário. É dizer: se o STF, naqueles julgados, não disse que os benefícios da Lei 9.099/95 teriam aplicação imediata aos processos em andamento, tampouco terá dito o oposto – a saber, que os institutos despenalizadores não podem ser aplicados às ações penais em andamento –, de modo que mesmo que a leitura do autor fosse procedente, ainda assim a conclusão pela inaplicabilidade do ANPP às ações penais em andamento careceria de fundamento.

Mas além disso, é preciso dizer, também, que a interpretação que o autor faz dos julgados do STF não me parece sequer correta. Examinemos, de forma individualizada, a análise de Fischer em relação à decisão do Inquérito 1055 e à decisão da ADI 1719.

No que diz respeito à Questão de Ordem no Inquérito 1055, tentarei sintetizar o raciocínio e as principais advertências que o autor faz no sentido de demonstrar que a leitura da decisão não ampararia a interpretação por ele combatida[6]:

i) naquele caso, que tratava da aplicabilidade imediata do disposto nos arts. 88 e 91 da Lei 9.099/95 (representação do ofendido nas lesões corporais leves), não se tinha uma ação penal, mas sim um inquérito que tramitava perante o STF em razão da prerrogativa de foro do investigado;

ii) portanto, o julgado se limitava a declarar a exigibilidade da representação aos inquéritos em andamento, mas não às ações penais. O autor destaca, a esse respeito, o seguinte trecho da decisão:

“tratando-se de persecutio criminis em sua fase pré-processual, o respectivo inquérito – nos crimes em que a ação pública depender de representação – não poderá, sem esta, ser iniciado, consoante prescreve o ordenamento positivo. […] De outro lado, e com maior razão, o próprio ajuizamento da ação penal, pelo Ministério Público condicionar-se-á à formalização, pelo ofendido, em tempo oportuno, do ato necessário de representação”.

iii) segundo interpreto do texto de Fischer, defende ele que a referência feita, pelo voto, à aplicabilidade imediata das normas de conteúdo penal da Lei 9.099/95 “independentemente do órgão judiciário ou da instância jurisdicional perante os quais tenham curso ou hajam sido instaurados os procedimentos penais” deveria ser compreendida somente nos limites da discussão posta – a saber, cabimento ou não da representação em inquéritos policiais envolvendo prerrogativa de foro. Não haveria, portanto, uma autorização para que essa lógica se aplicasse a ações penais em andamento, tampouco aos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo.

iv) o emprego do termo “procedimento penal” seria um indicativo, para o autor, de que estariam excluídas do raciocínio as ações penais em andamento. Nas palavras de Fischer, “o STF expressamente distinguiu hipóteses de procedimento penal (investigação) e ação penal”.

v) da mesma forma, o emprego do termo “normas materiais de conteúdo benéfico”, utilizado na decisão, teria o sentido “normas de cunho estritamente material”, e não permitiria que se estendesse o raciocínio, por exemplo, à suspensão condicional do processo ou à transação penal, que seriam normas híbridas.

Embora o autor tenha toda razão ao advertir que a situação posta naquele específico caso era a de um inquérito, e se cuidava de examinar a exigibilidade ou não de representação naquelas circunstâncias, penso que, contrariamente ao destacado por Fischer, a fundamentação da decisão dá amplas indicações de que o que se quis, ali, afirmar, foi, sim, que aquela lógica se estenderia às ações penais em andamento, bem como à transação penal e à suspensão condicional do processo. E isso fica claro em diversos trechos da decisão.

Inicialmente, penso ser absolutamente inconsistente a distinção que o autor promove entre procedimento penal e ação penal, por um lado, e normas penais estritamente materiais e normas híbridas (com conteúdo material), por outro. Para ser mais preciso, a inconsistência não está tanto na distinção em si, quanto na alegação de que tal distinção teria sido feita pela decisão nos termos por ele propostos e com as consequências que ele atribui.

Em relação à interpretação de que o emprego da expressão procedimento penal excluiria as ações penais e diria respeito somente aos procedimentos de investigação, penso ser não somente mais coerente, mas tecnicamente mais adequado afirmar que, na realidade, o processo penal de conhecimento é uma espécie de procedimento penal, espécie essa que reúne determinadas qualidades – pressuponho, aqui, uma compreensão de processo como aquela que nos é dada por Fazzalari. Há, portanto, um gênero – procedimentos penais – do qual são espécies, dentre outras, inquéritos policiais e ações penais (ou processos penais de conhecimento).

Essa compreensão, inclusive, está clara na ementa do julgado, onde se lê:

“(...) PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS (INQUERITOS E AÇÕES PENAIS) INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES E LESÕES CULPOSAS - APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91)” (grifei).

Já de partida, portanto, verifica-se que ações penais, ao menos segundo a ementa, estariam compreendidas na categoria “procedimento penal”. Embora o autor sugira que a simples leitura da ementa não faça justiça àquilo que foi, de fato, decidido, tampouco me parece que a leitura da íntegra da decisão apoie a sua conclusão. Pelo contrário. Faço, aqui, algumas rápidas observações sobre trechos do voto que evidenciam que não haveria qualquer distinção a ser realizada em relação às ações penais em andamento.

Trecho: “o ato de delação postulatória tornou-se indispensável ao válido ajuizamento da própria ação penal pública e, também, à instauração do procedimento de investigação penal” (grifei).

Comentário: O trecho revela que, quando pretendeu limitar a referência, no texto, a procedimentos diversos da ação penal, procedimentos de investigação, falou abertamente em “procedimento de investigação penal”, e não em “procedimento penal”. O que fortalece a conclusão de que, por procedimentos penais originários, estariam abrangidas, também, as ações penais – exatamente como posto na ementa do julgado.

Trecho: “A perseguibilidade do crime de lesões corporais leves, portanto, depende, agora, essencialmente, da representação manifestada pelo ofendido, sem o que o Ministério Público poderá ser julgado carecedor de ação penal que tenha eventualmente ajuizado ou que venha a propor” (grifei).

Comentário: Ao fazer referência à carência de ação nos casos de ações que tenha ajuizado, o julgado alude exatamente às ações penais já em andamento.

Trecho: “Sendo assim, revela-se evidente que o caráter penalmente benéfico dos preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei 9.099/95 torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante, em ordem a permitir que o âmbito de incidência da medida despenalizadora prevista nas regras legais em questão ultrapasse os meros limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se, em consequência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde (ainda que se cuide de inquérito policial – CPP, art. 5º, §4º)” (grifei).

Comentário: Ao falar em “processo penal condenatório”, a decisão deixa muito claro que não está a se referir a inquéritos policiais, mas a ações penais em andamento; por sua vez, ao empregar a conjunção concessiva “ainda que se cuide de inquérito policial”, permite concluir que o termo “procedimento penal”, que lhe antecede, teria maior abrangência do que somente inquéritos.

Trecho: “(...) inquestionável lex mitior, que pode, até mesmo, ensejar a extinção da própria punibilidade do suposto autor do fato delituoso, mediante reconhecimento, em seu favor, da consumação da decadência superveniente” (grifo meu).

Comentário: Ao falar em “decadência superveniente”, a decisão claramente se refere à exigência imediata de representação nas ações penais em andamento. Do contrário, a decadência não seria superveniente.

Oportuno destacar, também, a citação que a decisão faz a Damásio de Jesus, em comentário à legislação em questão, trecho em que defende precisamente o seguinte: “A Lei nova é mais benéfica, uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido. Deve, pois, retroagir, pouco importando esteja o processo com a instrução criminal iniciada” (grifei).

Como se vê, são diversos os trechos da decisão em que parece claro que a fundamentação adotada, a despeito de ali se cuidar de um inquérito policial, seria extensível, também, às ações penais em andamento. E ao fazer-se o exercício de emprestar ao termo “procedimento penal” o sentido aqui divisado – e adotado na ementa do julgado –, não se perceberá, ao longo da decisão, qualquer inconsistência no seu uso, a indicar ser essa a interpretação mais fiel àquilo que se pretendeu, de fato, dizer.

Por tudo isso, divirjo frontalmente da afirmação de Fischer, no sentido de que “o STF expressamente distinguiu hipóteses de procedimento penal (investigação) e ação penal”. A leitura da decisão não autoriza essa conclusão, na medida em que não promove, em nenhum momento, uma distinção nos termos por ele postulados. Se essa distinção existe, ela é qualquer coisa, menos expressa. De expresso, aliás, temos somente a ementa do julgado, que coloca entre parênteses, após “procedimento penal”, “inquéritos e ações penais”, sinalizando conclusão absolutamente diversa daquela do autor: o termo “procedimento penal” corresponderia a um gênero, do qual fariam parte procedimentos de investigação e ações penais.

Diante da constatação de que a fundamentação da decisão – não somente da ementa, diga-se – é extensível, também, às ações penais em andamento, poder-se-ia retorquir, a partir da lógica que me parece estar sendo utilizado por Fischer, que, ainda assim, a decisão não se referia aos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, pois cuidou apenas da exigência da representação. Afinal, como disse Fischer “Em nenhum momento o STF assentou que as regras do art. 76 e 89 da Lei nº 9.099/95 se aplicariam às ações penais em andamento”.

Não fica claro, ao menos segundo minha leitura, se o argumento (implícito) de Fischer, aqui, é o de que i) a exigência de representação teria natureza distinta, por exemplo, da transação penal e da suspensão condicional do processo (essas, normas híbridas; aquela, norma puramente penal), submetendo-se, portanto, a tratamento distinto[7]; ou se o que sugere, diferentemente, é que ii) todas as referências da decisão à retroatividade da lei penal benéfica diriam respeito a normas de conteúdo puramente penal, mas não a normas híbridas, como aquelas que preveem a transação penal, a suspensão condicional do processo e, inclusive, a representação do ofendido nas lesões corporais leves .

De qualquer modo, considero que qualquer uma das perspectivas seria equivocada, e que a decisão claramente atribui a todos os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 o mesmo tratamento jurídico-penal: retroatividade e incidência imediata, inclusive, como visto, nas ações penais em andamento.

Aliás, tenho por inconsistente a distinção proposta pelo autor entre normas puramente penais (às quais se aplicaria a regra da retroatividade a qualquer tempo), normas puramente processuais (às quais se aplicaria a regra da irretroatividade) e normas híbridas, que não se submeteriam à lógica da retroatividade a qualquer tempo, e que teriam sua retroatividade limitada. A distinção que a decisão promove é, na realidade, binária: normas puramente processuais, de um lado, e normas com conteúdo penal benéfico (sejam puramente materiais, sejam híbridas), de outro. A essas se aplicaria a regra da retroatividade e, nos termos da decisão, “independentemente do órgão judiciário ou da instância jurisdicional perante os quais tenham curso ou hajam sido instaurados os procedimentos penais” – categoria que, como vimos, contemplaria não somente inquéritos policiais, mas ações penais.

Há diversos trechos da decisão que confirmam essa leitura. Por economia de espaço, faço apenas um destaque:

Trecho: “Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata” (grifei)

Comentário: O trecho da ementa, retirado do corpo da decisão, é bastante claro ao considerar que os institutos despenalizadores – incluindo transação penal e suspensão condicional do processo – são considerados normas penais benéficas, submetendo-se à regra da retroatividade e possuindo incidência imediata. É certo que, em trecho imediatamente anterior, a decisão, a título de contextualização, quando introduz a temática dos institutos despenalizadores, refere-se a eles como “típicas normas de caráter híbrido”. No entanto, fá-lo para logo após ressaltar que tais medidas, exatamente por possuírem também eficácia no plano penal-material, “qualificam-se como normas penais benéficas”, submetendo-se à regra da retroatividade e possuindo incidência imediata.

A seguir, de fato, a decisão se aprofunda na análise do caso concreto, que tratava especificamente da exigência de representação. Isso não autoriza, porém, que se conclua pela existência de uma natureza distinta da representação em relação aos demais institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Penso que, em todos os casos – seja na representação, seja na transação penal, seja na suspensão condicional do processo –, cuida-se de normas híbridas, não se podendo fazer qualquer distinção neste particular entre elas. E o que a decisão pontua – partindo de uma distinção apenas binária – é basicamente que, possuindo tais normas, também, uma dimensão material, estariam elas submetidas à regra da retroatividade.

Essa interpretação, aliás, seria confirmada por outros julgados do STF, inclusive com expressa referência ao decidido no Inquérito 1055. Ver, por exemplo, o julgamento do HC 73837:

“(...) No particular, a aplicação mostrou-se imediata e também retroativa, não cabendo distinguir normas consideradas a dualidade material e instrumental. Ao alcançarem, de forma imediata, ou não, a liberdade do réu, ganham contornos penais suficientes a atrair a observância imperativa do disposto no inciso XL do rol das garantias constitucionais - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Precedente: inquérito policial nº 1.055, relatado pelo Ministro Celso de Mello, cuja decisão foi publicada no Diário da Justiça de 15 de fevereiro de 1986.”

No voto do relator, Min. Marco Aurélio, após referência doutrinária no sentido da aplicação imediata da Lei 9.099/95, destacou-se precisamente a inadequação da distinção em questão para efeito de negar a incidência da regra da retroatividade: “Na espécie, não cabe distinguir com base na dicotomia ‘normas materiais e processuais’. Estas últimas, no que repercutem na liberdade do acusado, ganham contornos penais, devendo, assim, merecer a aplicação retroativa consagrada constitucionalmente”.

Vale ressaltar que, no caso em questão, a Lei 9.099/95 entrara em vigor após a interposição de recurso de apelação e antes do seu julgamento, tendo se decidido, ali, pela anulação do acórdão para aplicação do referido diploma legal. Ou seja: não só se tinha ação penal em andamento, como, inclusive, em grau recursal. E vale chamar atenção, também, para o voto do Min. Maurício Corrêa, que faz referência não somente à exigência de representação no caso, mas, também, à incidência do art. 89 do referido diploma legal.

Ou seja: não vejo como possível distinguir entre a natureza das normas que preveem os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. E isso certamente não foi feito pelo STF na decisão da Questão de Ordem no Inquérito 1055. Todos os dispositivos que preveem os institutos despenalizadores são, de longa data, apontados como normas híbridas pela jurisprudência e pela literatura jurídica. E nessa precisa condição, justamente porque possuem conteúdo penal, sujeitam-se, todos eles, à regra da retroatividade da lei penal benéfica.

Mas a tentativa de distinguir entre normas puramente penais e normas híbridas (com conteúdo penal) no plano das consequências relacionadas à regra da retroatividade é o que marca, também, a análise de Fischer em relação à decisão da ADI 1719.

A exemplo da análise anterior, tentarei sintetizar o raciocínio e as principais advertências que o autor faz no sentido de demonstrar que a correta leitura da decisão não ampararia a interpretação por ele combatida:

i) Tratava-se, do caso, da análise da constitucionalidade ou não do art. 90 da Lei 9.099, que restringia a aplicação das disposições daquela lei aos processos com instrução já iniciada.

ii) A decisão promove uma distinção entre normas de natureza processual e normas de conteúdo material de direito penal, conforme se verifica no seguinte excerto:

“É importante observar, contudo, que a Lei 9.099/1995 tem natureza mista: é composta por normas de natureza processual e por normas de conteúdo material de direito penal. Portanto, para a concreta aplicação do princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL da CF?88), não poderia o legislador conferir o mesmo tratamento para todas as normas inseridas na lei dos juizados especiais” (grifos originais do autor).

iii) A decisão sustenta que as normas da Lei 9.099/95 de natureza penal e conteúdo benéfico devem retroagir para alcançar processos com instrução já iniciada. No entanto, essa lógica não se aplicaria, segundo o autor, nem às regras de natureza exclusivamente processual e nem às normas híbridas.

iv) O que se decidiu, na perspectiva do autor, é que a limitação do art. 90 da Lei 9.099/95 não poderia alcançar as “(autônomas) regras exclusivamente penais da Lei 9.099/95, excluindo a extensão da decisão (não a aplicando) para os casos de regras híbridas”, o que, segundo o autor, “está hialino (e correto, segundo pensamos)”.

Novamente, não me parece que a interpretação do autor faça justiça à decisão. Pelo contrário, a decisão do STF parece justamente amparar a interpretação de que dispositivos com conteúdo penal possuem incidência imediata, sujeitando-se à regra da retroatividade.

Destaco o seguinte trecho do voto do relator, Min. Joaquim Barbosa, na ADI 1719:

“Vale frisar que, em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral não padece de nenhum vício de inconstitucionalidade.

É importante observar, contudo, que a Lei 9.099/95 tem natureza mista: é composta por normas de natureza processual e por normas de conteúdo material de direito penal. Portanto, para a concreta aplicação do princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL da CF/88), não poderia o legislador conferir o mesmo tratamento para todas as normas inseridas na lei dos juizados especiais.

Como se sabe, as normas de cunho eminentemente de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal. Creio não serem necessárias maiores considerações acerca do conhecido princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica.”

Após, a decisão cita a ementa da já analisada decisão do Inquérito 1055, na qual são referidos os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Na citação, é destacado pelo relator, em negrito, precisamente o trecho da ementa em que se afirma que as prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa (institutos da composição civil, art. 74; transação penal, art. 76; representação, arts. 88 e 91; e suspensão condicional do processo, art. 89) devem ser considerados normais penais benéficas, sujeitas ao princípio da retroatividade.

Conclui, então, o relator, logo após, que “o art. 90 da Lei 9.099/1995 deve ser interpretado de forma que não abranja as normas de direito penal mais benignas”, às quais devem ser aplicados, segundo a decisão, “os princípios constitucionais que disciplinam a aplicação da lei penal, em especial o contido no art. 5º, XL, da Constituição (retroatividade da norma penal mais benéfica)”.

Está claro que a distinção promovida na decisão, a exemplo do que já destacamos em relação ao decidido na Questão de Ordem no Inquérito 1055, é binária: normas processuais puras, de um lado, e normas com conteúdo penal (sejam puramente penais, sejam híbridas), de outro. Até mesmo porque o exemplo que aparece na decisão de normas com conteúdo penal sujeitas à regra da retroatividade da lei penal benéfica, a teor da transcrição feita e dos destaques do relator, são precisamente os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95.

Em nenhum momento a decisão promove, como postula o autor, uma distinção entre normas processuais puras e normas penais puras. Note-se que a leitura do autor pressupõe uma distinção ternária em termos não somente conceituais, mas, também, no plano das consequências de ordem intertemporal: normas penais puras, normas híbridas e normas processuais puras.

Sucede que não há nenhum fragmento da decisão que autorize essa conclusão. Aliás, a própria decisão liminar, posteriormente confirmada, e a qual Fischer refere em seu texto, sustenta claramente que “o disposto no art. 90 da Lei 9.099/95 (...) só se aplica às normas estritamente processuais”. Se as limitações temporais impostas pelo art. 90 da Lei 9.099/95 somente se aplicam a regras estritamente processuais, isso obviamente quer significar que todas as demais disposições que se revestirem de conteúdo penal – inclusive as normas híbridas – não poderão ter sua incidência limitada no tempo.

Inclusive, fosse procedente o raciocínio do autor, quais seriam as normas puramente penais da Lei 9.099/95, que estariam submetidas à regra da retroatividade? Quais seriam as normas de conteúdo puramente penal da Lei 9.099/95 que não se submeteriam à restrição do art. 90? Ora, a questão posta no julgamento da ADI, por óbvio, era precisamente saber se o art. 90 poderia restringir a aplicabilidade dos institutos despenalizadores. Não se discutia, naquele caso, nada além disso. Penso não ser sequer razoável, portanto, postular que o STF tenha decidido pela impossibilidade de o art. 90 alcançar as disposições de conteúdo puramente penal, mas que estivesse ressalvando desse raciocínio os institutos despenalizadores – normas híbridas.

Ou seja, a decisão não comporta a interpretação dada por Fischer. E, novamente, se o STF de fato decidiu o que Fischer afirma ter decidido, isso pode ser qualquer coisa, menos “hialino”.

Muito mais sólida é a interpretação aqui já enunciada, a saber: a distinção feita pelo STF observa uma lógica binária: há dispositivos de natureza exclusivamente processual, aos quais se aplica a regra do art. 90 da Lei 9.099/95, e há dispositivos com conteúdo penal (normas puramente penais ou híbridas), que não podem ter sua incidência limitada pela regra do art. 90, sujeitando-se à regra constitucional da retroatividade da lei penal benéfica.

E se a jurisprudência do STF não socorre Fischer na defesa de que o ANPP não poderia ter aplicação imediata às ações penais em andamento – pelo contrário, parecem opor-se a essa interpretação –, não me parece que os demais argumentos por ele enunciados constituam razão suficiente para que se promova, no caso, a interpretação restritiva de uma regra constitucional associada a um direito fundamental.

É bem verdade que o legislador previu a realização do ANPP na etapa pré-processual. E é verdade, também, que, originariamente, o PL 882/2019 continha dois tipos de acordo – o de não persecução penal, previsto no art. 28-A, e o de não continuidade da persecução penal, que criaria o art. 395-A, a ser realizado em fase processual –, sendo que o substitutivo PL 10.372, convertido na Lei 13.964/2019, contemplou apenas o primeiro deles. Haveria aqui, então, o argumento de que a formulação do ANPP nas ações penais em andamento, por critérios de direito intertemporal, atentaria contra a lógica que orientou o legislador na criação da Lei 13.964/2019.

Esse argumento é interessante, mas merece algumas ponderações.

Em primeiro lugar, assume como premissa que o método histórico deveria preponderar na interpretação do âmbito de incidência de um dado instituto ou dispositivo jurídico – ao menos no caso do art. 28-A do CPP. E isso não deixa de ser discutível. Por que deveríamos necessariamente “dar de barato” que o alcance de uma disposição jurídica corresponde àquilo que o legislador pretendeu fazer? Por que esse método deveria ter prevalência sobre outros métodos concorrentes – por exemplo, teleológico ou sistemático? Esse é um problema antigo e já documentado na literatura jurídica. Uma boa interpretação não se satisfaz somente com o emprego de um método de interpretação – literal, sistemático, histórico ou teleológico –, impondo-se, também, a indicação transparente dos fundamentos e critérios que levam a atribuir a cada um desses métodos, em um dado caso concreto, um determinado peso[8]. Essas escolhas também devem ser submetidas a controle e justificação. Caso contrário, não conseguimos escapar do decisionismo. E convém observar que, se universalizássemos a ideia de que aquilo que o que o legislador pretendeu fazer deveria vincular a interpretação de um instituto jurídico, hoje o Ministério Público não teria poderes para investigar – para ficarmos apenas com um dos tantos exemplos cabíveis aqui.

Em segundo lugar, tampouco me parece tão evidente que a finalidade buscada com o advento do art. 28-A se veja comprometida diante da celebração do ANPP em casos de ações penais em andamento. Afinal de contas, a economia processual buscada com a previsão do art. 28-A existirá, também, com a sua aplicação superveniente. Um “meio processo” é certamente melhor do que um processo com múltiplos recursos, inclusive aos tribunais superiores, e com risco de prescrição.

Em terceiro lugar, ainda que a intenção do legislador com a não reprodução do art. 395-A no PL 10.372 tenha sido a de descartar a possibilidade de celebração do ANPP nos casos de ação penal em andamento, há que se pontuar, como bem observam Gomes e Teixeira, que “a relevante discussão que se apresenta não é sobre a normal aplicação do instituto em testilha, mas sim sobre o seu cabimento quando se exige a análise do direito intertemporal”[9]. Ou seja, não está em questão o procedimento para a celebração do ANPP em condições normais de temperatura e pressão, mas sim a possibilidade de incidência dessa regra – de conteúdo penal e benéfica – aos casos que preenchem os requisitos previstos pela legislação, porém com denúncia já recebida. E que, precisamente por já terem denúncia recebida, e por não ter sido a eles oportunizada a aplicação de benefício previsto na legislação atual, demandarão adaptações procedimentais para que se possa dar vigência ao disposto no art. 5º, XL, da Constituição, e no parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

Finalmente, não se pode fugir de um argumento: o ANPP necessariamente será aplicável a processos em andamento nos casos de desclassificação ou procedência parcial da denúncia, seguindo uma orientação já bastante consolidada na jurisprudência, contida no enunciado 337 da Súmula do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. A mesma lógica, evidentemente, deve ser aplicada ao ANPP; do contrário, não haverá qualquer proteção legal a eventuais tentativas casuísticas, por parte do Ministério Público, de “burlar” a previsão do art. 28-A mediante excesso de acusação grosseiro.

E antes que se diga que essa lógica, aplicável pacificamente à suspensão condicional do processo, não se aplicaria ao instituto do ANPP, por se tratar de instituto tipicamente pré-processual, lembremos que a mesma orientação tem sido utilizada para a transação penal – com a qual o ANPP possuiria, segundo o próprio Fischer, “similitude incrível”. Basta observar, a propósito, os corriqueiros casos de desclassificação de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal, com remessa dos autos aos juizados especiais criminais para oferta de transação penal. O que, aliás, é amparado pelo art. 383, §2º, do Código de Processo Penal.

E se, ao fim e ao cabo, sempre dentro de uma lógica de excepcionalidade, admitem-se situações de oferta do ANPP em ações penais em andamento – o próprio Fischer ressalva alguns cenários em que isso pode ocorrer, notadamente diante da ausência de manifestação do MP a respeito, com insurgência defensiva no particular –, não vejo razão para que a mesma excepcionalidade não seja reconhecida nos casos em exame, sobretudo se considerarmos que, em relação a eles, incide uma regra constitucional associada a um direito fundamental. Em outras palavras, se o ANPP acabar por se mostrar admissível mesmo em fase recursal, tal como hoje sucede com a transação penal e com a suspensão condicional do processo, não é razoável o argumento de que a lógica norteadora do instituto impediria a sua aplicação aos processos em andamento, sobretudo se levado em conta que esse argumento estaria sendo invocado de modo a obstar a incidência de regra constitucional.

4. Conclusão

Julgo ter deixado claro que, ao menos segundo minha interpretação, o ANPP deve ser admitido aos fatos anteriores à lei, inclusive nas ações penais em andamento, sempre que  preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pela legislação para a incidência do benefício.

Como disse na abertura deste pequeno escrito, o momento é bastante oportuno para que a comunidade jurídica se pronuncie. Não deve tardar uma manifestação dos tribunais superiores acerca da questão aqui discutida. E seremos muito mais úteis se, ao invés de nos limitarmos ao cômodo papel de apenas criticar, posteriormente, aqueles que são obrigados, por dever, a se posicionar antes mesmo da maturação de determinados debates, pudermos oferecer alguma contribuição para que a melhor decisão seja tomada.

É com esse espírito que não somente saúdo os esforços dos autores em geral que têm se debruçado sobre os novos institutos trazidos pela 13.964/2019 – a começar pelo autor criticado neste texto, por quem não possuo senão respeito e admiração –, mas espero, também, que sejam essas linhas recebidas.