Solução de Conflitos Ambientais por Câmaras Privadas de Mediação - Um Enfoque Constitucional
Resolution of environmental conflicts by private mediation chambers - a constitutional approach
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Alberto Vinícius de Melo Santos*
Resumo: O instituto da mediação, regulado pela Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, vem despontando no Brasil como método mais célere e efetivo de solução de controvérsias entre particulares e autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, em comparação com os meios tradicionais de judicialização desses conflitos. No campo dos direitos sociais, onde se insere o direito fundamental de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, assegurado pela Constituição Federal (art. 225, caput), infere-se importante tendência exegética das expressões constitucionais mais consentânea com o primado democrático e social da Carta Magna, o que tem motivado aqueles que militam com o direito ambiental a buscar novos paradigmas éticos e jurídicos a serem empregados na solução de conflitos. Propõe-se aqui uma análise matricial do postulado constitucional que confere, indistintamente, sem hierarquização ou precedência, ao poder público e à coletividade o dever de defesa e proteção do meio ambiente, tendo em mira intervenções consensuais e legítimas para o cumprimento dessa obrigação por meio dos chamados meios adequados de solução de conflitos, em especial, a mediação. A par dessas premissas, conclui-se, então, pela ampla possibilidade de atuação de câmaras privadas de mediação extrajudicial na solução de conflitos ambientais, com indisfarçável amparo no primado constitucional insculpido no art. 225, caput, sempre com a participação do poder público na qualidade de corresponsável pela proteção e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Palavras-chave: Conflitos ambientais. Câmaras de mediação. Constituição Federal..
*Engenheiro de Pesca – Universidade Federal Rural de Pernambuco – UFRPE (1985). Pós-graduado em Oceanografia Biótica pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE (1987). Tecnólogo em Processamento de Dados pela UNIT (1991). Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes – UNIT (2000). Pós-graduando em Gestão Ambiental pela Universidade Gama Filho. Advogado (2001/2015). Chefe da Procuradoria Jurídica da ADEMA – Administração Estadual do Meio Ambiente (2007/2015).Consultor Ambiental.
Abstract: The mediation institute, regulated by Law No. 13,140 of June 26, 2015, has emerged in Brazil as a faster and more effective alternative for the settlement of disputes between individuals and self-composition of conflicts within the public administration, compared to the traditional means of judicialization of these conflicts. In the field of social rights, where the fundamental right of all to an ecologically balanced environment, guaranteed by the Federal Constitution (art. 225, caput), is inferred important exegetical tendency of constitutional expressions consistent with the democratic and social primacy of the Magna Carta, which has motivated those who militate with the environmental right to seek new ethical and legal paradigms to be employed in the solution of conflicts. It is proposed here a matrix analysis of the constitutional postulate that confers, indistinctly, without hierarchization or precedence, to the public power and the collectivity the duty of defense and protection of the environment, aiming at consensual and legitimate interventions for the fulfillment of this obligation through the so-called appropriate means of conflict resolution, in particular mediation. In addition to these premises, it is concluded, then, by the wide possibility of acting of private chambers of extrajudicial mediation in the solution of environmental conflicts, with undisguised support in the constitutional primacy insculpted in art. 225, caput, always with the participation of the public authorities as co-responsible for the protection and defense of the ecologically balanced environment.
Keywords: Environmental conflicts. Chambers of mediation. Federal Constitution.
Introdução
É senso comum que a Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1988, poucos anos após o perecimento do regime militar no país, inaugurou uma nova ordem jurídica pautada por princípios democráticos e com notáveis avanços no campo dos direitos sociais, posicionando-os de forma muito mais acessível aos cidadãos, o que motivou seu batismo como Constituição Cidadã pelo então presidente da Câmara dos Deputados, Ulysses Guimarães.
Os direitos sociais, muitos deles alçados à categoria de direitos fundamentais e a partir de então expressamente assegurados pela nova ordem constitucional, passaram a dominar o cenário das garantias necessárias ao amadurecimento do processo de democratização do Brasil, impondo-se cada vez mais que as relações jurídicas de direitos e deveres existentes tanto no âmbito do poder público quanto da sociedade em geral, e entre ambos, evoluam para que se alcance o tão almejado desenvolvimento sustentável, ou como mais hodiernamente se tem dito, a própria sustentabilidade, representada por suas diversas dimensões (social, ética, jurídico-política, econômica e ambiental)[1].
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, expressão maior da Constituição Federal nessa seara, conceituado como um direito-dever fundamental associado à própria existência humana, recebeu significativa preocupação do constituinte de 1988 a ponto de ser inserido em capítulo específico da Ordem Social (Capítulo VI, Título VIII), pelo que, há de revestir-se o seu estudo e interpretação de método teleológico apurado a fim de que seus valores e princípios estejam de fato a servir ao bem estar das presentes e futuras gerações.
Verifica-se, por um lado, que a enumeração expressa e variada de instrumentos postos à disposição do poder público pela Constituição Federal para o seu mister de defesa e proteção ambiental, conforme se depreende do art. 225, § 1º, incisos I a VII, delimita bem o espectro de obrigações a serem cumpridas pelos entes públicos, impondo-lhes funções típicas de gestão administrativa ambiental, a exemplo de ações de controle, monitoramento, fiscalização, promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino, entre outros. Todos esses instrumentos, assim, compõem um feixe condutor de ações a cargo do poder público a fim de que todos tenham assegurado o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Já com relação à coletividade, em que pese igualmente responsável pela defesa e proteção do meio ambiente ─ e não cabe aqui nessa incursão pontual sobre um tema específico, investigar a vontade do constituinte de 1988 nesse particular ─ não cuidou a Carta Política de apontar, como fez em relação ao poder público, instrumentos ou ações tipicamente afeitas à esfera privada para o cumprimento do dever constitucional disposto na parte final do art. 225, caput.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
Talvez até mesmo pelo fato de haver uma gama muito mais extensa de possibilidades de ações concretas por parte da coletividade com essa finalidade, qual seja, de dar concretude à defesa e proteção do meio ambiente, imagina-se que não caberia no texto constitucional uma descrição pormenorizada dessas ações. Além do que, colhe-se de laureada doutrina do constitucionalismo ambiental, confirmada pela clareza e contundência do texto constitucional, que normas que dispõem sobre direitos fundamentais, a exemplo daquela inserta no art. 225, caput, são de aplicação imediata, na esteira do disposto no art. 5º, § 1º, ambos da Constituição Federal.[2]
Por isso mesmo, entende-se que a natural amplitude de possibilidades de ações privadas de defesa e proteção ambiental, constitucionalmente amparadas pela cláusula pétrea, de eficácia plena e aplicação imediata fincada no art. 225, caput, confirma, a nosso sentir, a legitimidade de câmaras privadas de mediação extrajudicial para dirimir conflitos ambientais, desde que em imprescindível associação com o poder público, justamente para o fim de cumprimento conjunto, compartilhado, desse dever fundamental, como prega a Constituição Federal.
1.Princípios da mediação como estímulos à solução de conflitos ambientais
A definição legal de mediação está disposta no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 13.140/2015:
Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Pensada como forma alternativa de solução de conflitos em face das notórias dificuldades inerentes aos processos de judicialização, é a mediação um importante instrumento dotado de carga principiológica muito afinada com as melhores práticas pacificadoras e resolutivas, que se aplica a um cabedal muito extenso de direitos e deveres, alcançando-se celeridade, efetividade, conforto e estabilidade, muitas vezes difícil de se obter com decisões judiciais.
Com efeito, os inúmeros princípios informadores da mediação se ajustam muito bem ao processo de resolução consensual de controvérsias envolvendo o meio ambiente e todos os seus valores, na medida em que potencializam a criatividade e autonomia das partes envolvidas na busca pelas melhores, mais eficazes e exequíveis soluções, deixando de lado reconhecidos rigorismos formais e não raros engessamentos próprios dos processos judiciais para tratar de matéria ambiental.
Atendo-se aos princípios que a Lei nº 13.140/2015 estabelece no art. 2º, incisos I a VIII, faremos alguns breves comentários sobre aqueles que mais potencializam o encontro de soluções mais justas e sustentáveis, quando utilizada a mediação extrajudicial de conflitos envolvendo o meio ambiente.
O primeiro deles, que diz da isonomia entre as partes, parece-nos de extrema relevância na medida em que essa condição possibilita, na prática, um ambiente de paridade de armas para que todos os envolvidos num processo de mediação ambiental, possam, efetivamente, expor suas visões, necessidades, dificuldades e propostas para a solução consensuada do conflito, coisa que, num processo judicial, evidentemente não se vê. Nesse, invariavelmente, aquele que é demandado já entra em clara desvantagem, diminuído, vulnerável, por assim dizer, sendo tal condição fator de influência muitas vezes na própria instrução processual.
A condição pré-estabelecida de isonomia entre as partes tanto na deflagração de um processo de mediação ambiental quanto ao longo do seu desenvolvimento, é agente facilitador de melhores soluções, na medida em que o paradigma constitucional do bem de uso comum de todos é, nesse caso, efetivamente perseguido a partir de uma convergência natural de idéias e desejos em prol do meio ambiente. Não há imposições de parte à parte, muito menos do agente mediador, imparcial por excelência, o que, por certo, confere às soluções negociadas muito mais representatividade e muito mais compromisso com a execução das obrigações firmadas.
A informalidade, por sua vez, outro princípio muito importante da mediação, é responsável pelo estabelecimento de ambientes muito mais amistosos e propícios à pacificação de conflitos, em comparação aos fóruns e varas judiciárias, onde o formalismo, a ritualística e a liturgia inibem, natural e especialmente, aqueles que são demandados em processos judiciais.
Talvez o mais importante desses princípios, a nosso sentir, associado diretamente à informalidade e até mesmo quase que seu corolário lógico, tem-se a autonomia de vontade das partes. No âmbito judicial, justamente em razão de todos os formalismos que marcam a tramitação dos processos, é muito difícil se ver essa autonomia; as partes são conduzidas pelos rigores processuais, o que, evidentemente, termina por limitar, significativamente, o exercício autônomo da vontade.
É comum se dizer, inclusive, que na judicialização de conflitos prevalece a vontade do Estado sobre a vontade das partes, tendo em vista que as sentenças que põem fim aos processos contêm significativa carga de controle formal sobre os direitos em disputa, ao contrário da mediação, onde a consensualidade e não a adversariedade, reforça e dá voz à autonomia volitiva das partes.
Por fim, a busca pelo consenso, que se reputa como provavelmente o princípio que mais se afina com o conceito da mediação, serve de norte para que as partes estejam permanentemente dispostas e disponíveis a encontrar, pela via da comunhão de ações propositivas, as melhores soluções para os conflitos. Falando, especificamente, de meio ambiente, direito de natureza difusa que a todos interessa e que precisa ser por todos defendido e protegido em nome do bem comum, parece ser esse princípio a mais fiel tradução dos desejos mais íntimos e legítimos das pessoas de verem um meio ambiente hígido e sadio, independentemente de estarem, circunstancialmente, em posições aparentemente conflituosas.
2. Ênfase Constitucional
2.1. O poder público
Inicia-se a abordagem constitucional da questão aqui posta em discussão ─ resolução de conflitos ambientais por câmaras de mediação extrajudiciais ─ propondo-se um exercício exegético do art. 225, caput, da Constituição Federal, no que toca, pontualmente, aos deveres fundamentais de defesa e proteção impostos ao poder público e à coletividade, conforme se vê na parte final do dispositivo.
Desde a entrada em vigor da Lei nº 6.938/1981, em 31 de agosto de 1981, conhecida como Política Nacional do Meio Ambiente, a partir da criação do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, o poder público, em todas as suas instâncias federativas, passou a exercer, de forma muito mais sistematizada, competências específicas de proteção e melhoria da qualidade ambiental, segundo dicção do art. 6º, caput, incisos I a VI, da referida lei:
Art. 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:
I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais
II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida;
III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;
IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências;
V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;
VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;
Observe-se que as competências delegadas aos entes públicos voltadas à proteção e melhoria da qualidade ambiental têm um campo vasto de aplicação, conforme se depreende dos incisos IV, V, e VI, que as definem em relação aos órgãos executores, seccionais e locais, destacando-se que essas competências abrangem a execução de programas, projetos, controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental.
Com a regulamentação da Lei nº 6.938/1981, através do Dec. nº 99.274, de 6 de junho de 1990, essas competências receberam maior detalhamento (art. 1º, incisos I a VII) assim como o SISNAMA teve a sua estruturação ajustada uma nova realidade institucional (art. 3º, incisos I a VI):
Art. 1º Na execução da Política Nacional do Meio Ambiente cumpre ao Poder Público, nos seus diferentes níveis de governo:
I - manter a fiscalização permanente dos recursos ambientais, visando à compatibilização do desenvolvimento econômico com a proteção do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;
II - proteger as áreas representativas de ecossistemas mediante a implantação de unidades de conservação e preservação ecológica;
III - manter, através de órgãos especializados da Administração Pública, o controle permanente das atividades potencial ou efetivamente poluidoras, de modo a compatibilizá-las com os critérios vigentes de proteção ambiental;
IV - incentivar o estudo e a pesquisa de tecnologias para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais, utilizando nesse sentido os planos e programas regionais ou setoriais de desenvolvimento industrial e agrícola;
V - implantar, nas áreas críticas de poluição, um sistema permanente de acompanhamento dos índices locais de qualidade ambiental;
VI - identificar e informar, aos órgãos e entidades do Sistema Nacional do Meio Ambiente, a existência de áreas degradadas ou ameaçadas de degradação, propondo medidas para sua recuperação; e
VII - orientar a educação, em todos os níveis, para a participação ativa do cidadão e da comunidade na defesa do meio ambiente, cuidando para que os currículos escolares das diversas matérias obrigatórias contemplem o estudo da ecologia.
Art. 3º O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), constituído pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e pelas fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, tem a seguinte estrutura:
I - Órgão Superior: o Conselho de Governo;
II - Órgão Consultivo e Deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama);
III - Órgão Central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República (Semam/PR);
IV - Órgão Executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama);
IV - Órgãos Executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes
V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, as fundações instituídas pelo Poder Público cujas atividades estejam associadas às de proteção da qualidade ambiental ou àquelas de disciplinamento do uso de recursos ambientais, bem assim os órgãos e entidades estaduais responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; e
VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais responsáveis pelo controle e fiscalização das atividades referidas no inciso anterior, nas suas respectivas jurisdições.
A recepção da Lei 6.938/1981 pela Constituição Federal de 1988, sem dúvida, foi fator primordial para a elaboração do Decreto regulamentador nº 99.274/1990, destacando-se que o dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente firmado no art. 225, caput, da Carta Política, açambarcou, por assim dizer, todas as competências dos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA firmadas na lei e, posteriormente, no decreto.
A partir de 1988, então, todas aquelas atribuições legais dos órgãos e entidades públicas se consolidaram, por assim dizer, no dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente e, justamente em razão da fundamentalidade desse dever, passou a ter o seu cumprimento autônomo e imediato, tanto pelo poder público quanto pela coletividade, como melhor ficará compreendido adiante.
2.2. A coletividade
Sendo incontroversa a vasta extensão de atribuições ou responsabilidades do poder público no tocante à defesa e proteção do meio ambiente, exsurge, por outro lado, questão muito importante a se analisar e que diz respeito às possíveis formas de que dispõe a coletividade para dar concretude ao comando constitucional disposto no art. 225, caput. Questiona-se: Há uma limitação de meios e instrumentos para que a coletividade possa cumprir seu dever fundamental, ou não?
A doutrina moderna e reverenciada dos juristas Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, em sua obra Direito Constitucional Ambiental, nos esclarece essa matéria com muita competência e descortino e, discorrendo sobre a fundamentalidade fomal e material do dever de defesa e proteção do meio ambiente e das formas como pode ou deve ser cumprido, lecionam os festejados juristas:[3]
No caso do direito fundamental ao meio ambiente, com base no texto constitucional brasileiro, tais considerações seriam facilmente superadas para a configuração do dever fundamental de proteção ambiental, já que o mesmo se encontra consagrado de forma expressa no caput do art. 225, podendo-se, inclusive, destacar a existência de uma espécie de cláusula geral contida no referido dispositivo no sentido de um dever fundamental geral de proteção do ambiente. Os deveres ecológicos, a partir de tal compreensão, tomam as mais diversas formas, tanto de natureza defensiva (não fazer) quanto prestacional (fazer), de acordo com as exigências de uma tutela ampla e isenta de lacunas (pelo menos, em termos de proteção jurídico-constitucional) do ambiente, inclusive no que diz respeito à sua tutela preventiva, especialmente por meio da aplicação do princípio (e dever!) da precaução. Há, portanto, a partir da força normativa da cláusula geral citada, a possibilidade de caracterização de diversas formas de deveres ecológicos e, nesse sentido, quando não há regulação infraconstitucional prévia expressa sobre determinada matéria ambiental específica, mapeando os deveres ecológicos correspondentes, há, inclusive, apesar da exigência de uma fundamentação robusta e legítima, a possibilidade da sua verificação a partir do caso concreto de violação ao bem jurídico ambiental. Haveria espaço, de acordo com tal entendimento, até mesmo para o reconhecimento jurisprudencial de novas manifestações concretas do dever fundamental de proteção do ambiente, desde que em sintonia com o sistema constitucional (notadamente no que diz com a observância das exigências do Estado de Direito) e se a situação concreta de agressão ao ambiente de fato justifique que tal medida se imponha.
Essa irretocável interpretação teleológica do art. 225, caput, da CF/1988, no nosso entendimento, revela a vontade do constituinte ao incumbir, solidariamente, o poder público e a coletividade do dever de proteção ambiental, sem estabelecer, prima facie, formas para o seu cumprimento, especialmente em relação a essa última, já que no tocante ao primeiro, suas atribuições legais desde a Lei nº 6.938/1981 (art. 6º, incisos I a VI) e reforçadas pelo Dec. nº 99.274/1990 (art. 1º, incisos I a VII e art. 3º, incisos I a VI), estão, como já dito, condensadas na cláusula geral do aludido dispositivo constitucional.
O que os autores acima denominam de deveres ecológicos, à luz da fundamentalidade do art. 225, caput, CF/1988, é em síntese, tudo aquilo que a coletividade deve fazer ou deixar de fazer em prol do meio ambiente ecologicamente equilibrado, revelando-se secundário o modus operandi dessas condutas pois, afinal de contas, o fundamental é a defesa e proteção ambiental.
A solução de conflitos ambientais por mediação extrajudicial, portanto, seguindo essa trilha constitucional onde o dever de proteção é imposto, indistintamente, ao poder público e à coletividade, se advinda da participação efetiva e solidária de ambos com inequívoco propósito protecionista e transgeracional, como quer o art. 225, caput, da CF/1988, está, a nosso ver, em perfeita harmonia com o sistema constitucional.
2.3. O Judiciário, O Ministério Público e a Mediação Extrajudicial
O art. 127 da CF/1988 estabelece que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
O que se entende por função jurisdicional do Estado? O próprio Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, estampa esse conceito em sua página na internet:[4]
“É uma das funções do Estado. A função jurisdicional compete ao Poder Judiciário. A jurisdição como função "expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo" (Cintra, Grinover e Dinamarco).
Não resta dúvida, então, de que no âmbito da jurisdição, ou seja, dos processos que tramitam perante o poder judiciário e que versam sobre questões ambientais, tem o Ministério Público expressa atribuição constitucional de defesa dos chamados direitos sociais indisponíveis (art. 127, CF), gênero de direitos do qual o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é espécie.
Sua intervenção no âmbito da jurisdição, portanto, se verifica na condição de autor de ações civis públicas e ações penais que tenham por objeto a defesa do meio ambiente e como custos legis, em quaisquer outros processos que versem sobre matéria ambiental.
Além disso, fora do âmbito jurisdicional, tem o Ministério Público atribuição legal para promover a defesa do meio ambiente através de instrumentos importantes como o inquérito civil público, procedimentos preparatórios e outros de natureza administrativa, celebração de termos de ajustamento de conduta e, mais recentemente, alguns meios adequados de resolução de conflitos, a exemplo da conciliação e da mediação.
O art. 129, inciso III, da Constituição Federal, reforçando a incumbência do Ministério Público de defesa dos direitos sociais indisponíveis, entre eles o meio ambiente, define como sua função institucional nesse particular, promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do meio ambiente:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
...
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Firmada a ampla competência do Ministério Público para proteger o meio ambiente, judicialmente ou não, por meio dos diversos instrumentos postos à sua disposição para tanto, resta perquirir-se acerca de possíveis ressonâncias dessa atribuição constitucional sobre outras responsabilidades ou atribuições de idêntica matriz constitucional, em relação à defesa e proteção ambiental.
O art. 5º, § 1º, da Constituição, define como de aplicação imediata, portanto, prescindível de regulamentação por qualquer instrumento infraconstitucional (leis, decretos etc), as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, conforme se vê:
‘§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.’
O art. 225, caput, por sua vez, define o direito/dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito/dever fundamental. Sendo assim, nos parece que a regra disposta no art. 5º, § 1º, se aplica ao art. 225, caput, ambos da Constituição Federal, significando que esse último tem aplicação imediata. De forma objetiva, se tem que a incumbência comum atribuída ao poder público e à coletividade de defesa e proteção do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, deve ser exercida de forma imediata com fundamento nessa regra de caráter geral, porém bastante para o seu cumprimento. Diz o art. 225, caput, da CF/1988:
‘Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.’
Imagina-se, assim, que ações concretas executadas pelo poder público, aqui entendido como aqueles órgãos e entidades responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental que integram o SISNAMA (art. 6º, caput, da Lei nº 6.938/1981)[5], em comunhão com a coletividade, ou seja, entidades privadas e particulares, na dicção do Min. Celso de Mello na MC na ADIN 3.540-1/DF), com inequívoca pretensão de defesa e proteção ambiental, estarão cumprindo o dever constitucional imposto na parte final do art. 225, caput, da Constituição Federal.
Sobre aplicação imediata do art. 225, da Cf/1988, transcreve-se trecho da obra Direito Constitucional Ambiental / Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 254.[6]
...O Supremo Tribunal Federal, especialmente no âmbito de voto prolatado pelo Ministro Celso de Mello, destacou o dever de solidariedade projetado a partir do direito fundamental ao ambiente, implicando, para toda a coletividade (ou seja, entidades privadas e particulares) um dever de tutela do meio ambiente. Com efeito, de acordo com o STF, proteção constitucional do ambiente enseja “especial obrigação ─ que incumbe ao Estado e à própria coletividade ─ de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compõem o grupo social.”
Mais à frente, partindo da premissa incontroversa da fundamentalidade material e formal dos deveres fundamentais de proteção do ambiente, reforçam esses mesmos autores a condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF/1988) e de norma de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF/1988)[7]:
Há que considerar, ainda, a partir da perspectiva da fundamentalidade material e formal dos deveres fundamentais de proteção do ambiente, que, no que concerne ao seu núcleo essencial, tais direitos e deveres encontram-se protegidos contra reformas (constitucionais ou legislativas) que objetivem a supressão ou esvaziamento do seu conteúdo. Além disso, eventual distinção no que diz como regime jurídico dos diversos direitos fundamentais (argumentação que, tidas em conta as peculiaridades de cada caso, pode ser em linhas gerais aplicada aos deveres fundamentais), seja qual for a sua sede no texto constitucional, não pode afastar a regra (e o correspondente dever) de aplicação imediata das normas de direitos fundamentais, na linha do que dispõe o § 1º, do art. 5º, da CF/1988, sem prejuízo da sua condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF/1988).
A forma do cumprimento coletivo dessa obrigação, dada a natureza jurídica de norma de aplicação imediata, como já sedimentado, tem importância secundária, na medida em que o que está em jogo é um direito fundamental que precisa ser assegurado, pouco importando os instrumentos utilizados para tanto.
Se por um lado houve por parte do constituinte expressa delimitação ou enumeração de algumas formas ou instrumentos pelos quais o poder público deve cumprir o seu mister constitucional de defesa e proteção do meio ambiente (§ 1º, incisos I a VII, do art. 225), verifica-se, por seu turno, que não houve essa mesma especificação em relação à coletividade.
Não se trata, absolutamente, de omissão ou lacuna do texto constitucional.
Os deveres estatais de proteção ambiental, como se pode ver, devem ser cumpridos, invariavelmente, por meio de instrumentos típicos de comando e controle que lhe são próprios, seja no âmbito legislativo, com a elaboração de normas e padrões, seja no âmbito executivo, através de ações administrativas de fiscalização, monitoramento, licenciamento etc, tudo previsto nos incisos I a VII, do § 1º, do art. 225, da CF/1988.
Já em relação ao campo de atuação da coletividade para cumprir o seu dever de proteção do meio ambiente, não parece ser tarefa simples delimitá-lo, tanto assim que o constituinte não o fez, até mesmo porque sendo, como de fato é, a norma contida no art. 225, caput, da CF/1988 de eficácia plena e aplicação imediata, que irradia seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, não seria necessário e, quiçá, seria até mesmo inapropriado que houvesse esse detalhamento no âmbito constitucional.
Portanto, entende-se amplamente possível e, mais do que isso, exigível ─ na esteira do que dispõe o art. 225, caput, da CF/1988 ─ que soluções de conflitos ambientais construídas conjuntamente, de forma solidária, pelo poder público e coletividade, ocorram, desde que confiram, efetivamente, defesa e proteção ao meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
Dá-se aqui um exemplo prático que confirma de maneira muito clara o acerto da tese defendida: um determinado empreendimento descumpre condicionante de licença ambiental expedida por órgão público e causa algum tipo de degradação ambiental. Através de mediação extrajudicial chega-se a uma solução consensual para o problema com a participação efetiva do poder público, nesse caso representado pelo órgão público licenciador, e da coletividade, representada pela pessoa física ou jurídica privada, comprometendo-se essa última com obrigações que resultarão, concretamente, em defesa e proteção do meio ambiente, operando-se, assim, integral cumprimento do dever fundamental disposto no art. 225, caput, da CF/1988.
Ora, não se concebe justificativa razoável para que essa solução, formal e materialmente íntegra e escorada num preceito constitucional de eficácia plena e aplicação imediata, venha a ser submetida à homologação pelo poder judiciário, após oitiva do Ministério Público, como dispõe o art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, eis que, se a solução foi construída pelos destinatários do dever fundamental (art. 225, caput, da CF1988), estando o poder público regularmente representado por órgão capacitado tecnicamente e com atribuições específicas de defesa e proteção do bem jurídico ambiental, restará apenas a publicidade do ato resultante a fim de validá-lo, juridicamente. Nada mais.
Tal idéia não conflita, em absoluto, com a já comentada essencialidade de atuação do Ministério Público, notadamente, mas não exclusivamente, na seara judicial, em relação à matéria ambiental. Apenas se reafirma a evolução da legislação brasileira desde 1990 (art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985)[8], no tocante a ajustes extrajudiciais diretamente celebrados entre o poder público e o particular visando a proteção do meio ambiente, tendo como pedra angular desse inegável avanço legislativo a própria Constituição Federal, ao imputar a todos, poder público e coletividade, o cumprimento de deveres ecológicos fundamentais.
Poder-se-ia argumentar que, mesmo em casos tais como esse, haveria a obrigatoriedade de homologação judicial e oitiva do Ministério Público para conferir validade jurídica ao desfecho consensual decorrente da vontade autônoma das partes. O fundamento seria a regra estabelecida no art. 3º, da Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação) que diz:
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
Aqui se faz necessário analisar, então, se essa regra insculpida no § 2º, do art. 3º, da Lei nº 13.140/2015 está em conformidade ou não com o art. 225, caput, da CF/1988, por quais motivos, e se deve ou não ser observada e em quais casos, considerando-se ser o dispositivo constitucional revestido de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Efeito claro e consolidado no mundo jurídico da observância desses atributos das normas constitucionais que dispõem sobre direitos/deveres fundamentais ─ eficácia plena e aplicabilidade imediata ─ a exemplo do art. 225, caput, da CF/1988, já é visto há pelo menos, 30 anos, no Brasil, por meio de importante alteração promovida na Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).
Cerca de dois anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, muito provavelmente por força dessa nova ordem constitucional, em especial no tocante ao meio ambiente através do art. 225,incluiu-se o § 6º ao art. 5º, da Lei nº 7.347/1985, conferindo-se competência aos órgãos públicos legitimados à proposição da ação civil pública, para tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais:
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Essa alteração na Lei da Ação Civil Pública foi feita pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, vindo essa alteração, no nosso entendimento, exatamente ao encontro da novel Constituição Federal, especialmente no tocante ao dever fundamental de defesa e proteção ambiental por ela estabelecido no art. 225, caput, e impingido de forma solidária, comum, ao poder público e à coletividade.
A partir de 1990, portanto, com amparo no art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985, e art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988, os órgãos públicos, especialmente aqueles integrantes do SISNAMA (art. 6º, incisos IV, V e VI, da Lei nº 6.938/1981)[9], tiveram suas atribuições administrativas ampliadas com a possibilidade de celebrarem, a partir de então, ajustes com os particulares com vistas à proteção ambiental, de forma autônoma no próprio âmbito administrativo.
Esses compromissos de ajuste de conduta que passaram a ser celebrados entre o poder público (órgãos integrantes do SISNAMA) e a coletividade (pessoas físicas e jurídicas privadas) foram, por assim dizer, o início do cumprimento daquele dever fundamental imposto pelo art. 225, caput, da CF/1988, não significando, absolutamente, que apenas esse instrumento seria capaz de dar concretude ao comando constitucional, reprise-se, de eficácia plena e imediata.
Em artigo versando sobre arbitragem ambiental publicado na Revista Direito Ambiental e Sociedade, Wladimir Passos de Freitas e Silvana Raquel Brendler Colombo discorrem sobre o tema:
“Importante é lembrar, nesta ocasião, que a legislação brasileira permite o uso de instrumentos como a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (previsto na Lei da Ação Civil Pública) e de transação penal às infrações de menor potencial ofensivo para a solução de conflitos ambientais. Nesses casos, os assuntos ambientais estão desvinculados de “uma necessária apreciação estatal em fase não homologatória”, razão pela qual se poderia argumentar, favoravelmente, à utilização de arbitragem em matéria ambiental, respeitadas certas condições.
Em sentido contrário, Pereira afirma que, no compromisso de ajustamento de conduta, “a indisponibilidade do direito não será afetada porque o que será objeto da transação será a maneira de implementação mais rápida do interesse tutelado e ficará prestigiada a instrumentalidade do processo.”[10]
Em 2010, numa percepção clara de que a conciliação e a mediação, como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, já vinham reduzindo a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças, por meio de apropriada disciplina em programas já implementados nos país, instituiu o CNJ a Política Judiciária Nacional do Tratamento de Conflitos de Interesses, por meio da Resolução nº 125/2010.
Esse regramento deu novo fôlego aos procedimentos resolutivos da mediação e conciliação, vindo a ser considerado até mesmo como um verdadeiro marco regulatório, a partir do qual é notório o crescimento do interesse da coletividade por essas formas alternativas de solução de conflitos.
Importa destacar, também, que outros instrumentos similares de composição ingressaram no ordenamento jurídico, a exemplo da recente Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que dispõe sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público e, nesse sentido, incluiu o art. 26 ao Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) nos seguintes termos:
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
O Código de Processo Civil, por sua vez, Lei nº 13.105/2015, introduziu recomendação expressa de estímulo a instrumentos como a conciliação e mediação, conforme preceitua o art. 3º, § 3º:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Salvo melhor entendimento, o que diz a lei é que esses instrumentos de solução alternativa de conflitos devem ser estimulados não só no âmbito judicial, quando já há processo em curso, ainda que em seu início, mas, principalmente, antes da judicialização.
Essa é uma clara percepção do legislador de que a judicialização, cada vez mais, é algo a ser ponderado por toda a sociedade no momento em que se depara com conflitos sociais inerentes à própria existência humana, devendo priorizar e fortalecer em nome da pacificação social, formas menos traumáticas, morosas e muito mais resolutivas, a exemplo da mediação, e reposicionando-se diante do acesso ao judiciário numa ordem diferente àquela que ainda se tem hoje, ou seja, somente o fazendo após esgotados os meios autocompositivos.
Apenas três meses após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, inovando de forma bem incisiva no tocante aos métodos adequados de solução consensual de conflitos, especialmente a conciliação e a mediação, inclusive com regramentos próprios, conforme se vê dos arts. 165 a 175 e 334, ingressou no ordenamento jurídico pátrio a Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação), consolidando, de vez, esse importante instrumento e, mais do que tudo, proporcionando a todos a tão almejada segurança jurídica no tocante aos seus resultados.
Nesse contexto jurídico, então, se percebe ao longo da última década, especialmente, um robusto aparelhamento legal dos métodos adequados de solução de conflitos, cada vez mais com a inserção da coletividade no papel de defensora e protetora do meio ambiente, como impõe a Constituição Federal no afã mesmo de empoderá-la, a exemplo do que já houvera sido feito em relação não só ao Ministério Público (arts. 127 e 129, CF/1988), mas ao poder público em geral, para efetivamente desincumbir-se de seu mister.
Resta saber, assim, se essa equiparação de forças ou competências entre o poder público, na amplitude em que está configurado no art. 225, caput, da CF/1988, e a coletividade, é suficiente para ter-se como juridicamente válida eventual solução de conflito ambiental advinda de mediação extrajudicial, por exemplo, tendo como partes, de um lado, a administração pública representada por um órgão ambiental, e do outro, a coletividade representada por uma pessoa física ou jurídica privada, sem necessidade de homologação judicial e oitiva do Ministério Público, como supostamente haveria de ser por força da regra disposta no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015.
Colocado de outra maneira, seria a essencialidade do Ministério Público à função jurisdicional do Estado e sua incumbência de defesa dos direitos sociais indisponíveis, como prega a Constituição Federal no art. 127, justificativa para a observância da regra insculpida no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015? Ou ainda, essa regra estaria em harmonia com aquela prevista no art. 225, caput, da CF/1988, que, textual e incondicionalmente, impõe ao poder público e à coletividade o dever de defesa e proteção do meio ambiente?
Entendemos que a resposta negativa se impõe a ambos os questionamentos.
Como já dito, as inúmeras e importantes atribuições constitucionais do Ministério Público, especialmente no que diz respeito à defesa e proteção do meio ambiente, associadas aos não menos importantes e efetivos instrumentos postos à sua disposição para o exercício desse múnus público, lhes confere, certamente, papel de protagonismo jurisdicional ou não, como é reconhecido pelas suas variadas atuações voltadas à defesa desse direito fundamental.
O exercício de todas essas atribuições pelo Ministério Público já representa enorme contribuição para o alcance do objetivo comum de todos em relação ao bem jurídico ambiental, sendo absolutamente prescindíveis suas intervenções em outras formas de persecução não jurisdicional desse direito. Apenas para citar um exemplo prático que acontece corriqueiramente, tem-se aqueles compromissos tomados dos interessados de ajuste de suas condutas às exigências legais pelos órgãos ambientais (art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985), sem qualquer participação do parquet como condição para sua validade jurídica.
Se o órgão ambiental pode celebrar esse tipo de ajuste com o particular, no qual há evidentes aspectos transacionais envolvidos sobre o bem jurídico tutelado ─ o meio ambiente ─ desde que sempre em prol desse último e jamais em seu prejuízo, por que não poderia, na mesma esteira de competência e autonomia, compor com a coletividade soluções alternativas para conflitos ambientais, seguindo a mesma cartilha de defesa e proteção?
Um aspecto muito importante que se deve levar em consideração nessa análise é que, as atribuições legais específicas de gestão ambiental conferidas aos órgãos públicos integrantes dos SISNAMA, dotados de quadros técnicos multidisciplinares aptos a imprimir segurança e confiabilidade no tocante ao trato com matéria ambiental, necessariamente presentes nesses ajustes com particulares, por certo serviram de fundamento tanto para que o constituinte firmasse o dever fundamental comum de defesa e proteção do meio ambiente no art. 225, caput, da CF/1988, quanto para que o legislador criasse, em 1990, a possibilidade do art. 5º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública.
Nessa linha de raciocínio, portanto, entende-se que, mesmo que o legislador tenha se valido das atribuições constitucionais e institucionais do Ministério Público em matéria ambiental (arts. 127 e 129, da CF/1988) para condicionar a validade de soluções de conflitos obtidas pela mediação à homologação judicial com o crivo do Ministério Público (art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015) tal regra conflita não só com outras leis mas, também, e fundamentalmente, com a própria Constituição Federal.
Como admitir-se que um órgão ambiental, por exemplo, tenha competência para propor ação civil pública (art. 5º, III e IV, da Lei nº 7.347/1985) e também para tomar compromissos dos interessados de ajuste de suas condutas às exigências legais (art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985), além de celebrar compromissos com interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público (art. 26, da Lei nº 13.655/2018), sem depender de intervenções do Ministério Público, a não ser como fiscal da lei no primeiro caso e, por outro lado, não tenha essa mesma competência para, de forma autônoma e legítima, valer-se de mediação extrajudicial para solucionar conflitos ambientais com particulares?
Cumpre-nos destacar que nenhuma dessas leis citadas que conferem competência à administração pública para celebrar ajustes e compromissos com os administrados, abrangendo um feixe amplo de direitos públicos e sociais (Lei nº 7.347/1985 e Lei nº 13.655/2018), dentre eles o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, estabelece como condição de validade jurídica a interveniência do Ministério Público, antes porém, apenas a publicidade desses atos administrativos.
Fundamentalmente, então, entende-se que o cerne da questão está no fato de o art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015 desvirtuar a natureza jurídica da norma constitucional disposta no art. 225, caput, pretendendo condicionar à homologação judicial com oitiva do Ministério Público, o cumprimento do dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente.
Apenas a título de arremate desse tópico, transcreve-se trecho do artigo intitulado Uma reflexão sobre a autocomposição e indisponibilidade dos direitos do Estado, dos autores Venceslau Tavares Costa Filho, Silvano José Gomes Flumignan e Ana Beatriz Ferreira de Lima Flumignan, em discorrem, brevemente, sobre a questão aqui discutida:[11]
O grande problema é que a ausência de compreensão sobre a possibilidade e utilidade de soluções consensuais para o poder público faz com que se criem empecilhos para a sua utilização nos próprios atos normativos que o autorizam. Isso decorre da ausência de conhecimento ou má compreensão entre os conceitos “indisponibilidade do interesse público” e “autocomposição”.
Um exemplo de texto normativo que cria embaraços é o artigo 3º da Lei 13.140/15. Ele tem o mérito de reconhecer a possibilidade de mediação para direitos indisponíveis. Contudo, confunde indisponibilidade, autocomposição e transação. Esse receio decorrente da não percepção precisa dos conceitos faz com que se exija a homologação judicial e a oitiva do Ministério Público para a mediação que envolva direitos indisponíveis.
A exigência de homologação judicial de forma indiscriminada pode gerar empecilhos para a aplicação da consensualidade para o Poder Público. Esse entendimento não se coaduna com a necessidade prática dos negócios jurídicos processuais, que somente exigem homologação em casos expressos e nem mesmo com as câmaras administrativas de conciliação e mediação, que têm como objeto direitos indisponíveis que admitem autocomposição em aspectos específicos.
Como se vê, a indisponibilidade do direito não significa a impossibilidade de autocomposição, mas pode gerar obstáculos à sua implementação concreta por falta de precisão conceitual e barreiras injustificadas criadas pela própria legislação. Não se quer afirmar que atos de controle não possam ser empregados. Evidentemente, eles deverão estar presentes, mas a adoção indiscriminada da homologação judicial e da oitiva do Ministério Público para todos os casos é um elemento de dificuldade que não se coaduna com o objetivo da legislação processual civil.
2.4. Aplicação imediata do art. 225, caput, da CF/1988
A expressão “....impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, revela comando pleno e de aplicação imediata em face da fundamentalidade do direito envolvido, configurando, a nosso sentir, obstáculo ao seu cumprimento qualquer norma infraconstitucional que o condicione ou limite como aquela contida no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015. Ainda que a pretexto de se tentar conferir talvez maior confiabilidade ou respaldo jurídico a determinada mediação extrajudicial de conflito ambiental, via homologação judicial com oitiva do Ministério Público, estamos convictos de que essa regra, caso aplicada, pode, inclusive, aniquilar a possibilidade de cumprimento do dever fundamental pelos seus responsáveis solidários (poder público e coletividade).
Não se discute que, no caso de mediações judiciais, onde já há processo em curso, a necessidade de homologação pelo juiz com oitiva prévia do Ministério Público é medida que se impõe por duas razões muito simples: primeiro, porque já estando judicializada a questão, qualquer que venha a ser o seu desfecho haverá de ser, necessariamente, por meio de decisão judicial ─ sentença terminativa sem resolução do mérito, sentença definitiva de mérito ou sentença homologatória ─ essa última no caso de mediação judicial.
Em segundo lugar, em se tratando de direito indisponível transacionável e, considerando a essencialidade do Ministério Público para a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa dos interesses sociais indisponíveis (art. 127, CF/1988), a sua intervenção é obrigatória e, aí sim, nesses casos de mediações judiciais de conflitos ambientais, a supramencionada regra da Lei de Mediação haverá de ser seguida, sob pena de invalidade jurídica.
Em resumo, o que se defende aqui é que o dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente atribuído ao poder público e à coletividade por uma cláusula pétrea, de eficácia plena e imediata como é art. 225, caput, da CF/1988, não pode sofrer qualquer tipo de restrição para o seu exercício autônomo e legítimo através de instrumentos extrajudiciais, a exemplo da mediação, ainda que por força de uma regra como essa disposta no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015.
Inclinar-se pela incidência dessa regra no caso do direito/dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente, a nosso sentir contraria a norma constitucional, suprimindo do poder público e da coletividade a competência para resolver de forma autônoma e solidária, conflitos por meio de métodos adequados de solução extrajudicial. Afinal de contas, se a Constituição Federal não condiciona ou limita o cumprimento desse dever fundamental, não cabe ao legislador fazê-lo.
Não por outro motivo é que outras formas de ajustes entre a administração pública e os administrados envolvendo matéria ambiental já vêm sendo largamente utilizadas, sem necessidade de homologação judicial nem tampouco intervenção do Ministério Público, revelando-se a mediação extrajudicial mais um importante método adequado de solução de conflitos, capaz de materializar, reprise-se, a cláusula geral, de eficácia plena e imediata disposta no art. 225, caput, da CF/1988.
Seguindo essa linha de raciocínio, poder-se-ia concluir até mesmo pela existência de um vício de inconstitucionalidade parcial no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, como adiante será explicitado.
O Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade em apenas um determinado sentido da aplicação da lei ou em algum sentido interpretativo, conforme artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal:
Art. 28....
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Quando a inconstitucionalidade se der apenas em relação a alguma interpretação da lei, poderá o STF interpretá-la dessa forma, ou seja, conforme o texto constitucional, afastando aquele sentido interpretativo inconstitucional, sem a necessidade de realizar a expulsão da lei como um todo do ordenamento jurídico.
O Prof. Celso Ribeiro Bastos assim leciona:
Trata-se de uma técnica de interpretação constitucional - que tem sua origem na prática da Corte Constitucional alemã - utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, na qual se declara a inconstitucionalidade parcial da norma sem reduzir o seu texto, ou seja, sem alterar a expressão literal da lei. Normalmente, ela é empregada quando a norma é redigida em linguagem ampla e que abrange várias hipóteses, sendo uma delas inconstitucional. Assim, a lei continua tendo vigência - não se altera a sua expressão literal –, mas o Supremo Tribunal Federal deixa consignado o trecho da norma que é inconstitucional. É dizer, uma das variantes da lei é inconstitucional. Portanto, faz-se possível afirmar que essa técnica de interpretação ocorre, quando – pela redação do texto na qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional – não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar a parte inconstitucional. Impõe-se, então, a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal.[12]
Essa interpretação pelo Supremo Tribunal Federal conforme a Constituição apenas será admitida quando existir um espaço abrangente na lei para decisão do Judiciário. Isso ocorre, por exemplo, quando o Poder Legislativo produz uma lei com diversas possibilidades de interpretação, cabendo ao STF decidir qual seria a significação com o texto constitucional.
Exemplo dessa aplicação ocorreu no julgamento da ADI 1.946, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 14 da EC 20/98 (que instituiu o teto para os benefícios previdenciários do RGPS), excluindo sua aplicação ao salário da licença à gestante a que se refere o artigo 7º, inciso XVIII da referida Carta.
No presente caso, considerando que o art. 225, caput, da CF/1988 impõe o dever fundamental de defesa e proteção do meio ambiente ao poder público, em sentido lato (órgãos e entidades públicas com atribuições de gestão ambiental) e à coletividade (pessoas físicas e jurídicas privadas), devendo o seu cumprimento se dar de forma plena e imediata em razão da natureza jurídica da norma (cláusula pétrea, de eficácia plena e imediata), entende-se que eventuais condicionamentos impostos por normas infraconstitucionais ao cumprimento desse dever serão tidos como inconstitucionais, seguindo a mesma interpretação do STF acerca do art. 14 da EC 20/98.
Parece-nos ser precisamente esse o caso do art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, que, ao condicionar, de forma geral, a validade jurídica de soluções de conflitos sobre direitos indisponíveis transacionáveis por mediação, à homologação judicial com oitiva do Ministério Público, está exorbitando o seu alcance para casos de conflitos ambientais solucionados por mediação extrajudicial.
Seguindo, assim, a interpretação conforme a Constituição Federal sem redução de texto, dada pelo STF à EC nº 20/98, entende-se ser essa mesma a interpretação a ser dada ao art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, ou seja, excluindo sua aplicação aos casos de soluções de conflitos envolvendo matéria ambiental por mediações extrajudiciais, remanescendo a regra em relação aos demais casos.
2.5. Outras considerações sobre a Lei nº 13.140/2015
O enquadramento ou não do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito indisponível que admite transação, para efeito de aplicação da regra do art. 3°, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, envolve alguma discussão doutrinária que, a despeito de não ser, precisamente, esse o objeto do presente artigo, merece algumas breves considerações muito mais como proposição reflexiva do que propriamente como argumento da idéia aqui defendida.
Paulo de Bessa Antunes, por exemplo, entende que o direito ao meio ambiente é, em regra, disponível, sendo a indisponibilidade mera exceção:
O artigo 225 da Constituição Federal é o principal núcleo normativo da proteção ao meio ambiente no direito brasileiro, de sua leitura se pode perceber que a indisponibilidade é uma exceção expressamente definida na própria Lei Fundamental. De fato, pelo § 5º o constituinte originário determinou a indisponibilidade das “terras de- volutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais”. Cuida-se, obviamente, de uma exceção, pois impede que os Estados alienem tais terras ou façam quaisquer transações que importem em sua alienação e dos bens de valor ambiental nelas contemplados, haja vista que imóveis por determinação legal. Por outro lado, em outros pontos do mesmo artigo constitucional, admite-se que se possam suprimir bens de valor ambiental, desde que mediante lei e admite-se, igualmente, que a recuperação ambiental não se faça de forma integral, mas por uma presunção estabelecida por solução técnica.[13]
[...]
Em assim sendo, parece-me bastante claro que as normas e os fatos admitem, expressamente, que o interesse da proteção ao meio ambiente pode ser objeto de acordos de vontade entre as partes.
Admitindo-se essa interpretação do art. 225, da CF/1988, a indagação acerca da aplicação da regra disposta no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, às soluções de conflitos ambientais por mediação extrajudicial, se resolveria sumariamente de forma negativa, ou seja, não sendo considerado o direito ao meio ambiente um direito indisponível, não incidiria, obviamente, a regra de homologação judicial e oitiva do Ministério Público.
Há quem sustente, ainda, que a indisponibilidade do meio ambiente está intrinsecamente associada à idéia de que ninguém, nem poder público nem a coletividade, pode dele dispor no sentido de destruí-lo ou degradá-lo, ou mesmo consentir que o façam; a contrário senso, se atos administrativos típicos do poder público conjugados com outros atos praticados pela coletividade conferem proteção e defesa desse bem jurídico coletivo, indivisível, difuso, não há que se falar em disponibilidade desse bem.
J. J. Calmon de Passos, por seu turno, concebe uma subdivisão dos chamados direitos indisponíveis que, em tese, se aproxima mais da vontade do legislador ao redigir o art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015. Sua classificação de tais direitos como absolutamente ou relativamente indisponíveis, parece convergir com a expressão “direitos indisponíveis que admitam transação”, na medida em que seriam esses últimos precisamente aqueles nominados pelo festejado processualista como relativamente indisponíveis.
Essa vontade do legislador, a propósito, pode ser extraída da própria tramitação do Projeto de Lei nº 7169/2014, ocasião em que o então Deputado Federal Sérgio Zveiter, Relator, em parecer proferido no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, fundamentando-se já naquela época no alto êxito de mediações de conflitos ambientais, sugeriu a redação que tornou-se definitiva do art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015:
Quanto ao caput artigo 3º, vale destacar que há direitos os quais, mesmo indisponíveis, admitem algum nível de transação. Os conflitos envolvendo questões de família, ressalvados os casos de filiação, adoção, poder familiar, e invalidade do matrimônio, ou questões ambientais, são exemplos de direitos, a princípio, indisponíveis, mas que são mediados com altas taxas de êxito e de efetividade. Assim, a alteração promovida no caput permitirá maior abrangência da lei e evitará que experiências já existentes e satisfatórias de mediação sejam desconsideradas.[14]
Prosseguindo com a doutrina do insígne processualista baiano, diz ele:[15]
Todo direito tem um ou mais titulares, sujeito ou sujeitos aos quais se vincula. Normalmente, esse titular disfruta da disponibilidade do direito que lhe é atribuído, vale dizer, pode manifestar livremente sua vontade a respeito do interesse ou vantagem, enfim, do bem que lhe constitui objeto. Direitos há, contudo, que são indisponíveis, de modo absoluto ou relativo. A indisponibilidade é absoluta quando é próprio bem, conteúdo do direito, que se faz insuscetível de disposição, porque de tal modo se vincula ao sujeito que dele é indissociável. Werneck Cortes, no seu bem elaborado estudo, menciona alguns desses direitos. Predomina, entretanto, a categoria dos direitos cuja indisponibilidade é relativa, porque deriva ela dos limites fixados em lei ou em convenção dos interessados, quando esta última seja admitida. Nessa categoria dos direitos relativamente indisponíveis, acreditamos se possa e deva enquadrar, máxime para os efeitos perseguidos pelo art. 351, consequentemente também pelos arts. 302, II e 320, II todo e qualquer direito submetido, para efeito de sua disposição, a controles estatais, quer de natureza administrativa, quer de natureza jurisdicional.
Importante anotar que, acolhida a tese de ser o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito indisponível relativo, ou seja, passível de ser transacionado, ainda que se possa conjecturar sobre a compulsoriedade de aplicação da regra do art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015, transparece-nos que a participação do poder público (administração pública) nesses casos ─ mediações extrajudiciais de conflitos ambientais ─ confere o controle estatal necessário e bastante à validade jurídica dessas soluções consensuais, prescindindo-se da tutela Poder Judiciário e do Ministério Público.
Por último, seguindo a linha da interpretação sistemática do texto normativo contido na Lei nº 13.140/2015, faz-se aqui alguns comentários acerca de dois de seus dispositivos que se aplicam, no nosso entendimento, ao objeto perseguido nesse artigo, que são as mediações extrajudiciais de conflitos ambientais.
O primeiro deles, o art. 20, parágrafo único, inserido na Subseção I, de disposições comuns ao procedimento de mediação, portanto, aplicável à mediação judicial e extrajudicial, estabelece:
Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
Verifica-se, claramente, que o termo final de mediação extrajudicial se constitui em título executivo extrajudicial quando resultante de celebração de acordo, nenhuma providência a mais sendo necessária à sua validade jurídica a não ser, no caso de ser parte a administração pública, a devida publicação do termo em respeito ao princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos (art. 37,caput, da CF/1988).
Essa regra é reforçada, em seguida, pelo art. 32, § 3º, inserido no Capítulo II, que dispõe sobre a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, que diz:
§ 3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.
Em resumo, operando-se a interpretação sistemática, teleológica, da norma constitucional contida no art. 225, caput, da CF/1988 e dos arts. 3º, § 2º, 20, parágrafo único, e 32, § 3º, da Lei nº 13.140/2015, chega-se a conclusão de que soluções de conflitos ambientais obtidas por mediações extrajudiciais em que o poder público esteja regularmente representado e seja assegurada a premissa de defesa e proteção do meio ambiente, são, juridicamente válidas, independentemente de homologação judicial com intervenção do Ministério Público.
3.Considerações Finais
Os métodos adequados de solução de conflitos baseados na autocomposição, a exemplo da mediação, mesmo já dispondo de expressivos instrumentos legais e normativos que estimulam a todos, poder público e coletividade, a deles se utilizarem para solucionar de forma muito mais célere, efetiva e estável os mais diversos conflitos que decorrem da natureza humana e da convivência em sociedade, a bem da verdade, devem passar nos próximos anos por processos de disseminação crescente e consolidação, tornando-se opções cada vez mais sustentáveis, lato sensu, em comparação com outros métodos tradicionais de pacificação social.
O modelo da Justiça Multiportas estabelece um cabedal de possibilidades a todos, posicionando em pé de igualdade as opções pela atividade jurisdicional e pelos métodos adequados de solução de conflitos (mediação, conciliação e arbitragem). Tanto o poder público quanto a coletividade precisam apropriar-se dos conceitos e métodos que envolvem esses últimos a fim de que, de acordo com o tipo de litígio existente, se possa, conscientemente, optar por um ou outro desses importantes instrumentos.
No tocante à utilização da mediação extrajudicial para solução de conflitos envolvendo o bem jurídico ambiental, classificado pela norma constitucional como um direito/dever fundamental e assegurado por cláusula pétrea, de eficácia plena e imediata (art. 225, caput, da CF/1988), entende-se ser esse método não só juridicamente válido na forma como aqui apresentada mas, também, pela enorme convergência existente entre os valores intrínsecos ao meio ambiente e os princípios informadores da mediação, o mais resoluto e sustentável.
O direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e o seu dever correlato são, em si próprios, o maior fundamento aglutinador, convergente, para que as partes envolvidas em conflitos ambientais, especialmente a administração pública e particulares, estabeleçam condições consensuais muito mais efetivas, exeqüíveis e seguras para o cumprimento do dever comum, fundamental, de defesa e proteção ambiental estabelecido no art. 225, caput, da CF/1988. Numa palavra, a higidez do bem jurídico ambiental é, inquestionavelmente, objeto de persecução por todos os envolvidos em conflitos ambientais, independentemente de suas posições e até mesmo de seus interesses mais imediatos e circunstanciais.
Isso nos leva a crer que a mediação extrajudicial, a partir da valorização e respeito de questões cruciais como informalidade, autonomia da vontade das partes, isonomia entre elas, busca do consenso e imparcialidade do mediador, constitui-se em instrumento de eficácia incomparável para a solução de conflitos ambientais, numa perspectiva de resolutividade que pensamos não haver quando a opção é pela judicialização ou até mesmo pela via administrativa, nos moldes em que o processo hodiernamente é conduzido, de forma hermética e inflexível.
Outra vantagem muito importante da mediação extrajudicial de conflitos ambientais diz com a mínima ou até mesmo ausência de carga emocional, subjetiva, idiossincrática, tão comuns nos litígios envolvendo outros direitos tais como o familiar, o patrimonial, o contratual, dentre outros, exatamente pelo fato de se tratar de um direito/dever comum a todos, indistintamente. Essa peculiaridade do conflito ambiental parece ser fator de facilitação para o consenso, justificando ainda mais a busca de soluções por essa via.
Em síntese, firmado o entendimento pela autonomia volitiva e consensual das partes envolvidas em conflitos ambientais e estabelecida a premissa nuclear de defesa e proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tem-se como juridicamente válidas, à luz da regra maior à qual todo o ordenamento jurídico deve observância (art. 225, caput, da CF/1988), soluções advindas de mediações extrajudiciais envolvendo a administração pública e particulares, sendo inaplicável, nesse caso, a regra disposta no art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/2015.
Referências
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Notas
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[1] Sustentabilidade: direito ao futuro / Juarez Freitas. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 61
[2] Art. 5º, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
[3] Direito constitucional ambiental / Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 255
[5] Art 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:
[6] Direito constitucional ambiental / Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 254
[7] Direito constitucional ambiental / Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 256
[8] Art. 5º, § 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
[9] Art. 6º, IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências; V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;
[10] Revista Direito Ambiental e sociedade, v. 7, n. 2, 2017 (p. 7-27)
[11] Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-jan-13/reflexao-autocomposicao-direitos-estado
[12] BASTOS, Celso Ribeiro Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.
[13] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 76.
[14] BRASIL. Câmara dos Deputados (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania). Parecer do Relator nº 1, de 10 de junho de 2014. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1260500&filename=Tramitacao-PL+7169/2014
[15] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. III: arts.270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 408-409.
