Resumo: O presente artigo aborda sobre a figura do empregado hipersuficiente que é uma das alterações significativas da última reforma trabalhista com advento da Lei nº 13.467/2017. Nos termos dos artigos 444, parágrafo único da CLT, o empregado que possuir diploma de nível superior e cumulativamente receber salário, duas vezes igual ou superior ao limite máximo do teto do Regime Geral de Previdência Social poderá negociar ou dispor livremente alguns direitos como, por exemplo, as estipulações elencadas no 611-A, tendo autonomia própria, bastando a sua simples manifestação de vontade. Diante disso é nesse sentido que o presente trabalho será desenvolvido, discutindo se o empregado hipersuficiente é agente diferenciado na negociação trabalhista por ser portador de diploma de nível superior e pelo valor recebido do salário permitindo dispor de alguns direitos. Conclui-se que essa nova modalidade vem de encontro com a inconstitucionalidade dos principais princípios basilares do direito do trabalho.
Palavras-chave: Hipersuficiente. Inconstitucionalidade. Proteção. Artigo 444, parágrafo único, da CLT.
INTRODUÇÃO
Nos primeiros artigos da consolidação das leis do trabalho é extraído o conceito de empregado e empregador na legislação brasileira. Empregado, pessoa física, que trabalha de modo não eventual e exerce suas funções pessoalmente. Empregador, aquele que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Sendo assim, o direito do trabalho foi instituído para regulamentar essas duas relações buscando um equilíbrio entre os dois institutos, dando maior proteção ao empregado, que diante de uma posição menos favorecida possui uma condição de hipossuficiência por ser alvo de atitudes arbitrárias e abusivas pelo empregador.
De forma não muito eficaz, em 1943 foi promulgada a Consolidação das Leis Trabalhista, e também surgiram vários princípios na seara do trabalho, que sempre objetivou proporcionar maior equilíbrio nas relações empregatícias. Diante da mudança social no cenário brasileiro, se viu necessário a reforma trabalhista, até porque a consolidação das leis do trabalho era de um diploma antigo. Dessa forma, foi implementado no Brasil, em 2017, pela Lei 13.467 a reforma trabalhista que trouxe significativas mudanças e diversas lacunas no âmbito jurídico, como, a figura do empregado hipersuficiente (portador de diploma de nível superior e que receba salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social) podendo dispor de determinados direitos, apenas pela simples manifestação de vontade.
O parágrafo único, do artigo 444 da CLT, determina que o empregado hipersuficiente possa negociar livremente alguns direitos como jornada de trabalho, horas extras e banco de horas. Além de todos os direitos que estão no artigo 611-A da CLT, não precisando de intervenção sindical.
O legislador entende que essa nova figura na seara trabalhista possui capacidade negocial afrontando sensivelmente princípios basilares da indisponibilidade e da proteção.
É nesse sentido que será realizado o presente artigo acadêmico, demostrando que a criação de uma figura por determinados requisitos não lhe retira as características de ser considerado hipossuficiente apenas pelo fato de ser bem ou pior remunerado, de ter ou não um diploma de nível superior, deixando de lado a supremacia daquilo que é melhor para o empregado.
Dessa forma, o artigo se divide em três capítulos, observamos:
No capítulo 1, contendo os aspectos sobre o assunto mencionado correlacionando com os importantes princípios da proteção, indisponibilidade e da norma mais favorável.
No capítulo 2, abrangendo-se assuntos da relação de emprego, a saber: a) Como era antes da reforma: O empregado hipossuficiente b) A reforma trabalhista e o empregado hipersuficiente.
Por ultimo e não menos importante o capítulo 3 versará sobre a subordinação ou dependência jurídica como consequência da relação de emprego, e por fim, a inconstitucionalidade.
1. PRINCÍPIOS PRIMORDIAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
O direito do trabalho observando que a parte mais frágil dentro da relação que a envolve é o empregado, tem por principal finalidade proteger o hipossuficiente. Nessa relação o empregado fica em uma posição desproporcional se comparado ao empregador, pois o trabalhador é considerado dependente e economicamente mais vulnerável. No campo trabalhista os princípios são considerados mandamentos nucleares que resguardam os trabalhadores.
Miguel Reale (1986, p.60) conceitua os princípios da seguinte maneira, vejamos:
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.
Os Princípios são apresentados como diretrizes elementares de várias áreas do direito, no âmbito trabalhista não poderiam ser diferente. Eles têm a finalidade de sustentar, orientar e suportar o intérprete e o legislador.
1.1. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Na acepção de Delgado (2017), o princípio da proteção, está consubstanciado ao fato do Direito do Trabalho conter em sua estrutura um vasto campo de tutela, por intermédio de normas, princípios, e até mesmo institutos para dar maior proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia, que é o trabalhador, salvaguardando o contrato de trabalho mais circunspecto, ou seja, equilibrado.
Diante disso, salienta Plá Rodríguez (2000), que no direito comum existe um cuidado para que a igualdade jurídica prevaleça entre as partes, diferentemente acontece no Direito do Trabalho que sempre busca proteger a parte hipossuficiente, objetivando uma proteção, para que haja uma igualdade considerável entre as partes.
Evidencia-se Plá Rodriguez, (2000, p. 85), “O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar a desigualdade”.
De acordo com o autor, Plá Rodriguez, (2000) que acima de tudo o direito do trabalho é uma proteção para os trabalhadores. Essa proteção faz sentido por ter o trabalhador duas especialidades, a primeira se refere ao fato de sua dependência, e a segunda sua subordinação ao empregador por sua dependência econômica.
Em harmonia com, Plá Rodríguez (2000), o princípio da proteção se transforma em outras grandes dimensões importantes:
1.1.1. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL:
quando existir uma pluralidade de norma ao caso concreto, supõe aquela que se mostra mais vantajosa ao trabalhador, ainda que essa suponha uma quebra de hierarquia;
1.1.2. PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO OPERÁRIO:
entre as diversas normas existentes, opta por aquela que seja mais favorável ao empregado; e
1.1.3. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA:
a implementação de cláusulas benéficas somente poderão ser suprimidas caso precedida por outra, posterior, ainda mais benéfica.
Sobre a temática, o autor Delgado (2017) observa-se que a noção de proteção ao trabalhador não se restringe apenas às três dimensões, vai além se manifestando em quase todos, caso contrário, os princípios do Direito do trabalho, sendo possível destacar toda a sua influência, em toda a estrutura jurídico – laboral.
Dessa forma fica evidente que o princípio da proteção possui a característica, o propósito de proteger a parte mais hipossuficiente da relação de emprego que é o trabalhador.
1.2. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO NO PLANO DO DIREITO DO TRABALHO INDIVIDUAL
Com a nova redação dos artigos 444, parágrafo único, e do novo artigo 611-A, ambos da CLT, surgiu o novo princípio do negociado sobre o legislado, onde prevê que o acordo coletivo entre empregado e empregador prevaleça sobre a legislação. O artigo 611-A determina o que poderá ser objeto de negociação mediante acordo coletivo ou convenção coletiva, o artigo 611-B estabelece o que não pode ser objeto de negociação de direitos.
1.3. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Este princípio informa da impossibilidade jurídica da parte hipossuficiente da relação de trabalho impedir, por sua livre manifestação de vontade, renunciar as vantagens e proteções que lhe são garantidas pela norma jurídica e o contrato, uma vez que, sempre haverá primazia das regras jurídicas sobrepondo a vontade das partes. Trata da impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio. A renúncia no ordenamento jurídico brasileiro, no âmbito do trabalho, é um ato unilateral do empregado que leva à supressão de direitos, não sendo, portanto, admitido.
Conforme traduz, Delgado (2017), este princípio retrata a inviolabilidade de o empregado poder dispor por sua simples manifestação de desejo das garantias que lhe são confirmadas pelo sistema jurídico pátrio.
Na opinião de Plá Rodríguez (2000, p. 142) “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”. Uma vez que, com essa renuncia poderá ocasionar graves conseqüências jurídicas e/ou monetária para o trabalhador.
Conseguinte, Plá Rodríguez (2000), informa que no ordenamento comum, onde rege o princípio oposto da renunciabilidade, poderá haver a escolha de privação de alguns direitos, enquanto, ao contrário, no direito do trabalho, não existe tal possibilidade por parte do obreiro.
Com a reforma trabalhista e a implantação da figura do empregado hipersuficiente é possível ver a mitigação do princípio da indisponibilidade, uma vez que surgiu o princípio do negociado sobre o legislado, permitindo a autonomia do trabalhador de dispor de alguns direitos, ou seja, a parte hipossuficiente pode se privar de seus direitos.
2. COMO ERA ANTES DA REFORMA: O EMPREGADO HIPOSSUFICIENTE
Antes da reforma trabalhista não existia essa figura do empregado hipersuficiente, se falava apenas da figura do empregado hipossuficiente que na relação de emprego tem como principal característica, a hipossufiência uma vez que ele é parte vulnerável na relação de emprego.
Nesse passo, contemplam Jorge Neto e Cavalcante (2019), durante determinado período de tempo, o Estado percebe que entre o empregado e o empregador existe uma diferença e que nessa relação o empregado necessita de maior proteção surgindo, assim, a figura do hipossuficiente, que se firmou junto com o princípio da proteção, tema já tratado em capitulo anterior.
É a Constituição Federal de 05.10.1988 que inaugura uma nova página na história dos direitos sociais no Brasil, repercutindo diretamente no direito do trabalho sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. (LEITE, 2018, p.39/40):
Contendo diversos dispositivos versando sobre direitos trabalhistas (individual e coletivo), a Constituição consagra o direito ao trabalho como direito social e o insere no título alusivo aos “Direitos e Garantias Fundamentais”. No art. 7º cataloga os direitos individuais dos trabalhadores rurais e urbanos, sem excluir outros que visem à melhoria de sua condição social. O parágrafo único do mesmo art. 7º, com nova redação dada pela EC 72/13, estendeu à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a implicação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. O art. 8º estabelece a liberdade de associação profissional ou sindical, embora os seus incisos, em manifesta contradição com o caput, mantenham a unicidade sindical, como veremos no Título III. O art. 9º do Texto Constitucional assegura amplamente o direito de greve aos trabalhadores em geral, estendendo tal direito aos servidores públicos civil nos termos de lei regulamentadora.
Para Nascimento (2014, p. 486) "Empregado é a pessoa física que com pessoalidade e ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”.
Delgado (2019, p. 420) "Empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação".
De acordo com o art. 3º da CLT Considera-se “empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Na acepção de Delgado (2019, p.492), "Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação."
Afirma Nascimento (2011, p.668) "Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar, com pessoalidade, serviços continua dos subordinados e assalariados."
Para maior proteção da relação entre empregado e empregador, de modo a estabelecer um equilíbrio entre essas partes, uma vez que elas estão em patamares de desigualdade, por exemplo, o empregador pode fazer uma dispensa imotivada, é que nasce a hipossuficiência do empregado para garantir maior equidade nessa relação.
2.1. A REFORMA TRABALHISTA E O EMPREGADO HIPERSUFICIENTE
Com o advento da Lei 13.467/2017 trouxe umas das criações da reforma trabalhista, que é o empregado Hipersuficiente, tendo previsão no parágrafo único do artigo 444 da CLT, observemos:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Como observado, o parágrafo único inserido no artigo 444 da CLT traz profundas mortificações com relação à faculdade do empregado na livre escolha de seus direitos, ou melhor, de diminuição de seus poderes adquiridos ao longo do tempo.
Conforme, Delgado (2019), tal regra simplesmente hostiliza direitos dos trabalhadores uma vez que não vincula apenas altos executivos, empregados com alto poder dentro de uma empresa, mas simplesmente deixa a mercê profissionais que possuem diploma de nível superior e que recebem salário mensal igual ou elevado ao dobro do limite dos Benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Para Delgado (2019) é visível a segregação de direitos diante da nova categoria, uma vez que a Constituição deixa bem claro que não existe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou até mesmo entre as categorias de profissionais. Como bem acentua o artigo 7º, inciso XXII, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal, essa nova categoria de empregado, está ferindo o princípio da não discriminação, uma vez que o fato de ter um diploma de nível superior e receber duas vezes o teto do Regime Geral de Previdência Social lhe retira direitos, fazendo com que esse tipo de diferenciação faz desandar, ou melhor, recuar direitos que foram difíceis de granjear ao longo da história de lutas em busca de melhores condições de trabalho.
Consoante descreve, Delgado (2019) o parágrafo único do artigo 444 da CLT, traria a ideia de que, sendo o empregado portador de diploma de nível superior e, por assim sendo, mais bem remunerado, tem a capacidade de impor sua vontade na relação empregatícia não ficando de certa forma submetido à subordinação do empregador, o que não é verdade.
O artigo 444, parágrafo único, dá poder ao empregado de negociar livremente com seu empregador os direitos que estão estabelecidos no artigo 611-A da CLT, tento essa escolha do empregado prevalência sobre as normas coletivas. Essa preponderância não está amparada na vontade da lei e, sim, das partes que podem ajustar direitos que não poderiam estar ao livre arbítrio das partes. (ROMAR, 2018, p. 342):
Esse dispositivo, segundo nos parece, viola, além dos princípios albergados nos arts. 1º, III e IV, 3 º, IV, 7º, caput, e XXXII, da CF, o princípio da função socioambiental do contrato de trabalho, pois estabelece odiosa discriminação contra os trabalhadores portadores de diploma de nível superior que percebam salários superiores ao dobro do limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social.
Para o autor Leite (2018), o artigo 611-A vem com a intenção de retirar direitos, podendo reduzi-los ou suprimi-los. O objetivo desse artigo é tornar os empregados múnus publico [2], os trazendo para a esfera privada, e retirar direitos, debilitar, dessa forma, princípios basilares do direito trabalhista, como o princípio da norma mais favorável ao trabalhador e do princípio da indisponibilidade, entre outros já mencionados no capítulo anterior.
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n" 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventual mente concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
Conforme traduz, Romar (2018) é importante ressaltar que esse rol do artigo 611-A é exemplificativo, retirando a previsão do artigo 611-B, que é uma exceção, outras negociações poderão ser feitas entre empregado e empregador.
Sobre o tema, o autor Leite (2018, p. 328) acrescenta:
O chamado modelo “negociado sobre o legislado”, isto é, um novo sistema de hierarquia das fontes em que as cláusulas previstas em convenções ou acordos coletivos prevalecem quando conflitarem com as disposições previstas em lei. É o que se infere do art. 611-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Este dispositivo atrita com os princípios da norma mais favorável e da supremacia do interesse público sobre o particular.
Para a autora Cassar (2017), a reforma atrapalha a intervenção do poder judiciário com relação à negociação coletiva, dificultando as possibilidades de nulidades restringindo a atuação. Foi acolhido o princípio da intervenção mínima na vontade coletiva, fornecendo uma imensa possibilidade e flexibilidade às convenções coletivas.
A criação dessa nova categoria de empregado na legislação trabalhista deixa um vazio muito grande, afinal de contas, existe uma discriminação no que tange a essa categoria por ser um pouco mais remunerada e por ter um diploma de nível superior. Isso não poderia ser característica para afastar a sua vulnerabilidade e hipossuficiência.
