Introdução
Conforme apontado pela doutrina, o instituto do dano moral data do Código de Hamurabi. Evoluindo desde então, modificou o meio de busca pela reparação do dano através da violência física, chegando à compensação financeira, vez que entendeu-se que, muitas vezes, era impossível alcançar o status quo ante.
Hodiernamente, o direito à indenização por dano moral está encontra fundamentação básica no artigo 5º da Constituição Federal, especificamente em seus incisos V e X. Apesar disso, mormente sua aplicabilidade e legitimidade, permanece a controvérsia em relação aos critérios para quantificação desta indenização.
A partir da doutrina e jurisprudências que serão aqui apresentadas, será possível entender o conceito de dano, especificamente, o dano extrapatrimonial, bem como suas nuances, aplicabilidade, princípios e relação com a responsabilidade civil e o dever de indenizar previsto nos arts. 186 e 187 do Código Civil, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [1]
Nesses preceitos fundam-se o estudo e aplicabilidade da responsabilidade civil oriunda de ato ilícito (art. 186) ou do abuso de direito (art.187), esta última hipótese constituindo-se numa novidade em relação ao sistema anterior, mas ambas, ato ilícito e abuso de direito, indissociáveis da ideia de culpa e da responsabilidade subjetiva.
Sobre a obrigação de indenizar constante na responsabilidade civil, o novo Código Civil dispôs no seu art. 927 e parágrafo único:
Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.[2]
Confirma-se, portanto, a partir da leitura do artigo supracitado, a dimensão do dano moral, cuja culpa pode prescindir de comprovação, quando a lei assim dispuser.
Por outro giro, serão analisadas as 11 teses publicadas pelo Superior Tribunal de Justiça que tratam sobre a responsabilidade civil por dano moral, onde há a sistematização de entendimentos da Corte, baseados nos julgados precedentes, donde se extraem a importância da observância da extensão do dano, do bem jurídico a ser protegido, o cabimento de indenização sobre dano estético e sua cumulação com o dano moral; bem como os limites de aplicabilidade da responsabilidade civil sobre o abandono afetivo e para com a pessoa jurídica, ambos cabíveis, porém carentes de comprovação pelo ofendido.
Responsabilidade Civil
O termo responsabilidade é entendido como o caráter ou o estado do que é responsável, ou seja, é o dever de responder o indivíduo sobre os atos por ele praticados ou por terceiro sobre o qual se tenha o dever de guarda.
Na seara do Direito Civil, a responsabilidade é entendida como a obrigação de reparação do dano causado, desde que observados seus pressupostos, conforme leciona Flávio Tartuce[3]:
I. Ato ilícito: conduta humana ilícita, baseada em ato ou omissão, onde o agente pratica ato ilícito – seja por culpa ou dolo – ou deixa de praticar o ato que seria de sua responsabilidade, conforme parâmetros estabelecidos no art. 186 do Código Civil[4];
II. Nexo de Causalidade: que nada mais é que a relação entre o fato gerador do dano e o dano propriamente dito, ou seja, é a relação direta entre o ato ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima;
III. Culpa Genérica do Agente: que é a responsabilidade do agente sobre o dano oriundo de seu ato ou omissão, independentemente de seu grau, seja por negligência, imprudência, imperícia ou até mesmo por dolo; e o
IV. Dano: que é a violação do direito ou prejuízo experimentado pela vítima.
Desta forma, infere-se que na ausência desses pressupostos, não há que se falar em responsabilidade civil ou em reparação de danos. A título elucidativo, mostra-se as fontes da responsabilidade civil, ou seja, de onde ou em virtude de que elas se originam:
I. Descumprimento de obrigação não contratual;
II. Inadimplemento contratual;
III. Inobservância de preceito normativo que regula a vida[5].
O instituto da Responsabilidade Civil subdivide-se em: Contratual, que é o dever de reparação do dano oriundo do descumprimento de uma obrigação contratual; Extracontratual, entendida como a compensação por danos provenientes de uma relação não contraprestacional; e a Fundada na Atividade de Risco, que pressupõe o inadimplemento de uma obrigação fundada no risco da atividade exercida pelo causador do dano, sendo, portanto, uma responsabilidade objetiva, que prescinde da comprovação da culpa genérica, nos termos do artigo 927, § único do Código Civil.[6]
Cabe ressaltar que, ainda que na incorrência de um ato ilícito indenizável, nos moldes do art. 935, do Código Civil[7], a Responsabilidade Civil e a Responsabilidade Penal são institutos completamente distintos, regulados, regulamentados e aplicados a partir de legislações e instâncias independentes, motivo pelo qual não será abordada no presente trabalho.
Dano na Responsabilidade Civil
Dano, lato sensu, é compreendido como toda e qualquer lesão a um bem jurídico, seja ele um bem de natureza patrimonial ou extrapatrimonial – entendido aqui como bem indisponível, como a vida, o corpo, a honra etc. Salienta-se, porém, que em nosso ordenamento, são utilizados diversos verbetes que exprimem o significado do dano, como perda, dano emergente, lucro cessante, perdas e danos e prejuízo.
Para o Direito, tratando-se da possibilidade reparação do dano e sua noção de desvalor, o dano foi sistematizado em dano material ou patrimonial, fundado na perda do patrimônio; e dano moral ou extrapatrimonial, calcado no atentado ao valor da personalidade.
De acordo com o Princípio da Reparação Integral, a reparação do dano busca a compensação ou reequilíbrio patrimonial em virtude da lesão sofrida, recaindo sobre o agente do dano o dever de satisfação, em sua integralidade, de acordo com sua extensão[8], de forma in natura ou com função substitutiva. Neste sentido, destaca-se que o dano não se restringe aos danos individuais, mas contempla também os danos difusos, coletivos, sociais e individuais homogêneos.
Via de regra, a pretensão indenizatória pelo dano sofrido requer tanto a prova de sua materialidade quanto da culpa genérica do agente, cabendo à vítima, portanto, o ônus da prova, vez que, enquanto ofendido pela conduta lesiva de outrem, a este cabe provar que ela ocorreu e que o agente foi, de fato, o causador do dano. Na eventual impossibilidade ou dificuldade da vítima na obtenção do conjunto probatório, esta requererá, em juízo, a inversão do ônus da prova, onde a lei já não lhe socorrer.
Dano Patrimonial ou Material
Conforme explicitado anteriormente, entende-se por dano material, todo prejuízo de ordem patrimonial, tratado entre os arts. 402 e 405 do Código Civil. Assim sendo, o dano patrimonial é toda lesão ao bem jurídico patrimônio, que, para efeitos deste estudo, é caracterizado como o complexo das relações jurídicas[9] de uma pessoa, apreciáveis economicamente. Não obstante, depreende-se que na ideia de patrimônio estão incluídos todos os débitos e créditos, não limitando-se, por conseguinte, aos bens da pessoa.
Para serem indenizados, os danos materiais devem contar com alguns pressupostos que assim os compreendem, ou seja, que os tornem indenizável, quais sejam a certeza e a atualidade. Logo, não há que se falar em dano material indenizável se não é possível a aferição do valor ou se ainda não houve a constatação do dano no espaço temporal.
Como exceção, cabe ressaltar a possibilidade do pedido dos lucros cessantes, que compreendem o dano causado sobre um patrimônio futuro, porém certo, o que lhe permite a quantificação. Sendo assim, dividem-se em Danos Positivos ou Emergentes e Danos Negativos ou Lucros Cessantes.
Cabe ressaltar, no entanto, a possibilidade do pagamento de alimentos indenizatórios ou ressarcitórios decorrentes do dano material infligido, conforme previsto no art. 948, II, do Código Civil.[10] Por outro giro, é salutar sublinhar a distinção entre alimentos indenizatórios e alimentos familiares, como leciona Flávio Tartuce:
Tais alimentos não devem ser confundidos com os alimentos do Direito de Família, motivo pelo qual a jurisprudência tem entendido, com razão, que não cabe prisão pela falta de seu pagamento (ver nesse sentido STJ, REsp 93.948/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. 02.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 79).[11]
Logo, pela inexistência da obrigação familiar, é de entendimento pacificado em doutrina e jurisprudência, que do inadimplemento dos alimentos indenizatórios ou ressarcitórios, não há a possibilidade de prisão do agente do dano.
Como demonstrado, o sujeito passivo do dano material é tanto a vítima direta do dano, bem como seus sucessores[12] ou o possuidor do bem objeto do dano, conforme inteligência do julgamento do STJ no REsp. 5.130-SP, 3ª Turma, j. 08.04.91, rel. Min. Dias Trindade[13], onde se analisava a legitimidade da pessoa que detinha a posse do veículo sinistrado.
Dano Extrapatrimonial ou Moral
Na distinção clássica entre danos patrimoniais e danos morais, observa-se uma forte influência de Immanuel Kant[14], no sentido de que dano patrimonial é todo dano indenizável ou in dene, e dano moral é todo dano que não puder ser restituído, devendo ser, portanto, compensado.
Objeto principal do presente estudo, o dano moral é caracterizado como todo dano de origem extrapatrimonial, ou seja, toda mácula à bens jurídicos não-patrimoniais ou imateriais pela sua própria natureza subjetiva.
Consoante o entendimento majoritário da doutrina, e amparados pela legislação vigente, no âmbito dos danos, distinguem-se, de um lado, os danos patrimoniais, já objeto de explanação, e de outro, os danos morais, que significam, respectivamente, o prejuízo econômico e o sofrimento moral sobre o patrimônio desmaterializado.
Lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.[15]
No âmbito do Direito, Fonseca[16] defende que o dano moral reflete todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio e que, portanto, por não haver possibilidade do status quo ante, ou seja, de que as coisas voltem a ser como eram antes do dano, institui-se uma prestação pecuniária pelo abalo imaterial sofrido. Neste sentido, uma vez atingidos bens jurídicos que tenham preço ou que deles possam se extrair valor monetário, a vítima deverá ser indenizada por danos patrimoniais, e uma vez atingida a dignidade de certo indivíduo, por ser esta impalpável e imensurável, não retornando ao seu estado anterior, o dano será moral, e poderá unicamente ser passível de uma tentativa de compensação[17], nunca ressarcido.
De acordo com Eduardo Zannoni:
Dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de que suporta um dano estético ou a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, já que cada pessoa sente a seu modo. O Direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.[18]
Evidencia-se, portanto, que ainda que haja aparente dano moral nos dissabores, agruras ou aborrecimentos, isso não o configura, de forma que o dano moral atinge a vítima enquanto pessoa e remete ao verdadeiro sofrimento oriundo dessa lesão, seja ela aos direitos inerentes à personalidade[19] e à dignidade humanas, aos direitos políticos, de família ou às causadoras de sofrimento moral ou dor física etc.
Pacificado o entendimento sobre o conceito de dano moral, na Edição de nº 125 da Jurisprudência em Teses[20], publicada pelo Superior Tribunal de Justiça, a corte divulgou 11 teses que versavam sobre a responsabilidade civil por dano moral, extraídas de entendimentos já pacificados e aplicados pela mesma, atualizados com julgados publicado até 26 de abril de 2019. São elas:
1. A fixação do valor devido à título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano.
Utilizando-se do Princípio da Reparação Integral, entendeu a Corte, que o dano moral deve ser indenizado observando-se não somente sua extensão, mas também em quais circunstâncias ele foi afetado e a relevância do bem jurídico a ser tutelado, evitando eventuais arbitrariedades que pudessem ser cometidas pelo julgador, especialmente pelo entendimento da própria corte no sentido de vedar o reexame do quantum indenizatório fixado. Desta forma, primeiro procede-se a busca pela quantificação estabelecida por julgados semelhantes, para depois ser feita a sua adequação ao caso concreto.
2. O dano moral coletivo, aferível in re ipsa, é categoria autônoma de dano relacionado à violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade.
O dano moral in re ipsa é aquele onde, pela dimensão e própria natureza do fato, presume-se o dano moral, que prescinde de comprovação da vítima.
3. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. (Súmula 387/STJ).
Uma vez que o dano moral é aquele que fere a vítima em caráter unicamente subjetivo, enquanto o dano estético é oriundo da lesão à beleza física[21], ou seja, uma deformidade que cause estigma ou conspurcação à vítima, a corte reafirma a legitimidade e a possibilidade da cumulação dos pedidos, pois que entendidos como diferentes bens jurídicos violados.
4. A legitimidade para pleitear a reparação por danos morais é, em regra, do próprio ofendido, no entanto, em certas situações, são colegitimadas também aquelas pessoas que, sendo muito próximas afetivamente à vítima, são atingidas indiretamente pelo evento danoso, reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral reflexo ou em ricochete.
Conforme já explicitado anteriormente, a partir da leitura desta tese, depreende-se que o mero possuidor do bem que foi objeto do evento danoso é parte legítima para pleitear reparação civil, vez que ainda que não seja o proprietário do bem, estava em seu uso no momento da ocorrência do dano.
5. Embora a violação moral atinja apenas os direitos subjetivos do falecido, o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa ad causam para pleitear a reparação dos danos morais suportados pelo de cujus.
Também já tratado no presente trabalho, levando-se em consideração que o ofendido pelo evento danoso faleceu – independentemente se em decorrência deste – seus sucessores possuem legitimidade para pleitear a reparação de danos subjetivos em seu nome, vez que o de cujus já não pode mais fazê-lo.
6. Os sucessores possuem legitimidade para ajuizar ação de reparação de danos morais em decorrência de perseguição, tortura e prisão, sofridos durante a época do regime militar.
Em resposta às agruras vividas durante o regime militar, entendeu a Corte que os sucessores do de cujus vítima de tortura, prisão e/ou perseguição durante o período da ditadura, possuem legitimidade para pleitear em nome deste, a reparação pelos danos morais sofridos, uma vez que não só não poderá fazê-lo em nome próprio, como leva-se em consideração o caráter educativo e punitivo da medida contra os algozes do falecido.
7. O abandono afetivo de filho, em regra, não gera dano moral indenizável, podendo, em hipóteses excepcionais, se comprovada a ocorrência de ilícito civil que ultrapasse o mero dissabor, será reconhecida a existência do dever de indenizar.
Apesar do sofrimento experimentado pelo filho abandonado afetivamente, necessária se faz a comprovação da extensão desse sofrimento, já que, levando-se em consideração a composição moderna de unidade familiar, que comumente é formada pela figura de um dos genitores – geralmente da mãe – e os filhos, a lesão ao direito de afetividade não encontra respaldo legal, devendo ser, portanto, compreendida como mero infortúnio ou dissabor, salvo prova em sentido contrário.
8. Não há responsabilidade por dano moral decorrente de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade.
Em decorrência da tese anterior, nos casos em que há a comprovação do dano moral em virtude do abandono afetivo, o mesmo só será possível a partir do momento em que há o reconhecimento da paternidade, já que há, via de regra, a impossibilidade de abandonar afetivamente um filho que não era sabidamente fruto daquele genitor.
9. O prazo prescricional da pretensão reparatória de abandono afetivo começa a fluir a partir da maioridade do autor
Ainda em decorrência da tese de número 7, assim como toda pretensão de reparação, a compensação pelo abandono afetivo possui prazo prescricional, a diferença primordial entre os prazos não é somente a duração desse lapso temporal, mas também o início de contagem dos prazos – prescricionais e decadenciais –, já que para cada bem jurídico ofendido, haverão diferentes marcos. Neste caso, entende-se contar a partir da maioridade do ofendido já que, a partir deste momento, não recai mais sobre a figura dos genitores os deveres inerentes ao exercício do pátrio poder (poder familiar).
10. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, desde que demonstrada ofensa à sua honra objetiva.
A honra objetiva da pessoa jurídica é entendida como a boa fama ou a repercussão social da honra de uma empresa, portanto, comprovado o dano, pode a pessoa jurídica, na figura do seu representante legal, pleitear reparação moral.
11. A pessoa jurídica de direito público não é titular de direito à indenização por dano moral relacionado à ofensa de sua honra ou imagem, porquanto, tratando-se de direito fundamental, seu titular imediato é o particular e o reconhecimento desse direito ao Estado acarreta a subversão da ordem natural dos direitos fundamentais.
O Estado e, portanto, a pessoa jurídica de direito público, é ente despersonalizado, motivo pelo qual há a impossibilidade jurídica de ofensa à sua honra ou imagem, já que para a configuração do dano moral é indispensável o abalo de direito da personalidade, sendo deste o titular somente o particular ou a pessoa jurídica, desde que comprovada a mácula à sua honra objetiva.
Conforme demonstrado através dos julgados e doutrina aqui apresentados, resta superada a discussão sobre a possibilidade ou não da reparação por dano moral, no entanto, o instituto ainda é razão de controvérsia na doutrina e na jurisprudência no sentido de se buscar uma compensação justa, já que, diferentemente da reparação em virtude do dano material, onde é possível aferir de forma objetiva o valor do dano, no dano moral, pela sua própria natureza subjetiva, a quantificação se torna mais complexa.
Em oposição ao critério tarifário de valoração do dano praticado em outros países, no Brasil, para o cálculo do valor da reparação por danos morais, utiliza-se o sistema aberto ou de arbitramento, onde o juiz possui a competência para fixar o quantum subjetivamente, de forma correspondente à compensação da lesão.
Sobre arbitramento como forma de apuração da reparação por dano moral assevera Cavalieri:
Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral.[22]
Desta forma, infere-se que o arbitramento ainda é a melhor ferramenta para quantificação do valor a ser pago a título compensatório pelo dano moral sofrido, uma vez que o modelo tarifário engessa o judiciário, em especial, a figura do juiz e o impede de fixar compensação que entenda razoável à extensão do dano.
Conclusão
A partir da análise dos dados, julgados e doutrina apresentados neste trabalho, entende-se o conceito de dano moral e sua relação dentro da responsabilidade civil. Compreende-se ainda, que não mais subsiste a discussão sobre a possiblidade de reparação por dano moral, uma vez que essa fora derrogada pela Constituição Federal que, em seu art. 5º, incisos V e X, consagram o referido instituto.
Configuradas lesões e/ou sofrimentos significativos de foro íntimo do indivíduo, aos seus direitos fundamentais e subjetivos, configura-se também o dano moral. Todavia, a dificuldade para se estabelecer sua quantificação, não obstante a falta de critérios objetivos, ainda torna o tema controverso e sem previsão legal expressa.
Corrobora-se, ao final deste artigo, a importância da figura do magistrado quando da observância dos elementos inerentes a cada caso concreto, como extensão do dano, os limites dessa extensão; as condições socioeconômicas das partes, o grau de lesividade da conduta do agente causador do dano e o bem jurídico tutelado.
A partir da leitura e análise das teses publicadas pelo Superior Tribunal de Justiça, firmam-se entendimentos que vêm sendo utilizados pelas cortes do país, no sentido de diminuição da disparidade entre sentenças de julgados semelhantes e/ou análogos, especialmente a partir da recomendação da aplicação do método bifásico, onde, a priori, analisa-se um valor tendo como base um grupo de precedentes semelhantes, para posteriormente analisar as circunstâncias específicas de cada caso concreto.
Conclui-se, portanto, que a reparação pelo dano moral sofrido deve ter um caráter dúplice, tanto compensatório como punitivo-pedagógico, observados os limites entre o valor irrisório arbitrado, de forma a evitar que não seja possível compensar o dano experimentado, e o enriquecimento ilícito, a partir do arbitramento de quantias exorbitantes, que ultrapassam a punição ou a lição que se pretendia como resposta, já que, consoante pacificada doutrina, não basta compensar a vítima pelo dano sofrido, mas sim, educar, ao passo que pune, o causador da ofensa para que, de alguma forma, seja desestimulada sua reincidência.
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