Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. O que é o BPC?; 3. BPC para quem?; 4. Considerações finais; 5. Referências.
1. Considerações iniciais
O ponto de partida do presente artigo envolve a compreensão de que o constitucionalismo compreende um movimento que tem como destaques (a) a ascensão da Constituição do campo meramente político para o campo normativo; e (b) ao mesmo texto constitucional é reconhecida a sua atuação no contexto da Ciência Política, através do regramento da vida em sociedade, e na Economia, por meio da intervenção, em maior ou menor grau, do Estado na economia[1].
O constitucionalismo traça a evolução histórica do texto constitucional, que é visto sob a óptica das mudanças dos paradigmas jurídicos de Antônio Junqueira de Azevedo[2], posto que do paradigma da lei ao paradigma do juiz e deste ao paradigma do caso houve paulatino domínio constitucional sobre as relações intersubjetivas tanto na seara pública quanto privada.
O perfil de Estado nos paradigmas junqueiristas são claros, eis que se destacou[3] a saída de um Estado de cunho liberal e, portanto, absentista, o Estado Mínimo, para um Estado Social, que se baseia em um modelo intervencionista desenvolvido com os direitos econômicos, sociais e culturais e que encontrou um novo olhar no pós-2ª Guerra Mundial, com especial causa as relações internacionais e a definição de escopos comuns entre as sociedades políticas.
No âmbito brasileiro, a redemocratização tardia, ocorrida em meados da década de 1980, fez com que o perfil estatal se envolvesse na definição de diversos programas por meio da Constituição de 1988, sendo que Manoel Gonçalves Ferreira Filho[4] destaca sua originalidade já na ordem estrutural, pondo, ao contrário das Constituições anteriores, as posições jusfundamentais (direitos e garantias) logo no início, antecipando-as, inclusive, em relação à estruturação do Estado Federal brasileiro.
Ademais, o perfil adotado pelo Brasil está na concepção de Dalmo de Abreu Dallari[5] de tratar o Estado como uma entidade político-jurídica que, dentro de certo território e em dado momento temporal, tem como finalidade proporcionar meios materiais para o desenvolvimento integral da personalidade de cada indivíduo, meios para que consigam se projetar material, psíquica e espiritualmente.
Dentro de tal dever geral de possibilitar o desenvolvimento da personalidade estão os direitos sociais, econômicos e culturais, as posições jusfundamentais de segunda geração ou dimensão[6], que envolvem alta carga prestacional estatal, inúmeros deveres de que o Estado e, em algumas áreas, particulares façam algo, p. ex., proporcionem saúde à coletividade mediante a construção de hospitais e, também, através do fornecimento de certos medicamentos.
Ao se falar de segunda geração de direitos fundamentais e Estado de Bem-Estar Social, remete-se, inevitavelmente, à dilatação que o Direito sofreu ao apreciar meios de igualação entre sujeitos desiguais[7]. Exemplifica-se a disparidade que fundou a atuação estatal rumo à promoção da igualdade material a clássica obra de Émile Zolá[8], O Germinal, que retrata a vida de uma família de operários que trabalham em uma mina de carvão, evidenciando-se o poderio econômico como fator de tratamento jurídico.
Depreende-se do contexto da obra literária a compreensão trazida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho[9] acerca da isonomia, pois havia uniformidade jurídica, a lei estava acima de todos, mas o tratamento jurídico era deferido àqueles que ostentavam certas qualidades, dentre elas, como destaca Marcus Orione Gonçalves Correia[10], o controle dos meios de produção.
Para Humberto Ávila[11], a isonomia difere entre igualdade na lei e igualdade diante da lei. Igualdade perante a lei é definida como a lei como instrumento a ser aplicado a todos, sem qualquer diferenciação, independente do seu conteúdo. Já a igualdade diante da lei é definida como o conteúdo voltado à igualação expresso na lei, isto é, a finalidade legal é tornar todos iguais, inclusive, se necessário, por meio de distinções baseadas em fatores extrajurídicos.
No caso, a lógica aviliana aplica-se ao Estado de Bem-Estar Social ante o fato de que a lei era aplicada a todos, mas o conteúdo era voltado à promoção de direitos apenas de alguns, dos titulares de grandes riquezas ou influência política, deixando inúmeros sujeitos desamparados por não conterem relevância econômica ou política. O conteúdo da lei era tão uniforme que possibilitava apenas a uns, e não a todos, o acesso a direitos e garantias[12].
Por meio do que Celso Antônio Bandeira de Mello[13] denomina como discrímen justificado é que se torna evidente que o tratamento jurídico ou igualdade diante da lei tem seu conteúdo definido no Estado Social, posto que por meio da lei é que se tratou os desiguais na medida das suas desigualdades, p. ex., com as ações afirmativas, que nascem das exigências daqueles que eram relegados do plano jurídico instituído no modelo de Estado Mínimo direitos e garantias, e consistem em caminhos menores para que certos grupos até então deixados à margem social possam alcançar o mesmo nível dos que foram, também até então, privilegiados[14].
Além do que ocorrido em relação à legalidade, uma segunda consequência jurídica se atrela ao mínimo existencial, que consiste em uma universalidade composta por direitos subjetivos que se voltam a proporcionar ao seu titular o mínimo para que tenha uma vida digna, isto é, compreende as pré-condições para alguém nos conformes da dignidade humana[15].
Sob a óptica do Estado Transfronteiriço, que se criou a partir dos direitos de terceira dimensão ou geração, o mínimo existencial hodierno é compreendido como reflexo das três gerações ou dimensões de posições jusfundamentais, eis que é, especificamente, um feixe de direitos subjetivos fundamentais que impõem correlatos deveres ao Estado Socioambiental na realização de prestações fundamentais de cunho social, mediante implemento de seguridade social, de educação básica e de acesso à jurisdição, e de cunho ecológico, mediante a garantia de um meio ambiente saudável para que haja vida saudável[16].
Depreende-se que o conteúdo do mínimo essencial envolve alguns dos direitos sociais, a saber, a educação básica e a seguridade social, que é dividida pela Constituição do Brasil em saúde, previdência e assistência social.
Como o Pacto Fundamental brasileiro enuncia, a assistência social está inclusa em um sistema maior, o da seguridade social, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (artigo 194).
Com escólio em Fábio Zambitte Ibrahim[17], seguridade social é uma rede protetiva advinda da somatória de esforços estatais e privados mediante o custeio de todos, inclusive por parte dos beneficiários, voltado a assegurar o mínimo para proporcionar uma vida digna às pessoas carentes, aos trabalhadores e seus dependentes.
Da construção constitucional de seguridade social depreende-se seus três grandes pilares: a saúde, a previdência social e a assistência social. A partir dessa tríade securitária é que nasce a necessidade de qualificar cada um dos componentes, eis que o tratamento jurídico é distinto, bastando analisar que a própria Constituição destina uma seção a cada um: dentro do Capítulo II do Título VIII a Seção II é destinada à saúde, à previdência, Seção III, e à assistência, Seção IV.
Com escólio em Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[18], a seguridade social tem como base assegurar que a determinados riscos sociais sejam conferidos meios de amparo, isto é, que certos infortúnios relacionados, principalmente, à perda da aptidão laboral, não sejam ignorados e, portanto, tenham cobertura estatal no sentido de prover o padrão mínimo de vida digna à alma infortunada.
Por outro lado, os elementos distintivos dizem respeito ao conteúdo da prestação e, também, ao custeio[19]. Extrai-se do artigo 196 da Constituição do Brasil que a saúde é um direito subjetivo fundamental que, independente de contribuição, será prestado universalmente por meio de serviços e produtos (medicamentos, curativos, etc.) voltados à promoção, à proteção ou à recuperação da saúde[20].
De acordo com a doutrina[21], a previdência social, introduzida no sistema jurídico brasileiro com os artigos 201 e seguintes, CRFB, consiste em um regime básico sui generis voltado a amparar seus contribuintes e quem deles dependa mediante prestação pecuniária ou em serviços.
Por último e sob um espectro amplíssimo, depreende-se do artigo 203 da Constituição que a assistência social é o regime que, independente de contribuição de quem se beneficia, se volta a proporcionar um padrão mínimo de vida às pessoas necessitadas, que não têm aptidão de prover seu próprio sustento, mediante prestação pecuniária de um salário mínimo ou serviços[22]. Para Ana Paula de Barcellos[23], a assistência social é o último recurso que o Estado confere aos indivíduos e tem como pressuposto a inaptidão individual de conferir, per si, meios para promover a própria dignidade.
As linhas a seguir tratarão de uma das feições da assistência social, uma dentre as prestações assistenciais promovidas, qual seja, o benefício de prestação continuada, disciplinado pela lei n. 8.742, que trata da do sistema da assistência social como um todo, e pelo Decreto n. 6.214, que se debruça sobre a concessão do benefício em comento.
Logo, as linhas a seguir tratarão do benefício de prestação continuada (BPC), partindo-se de duas perguntas: (i) como o Direito envolve o trabalho com signos, adotar-se-á uma terminologia, respondendo à pergunta ‘’o que é o BPC?’’; e (ii) diante da construção terminológica, parte-se para a resposta a quem titulariza o direito ao BPC, respondendo à pergunta ‘’BPC para quem?’’.
2. O que é o BPC?
Aqui serão utilizados os textos básicos para extração do conceito de benefício de prestação continuada (BPC), não se preocupando com diplomas legais mais específicos que tratam do mesmo tema em relação a determinada categoria. É dizer: o conceito adotado é amplo o suficiente para amoldamento de todos aqueles são tidos como destinatários da benesse em comento.
Consta na Constituição do Brasil que a assistência social será prestada a quem dela precisar, tendo como uma das prestações estatais a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (artigo 203, inciso V).
A lei 8.742 disciplina o enunciado constitucional acima, aqui suscitando uma perspectiva já exposta. Trata-se da conexão do Estado de Bem-Estar Social com a atribuição de pagar o BPC, posto que o texto legal enuncia, em seu artigo 1º, caput, que a assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais.
Apesar do diploma acima repetir o que consta na Constituição, existe uma peculiaridade textual, qual seja, a de que é necessária a prova, que as pessoas que se dizem desamparadas comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (artigo 2º, inciso I, alínea e, lei 8.742).
Depreende-se do texto constitucional e da sua conformação legal que o BPC consiste na pretensão de status constitucional à prestação pecuniária mínima estatal titularizada por pessoa idosa, de 65 anos ou mais, ou com deficiência comprovadamente miserável, aqui entendida como aquele que mostra que não tem aptidão de manter a própria subsistência por si ou por meio dos seus familiares[24].
Por envolver uma necessária coordenação do Estado (= um comportamento da contraparte para que o interesse seja satisfeito), a natureza jurídica do benefício de prestação continuada se amolda à teoria geral do Direito como uma espécie de pretensão, ou seja, o sujeito ativo (= aquele que precisa ser amparado) tem o poder de exigir do ente estatal o atendimento de certo interesse jurídico, este correspondente ao poder de exigir a prestação pecuniária[25].
E mais: como exposto, a assistência social está inserida no plexo de direitos subjetivos fundamentais que formam o mínimo existencial[26]. Portanto, não é uma pretensão infraconstitucional, e sim uma pretensão fundamental (= advinda da Constituição), o que afeta tanto na atividade legislativa quanto na atividade administrativa.
3. BPC para quem?
O texto base brasileiro confere os traços mínimos do BPC a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (artigo 203, inciso V).
A partir do quadro delineado, o plano legal, a lei n. 8.742, dispõe que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (artigo 20).
Tendo em vista que a benesse é concedida, primariamente, pela seara administrativa, o ato infralegal que disciplina a forma como o BPC será processado encontra amparo no Decreto n. 6.214, que explicita que o benefício será devido ao brasileiro, nato ou naturalizado, e às pessoas de nacionalidade portuguesa (artigo 7º).
Manoel Gonçalves Ferreira Filho[27] expõe que a legalidade é um dos pilares do Estado contemporâneo e externa que a legalidade determina que todos se sujeitam à lei, um ato formal constituído no seio da autoridade legislativa. Apesar de o ordenamento legal estar inserido no ordenamento jurídico, a lei tem papel importante como instrumento ordenador da vida social e conformador dos ditames constitucionais.
A acepção de legalidade suscitada é ampliada e, inevitavelmente, remete à distinção entre Lei em sentido amplo e lei em sentido estrito[28]. Em sua acepção ampla, Lei (com a letra L maiúscula) significa todo instrumento normativo emanado da autoridade estatal que cria, modifica ou extingue direitos e deveres[29].
A partir dessas premissas é que se depreende a atividade administrativa de concessão do BPC, posto que a função administrativa, diretamente ou por meio de entidades com destinação específica, está submisso à aplicação da Lei, de todas as emanações normativas, isto é, deve obedecer aos instrumentos legislativos, executivos e judiciários.
Aliando a questão das fontes normativas brasileiras com a legalidade, o Administrador Público tem um evidente conflito entre diplomas de esferas políticas distintas: de um lado, a Constituição e a lei n. 8.742 determinam que pessoas serão amparadas por meio do benefício de prestação continuada, trazem a esfera de materialidade da categoria (quem recebe); de outro lado, o Decreto n. 6.214 determina que apenas pessoas com certa nacionalidade, brasileira e portuguesa, serão administrativamente tuteladas, trazendo a esfera procedimental do BPC (como receber).
Em suma, o conflito normativo está na seguinte indagação: quem tem direito ao benefício de prestação continuada?
Existe um conflito normativo entre as normas que estabelecem a substancialidade do BPC com a norma que dispõe sobre a formalidade do mesmo benefício. A partir da situação de contraposição é que se extraem duas ópticas interpretativas, sendo que ambas têm enfoque nos critérios de solução de antinomias.
A primeira visão liga-se ao critério da cronologia, que estabelece que a lei posterior tira para si o campo de incidência total ou parcial da lei anterior (lex posterior derogat lex priori). Analisando os três diplomas envolvidos, conclui-se que aquele que é mais recente – de acordo com esta primeira visão – deve prevalecer sobre as que lhe antecederam. Apesar das lições de Norberto Bobbio[30] envolverem leis, deve-se entender, ante a imensidão instrumental normativa, que outros tipos normativos também aceitam o uso dos critérios de solução de antinomia aparente.
A segunda visão liga-se aos critérios da hierarquia e da especialidade, que enunciam, respectivamente, que a lei superior subtrai o campo de incidência, total ou parcialmente, da lei inferior (lex superior derogat lex inferiori), e que a lei especial subtrai para si o campo de incidência, total ou parcialmente, da lei geral (lex specialis derogat lex generali)[31]. A resposta obtida dessa segunda vista é que pessoas com nacionalidade brasileira ou estrangeira, estas residentes no país, têm o direito ao BPC.
Das duas visões, a segunda faz mais sentido por três razões: (i) uma de ordem hierárquica; (ii) uma de ordem hermenêutica; e (iii) uma de ordem política. A questão de ordem hierárquica remete ao critério da superioridade hierárquica, que faz com que, no caso apresentado, a Constituição e a lei n. 8.742 prevaleçam sobre o Decreto 6.214.
O ordenamento constitucional brasileiro tem raízes no modelo romano-germânico (civil law) e desenvolve uma cadeia hierárquico-normativa na qual a Constituição é o fundamento de validade de todos os demais atos jurídicos dentro do sistema, as leis, os decretos, os contratos, todos têm no texto constitucional, direta ou indiretamente, os requisitos de validade[32].
E mais: além da deferência constitucional, o Decreto é ato de regime juspublicista infralegal, isto é, sua carga de constitutividade de direitos e deveres é ínfima em relação ao texto a que deve deferência, a lei, que tem papel de protagonismo em não apenas criar direitos e deveres, mas também em disciplinar as normas constitucionais[33]. É dizer: o legislador regulamenta a Constituição, o que ocorre, essencialmente, por meio de lei, e não o administrador, que, na verdade, encontra-se em plano de executor das medidas legislativas e judiciárias.
Como exposto por Jorge Miranda[34], os atos infralegais devem obediência, sim, à Constituição, mas, também, devem se referir de forma imediata à lei e, portanto, não podem ir além do que estabelecido no texto legal, sob pena de ilegalidade do ato regulamentar (no caso brasileiro em comento, do Decreto emanado do Poder Executivo).
A razão de cunho hermenêutico desdobra-se em três, quais sejam, (a) o critério da especialidade; (b) a compreensão sistemática; e (c) a aplicação do princípio da igualdade.
Das lições de Norberto Bobbio[35] extrai-se que o critério da especialidade diz respeito ao grau de proximidade entre questão disciplinada e os instrumentos jurídicos que a ela se reportam, conceituando como que a lei especial subtrai o campo de incidência, total ou parcialmente, da lei geral (lex specialis derogat generali).
A partir da ilação sobre especialidade é que se vê o predomínio da Constituição e da lei n. 8.742 sobre o Decreto n. 6.214, eis que a indagação feita envolve quem titulariza o direito fundamental ao BPC, e não como é deferida tal benesse. Trata-se de abordagem do aspecto substancial do BPC, especificamente sobre a parte que pleiteia ao Estado o amparo pecuniário.
O segundo desdobramento remete à compreensão de que o Direito brasileiro é um sistema, segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior[36], um conjunto de normas hierarquicamente dispostas, um repertório de normas que está estruturado em graus hierárquicos que estabelecem os requisitos de validade que as normas inferiores devem seguir para que integrem o sistema.
Aliando o critério hierárquico à interpretação sistemática, Juarez Freitas[37] conceitua a segunda como a operação por meio da qual o operador do Direito conduz a solução das antinomias e atribui adequado significado aos enunciados normativos para o caso concreto mediante a fixação do conteúdo e dos limites por meio da hierarquização e da problematização das normas extraídas.
Sob a óptica do que Friedrich Carl Freiherr von Savigny[38] denomina como elemento hermenêutico – e não um método de interpretação propriamente dito -, o sistema jurídico brasileiro parte da interpretação literal e desenvolve-se nos demais elementos (histórico, lógico, sistemático) para responder que o predomínio é da Constituição e da lei n. 8.742, que enunciam pessoas no sentido de que brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil que se encontram em situação de miserabilidade têm o direito à benesse assistencial, desde que, obviamente, sejam pessoas com deficiência ou idosos acima de certa idade.
Tanto o ponto de vista hierárquico quanto o hermenêutico remetem ao artigo 5º da Constituição do Brasil, cujo caput enuncia que ‘’Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’’ (sem grifos no original).
Com exceção das diferenciações que o próprio Constituinte fez no seu bojo, o Pacto da Primavera é claro que o tratamento legislativo deve ser o mesmo em relação aos brasileiros e aos não-brasileiros, em especial no que diz respeito às posições jusfundamentais. Em um país extremamente miscigenado, heterogêneo em culturas e etnias, a deferência aos estrangeiros que residem no país significa uma perpetuação do próprio histórico brasileiro de receber e tratar muito bem aqueles que vêm de fora.
O texto da lei n. 8.742 caminhou bem ao estabelecer que pessoa com deficiência ou idosa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais têm o direito ao BPC, eis que dentro da categoria pessoas se subsumem tanto as nacionais quanto as estrangeiras residentes em terrae brazilis.
Outrossim, além da prevalência da interpretação conforme a Constituição e da força normativa da Constituição, postulados constitucionais a que está adstrito todo e qualquer aplicador do Direito brasileiro[39], incide o princípio da isonomia. Explica-se.
A textualidade da Constituição é clara no sentido de que a igualdade é direito de todos, brasileiros ou não (estes residentes em solo brasileiro), o que remete aos três elementos da norma-princípio em comento: de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello[40], o fator de diferenciação tem de ser analisado em si, a análise da via eleita pelo Estado como fator de discriminação, uma segunda etapa envolve a relação in abstracto desse fator com a razão, sob a óptica do tratamento jurídico pertinente, e, por fim, a terceira etapa envolve a relação do fator de discrímen com os interesses jurídicos constitucionalmente tutelados.
Em relação à análise trifásica da isonomia, a medida diferenciadora adotada pelo Decreto n. 6.214 (= deferir, administrativamente, o BPC apenas a brasileiros e portugueses residentes no Brasil) não passaria pela terceira e última etapa, eis que o citado artigo 5º do Texto Maior brasileiro é expresso ao afirmar que um dos interesses que o Poder Público – aqui a função administrativa – deve resguardar é a igualdade de tratamento, particularmente quanto aos direitos e garantias fundamentais.
Como afirmado anteriormente, a assistência social, direito subjetivo no qual está inserido o benefício de prestação continuada, está no núcleo fundamental da dignidade, o mínimo existencial, e, portanto, envolve o que essencial para que toda e qualquer pessoa tenha uma vida digna, independentemente de nacionalidade[41].
Por tratar de um direito fundamental, Humberto Ávila[42] é categórico ao afirmar que tanto o legislador quanto o administrador sofrem diversas restrições quando os papéis por eles desempenhados envolvam posições jusfundamentais, suscitando que o regramento geral que envolve tal gênero jurídico é da igualdade, havendo desigualações pontuais e expressas na Constituição, diferenciações estas que não abrangem o benefício de prestação continuada.
Consagrando a igualdade no guarda-chuva assistencial, a lei n. 8.742 externa em seu artigo 4º, inciso IV, que um dos princípios regedores da assistência social é o da ‘’igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais’’ (sem grifos no original).
A razão de ordem política envolve a atividade estatal no plano externo e suas consequências no território da soberania, especialmente por meio de diplomas normativos editados.
As bases gerais de atuação brasileira em militar pelos direitos essenciais à vida digna em prol de todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, constam no texto constitucional, que rege as relações internacionais nas quais o Brasil consta como figurante e estabelece como norma-princípio a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II).
Fundado no estado ideal acima é que atos internacionais foram constituídos, assim como diplomas normativos foram editados nos ordenamentos estatais, tudo visando a efetividade de medidas que confiram amparo aos estrangeiros que estão em situação de debilidade financeira.
No que diz respeito aos tratados internacionais, os efeitos do pós-2ª Guerra Mundial resultaram na criação de uma entidade de vocação universal, a Organização das Nações Unidas (ONU), cujo texto normativo fundamental, a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH), de 1946, tem como uma de suas premissas-base a promoção da vida plena mediante o combate da miséria que toda e qualquer pessoa sofra (Preâmbulo).
Partindo da acepção da erradicação da miséria é que o artigo 25 da DUDH pode ser associado à assistência social, e, portanto, ao BPC, ao enunciar que toda pessoa tem direito a um nível digno de vida e tem direito à segurança em casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade (artigo 25).
A Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil foi signatário e absorveu a seu ordenamento interno a partir do Decreto Legislativo n. 27, de 1992, preceituando que os Estados-membros devem garantir o pleno exercício a toda pessoa sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social (artigo 1).
Voltando-se aos direitos de segunda dimensão, os de cunho social, econômico e cultural, celebrou-se o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, absorvido pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226, de 1991, cujo artigo 11 estabelece que aos Estados signatários incumbe promover o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família.
Com relação às pessoas com deficiência há texto internacional do qual o Brasil é um dos negociantes, qual seja, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CIDPD), ingressa no sistema nacional pelo Decreto Legislativo n. 186, de 2008, e que foi a primeira convenção sobre direitos humanos que seguiu o rito contido no artigo 5º, parág. 3º da Constituição do Brasil, ganhando, assim, status de emenda constitucional.
De acordo com o artigo 28, item 2, alínea c, da CIDPD, aos Estados Partes tomarão medidas necessárias para assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso.
Como resultado dos compromissos internacionais exemplificados anteriormente, o Brasil editou a lei n. 13.445, a lei de migração, que determina ao Estado brasileiro conferir amparo assistencial ao estrangeiro em solo brasileiro, conforme o texto contido no artigo 4º, inciso VIII, que defere ao chamado migrante (= estrangeiro) ‘’no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social, nos termos da lei, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória’’ (sem grifo no original).
As três razões acima ficam evidentes em aresto do Supremo Tribunal Federal (RE n. 587.970/SP), que apreciou caso no qual uma cidadã italiana, residente há mais de cinco décadas no Brasil, com filhos e filhas, netos e netas brasileiros, teve o pleito administrativo indeferido pela autarquia federal, sob o pretexto de que o Decreto 6.214/2007 restringe a concessão apenas a brasileiros e portugueses.
Depreende-se dos fundamentos expostos pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux as três ordens citadas: o primeiro suscita a superioridade constitucional em relação aos atos da ordem estatal brasileira, a qual deve ser compreendida a partir do conteúdo contido no texto da Constituição (no caso, a igualdade e a universalidade da seguridade social); o segundo tratou do conceito de estrangeiro e partiu do caput do artigo 5º CRFB para dizer que existe não apenas igualdade entre os brasileiros e estrangeiros frente a seguridade social, mas uma base de solidariedade que acoberta a todos, independentemente de cidadania. Ambos apontaram a superveniência da lei de migração, produto de compromissos internacionais, como reforço não apenas à legalidade, mas à conformidade com o tratamento digno aos nacionais e não nacionais.
4. Considerações finais
Como base conceitual a ser trabalhada, o benefício da prestação continuada ficou definido como a pretensão de status constitucional à prestação pecuniária mínima estatal titularizada por pessoa idosa, de 65 anos ou mais, ou com deficiência comprovadamente miserável, aqui entendida como aquele que mostra que não tem aptidão de manter a própria subsistência por si ou por meio dos seus familiares.
Da acepção acima é que se partiu para o cerne do artigo, a saber, os estrangeiros, porquanto a Constituição e a lei 8.742 dispõem de forma genérica sobre a pessoa, enquanto o Decreto Executivo 6.214/2007 restringe a concessão apenas a brasileiros e portugueses, afastando as pessoas de origens não portuguesas.
De forma a superar a antinomia acima é que se desenvolveram três razões para que o BPC fosse estendido a todo e qualquer estrangeiro: uma de ordem hierárquica, uma de ordem hermenêutica e uma última de ordem política. A questão de ordem hierárquica remete ao critério da superioridade hierárquica, que faz com que, no caso apresentado, a Constituição e a lei n. 8.742 prevaleçam sobre o Decreto 6.214. Logo, por esse critério deve ser entendido que o estrangeiro de qualquer cidadania tem direito de obter a benesse assistencial pela via administrativa.
A razão de cunho hermenêutico desdobra-se em três, quais sejam, (a) o critério da especialidade; (b) a compreensão sistemática; e (c) a aplicação do princípio da igualdade. Sobre especialidade é há predomínio da Constituição e da lei n. 8.742 sobre o Decreto n. 6.214, eis que a indagação feita envolve quem titulariza o direito fundamental ao BPC (tratado pelos textos constitucional e legal), e não como (tratado pelo ato infralegal) é deferida tal benesse.
Em relação à compreensão sistêmica, o sistema jurídico brasileiro parte da interpretação literal e desenvolve-se nos demais elementos (histórico, lógico, sistemático) para responder que o predomínio é da Constituição e da lei n. 8.742, que enunciam pessoas no sentido de que brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil que se encontram em situação de miserabilidade têm o direito à benesse assistencial, desde que, obviamente, sejam pessoas com deficiência ou idosos acima de certa idade.
Sobre a igualdade, a Carta da Primavera e a lei 8.742 são claras no sentido de que a igualdade é direito de todos, brasileiros ou não (estes residentes em solo brasileiro), o que determina à esfera administrativa (e também às funções judicial e legislativa) que considerem o benefício de prestação continuada em relação a todas as pessoas necessitadas.
Como última razão, a de ordem política envolve a atividade estatal no plano externo e suas consequências no território da soberania, especialmente por meio de diplomas normativos editados. As bases gerais de atuação brasileira pelos direitos essenciais à vida digna em prol de todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, constam no texto constitucional, que rege as relações internacionais nas quais o Brasil consta como figurante e estabelece como norma-princípio a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II).
Fundado no estado ideal acima é que atos internacionais foram constituídos, assim como diplomas normativos foram editados nos ordenamentos estatais, tudo visando a efetividade de medidas que confiram amparo aos estrangeiros que estão em situação de debilidade financeira.
Os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil quanto à defesa dos direitos humanos nutrem um sentido de igualdade quanto à tutela da pessoa, a qual pode ser cidadão ou não cidadão brasileira. Um dos resultados de tais atos internacionais é a lei n. 13.445, a lei de migração, que determina ao Estado brasileiro o dever de amparo assistencial ao estrangeiro em solo brasileiro, inclusive no que diz respeito à assistência social.
Logo, predomina a compreensão de que o benefício de prestação continuada compreende pessoa de qualquer cidadania, desde que seja idosa com 65 anos ou mais, ou pessoa com deficiência, posto que há questões hierárquicas, que envolvem a supremacia da Constituição e da lei sobre os atos regulamentares expedidos pelo Executivo, questões hermenêuticas, que compreendem um entendimento sistemático de predomínio da igualdade constitucional entre pessoas nacionais e estrangeiras quanto aos direitos fundamentais, e questões de ordem internacional, que remetem aos diversos atos internacionais que fazem o Brasil assumir o compromisso de conferir o mínimo para que o estrangeiro tenha vida digna.
5. Referências
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