3. A AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MATERNIDADE
A Constituição Federal inclui a proteção à maternidade dentro dos Direitos Sociais que são garantidos a mulher de forma a preservar o desenvolvimento do feto, o artigo 6º da Carta Magna dispõe:
Artigo 6º, São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 2011).
A proteção à maternidade deverá ser atendida pela previdência social, sendo um dos objetos da assistência social nos termos dos artigos 201, inciso II e 203, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Assim dispõe tais artigos:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (LENZA, Pedro).
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 8º, §10 dispõe o seguinte:
Art. 8º. É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.
§ 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. (BRASIL, 2011).
Diante disso, ainda dentro dos direitos sociais, tem-se o direito à saúde, tanto da mulher, quanto do seu bebê e que devem ser garantidos os cuidados médicos e de assistência. A Carta Magna tem a seguinte previsão em seus artigos 196 e 197:
Artigo 196, A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Artigo 197, São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL, 2011).
É importante salientar que os direitos sociais previstos na Constituição Federal deveriam ser tratados como direitos delas e não concedidos na maioria de suas vezes como benefício. (LASALA, Gregório).
3.1. Conceito
A maternidade no cárcere visa analisar os direitos e garantias, além dos desafios enfrentados pelas mulheres que estão privadas de liberdade (CARVALHO, 2018).
A maternidade no cárcere tem diversas maneiras de ser analisada, pois além daquelas mulheres que tem filho menor de idade fora da prisão, a mulher que já entra na prisão grávida ou aquela que engravida lá dentro e, aquelas mulheres que está com o filho recém-nascido, em todas essas hipóteses a mulher tem que lidar com as consequências de afastamento. (RONCHI, 2018).
3.2. O Acompanhamento médico na gestação e pós-parto
O direito a saúde é garantido pela Constituição Federal de 1988 estando ou não as pessoas privadas de sua liberdade, além de ter previsão na Lei 8.080/1990 que regula o SUS e pela Lei 7.210/1984 de Execução Penal. (PNSSP, 2014).
Os cuidados com a gestação tanto no pré-natal, quanto no pós-parto exigem uma atenção especial. É muito importante o acompanhamento médico em cada mês da gestação e a realização de exames periódicos no pré-natal para diagnosticar qualquer problema de saúde da mãe e do bebê. (PNSSP, 2014).
O artigo 14, § 3º da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) estabelece que:
Artigo 14, A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
(...) §3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (BRASIL, 2011).
Conforme o artigo 8º, § 4º da Lei nº 8.069 Estatuto da Criança e do Adolescente, tem a seguinte previsão:
Art. 8º, É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.
(...) § 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (BRASIL, 2011).
O sistema prisional no Brasil é precário e a falta de atendimento à saúde é um dos problemas mais graves vividos por quem está privado de sua liberdade. O fato de essas mulheres estarem presas as impossibilita de buscar pelos próprios meios de atendimento a saúde, além daquele em que fica adstrita. (PNAISP, 2014).
O Estado deve garantir os tratamentos de saúde para todas as mulheres privadas de sua liberdade, tendo em vista que estão sobre sua custódia, é dever de cuidar da higiene pessoal, da nutrição e da saúde da mãe encarcerada, necessidades fundamentais para o bom desenvolvimento do bebê. (SANTOS, 2016),
Assim, o Estado também deve garantir todo bem estar físico e social da mãe e da criança, para evitar problemas futuros para ambos. (SANTOS, 2016),
A regra 23, que tem previsão nas Regras Mínimas para tratamento de Prisioneiros, da organização das Nações Unidas (ONU) faz a seguinte menção:
(...) Nos estabelecimentos prisionais para mulheres devem existir instalações especiais para o tratamento de presas grávidas, das que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes. Desde que seja possível, deverão ser tomadas medidas para que o parto ocorra em um hospital civil. Se a criança nascer num estabelecimento prisional, tal fato não deverá constar no seu registro de nascimento.
O período gestacional da mulher presa e o seu pós-parto merecem muita atenção e cuidados especiais, devendo ser observada todas as garantias previstas em Lei, além de todos os direitos essenciais para a dignidade da pessoa humana.
3.3. O Momento do parto
No Brasil, no período em que a mulher esta grávida ela deve ser vinculada a uma maternidade onde vai ocorrer o parto, nos termos da Lei 11.634/2007, que tem como objetivo que essa mulher se familiarize com o local e os profissionais da saúde. Mas ocorre que as presidiárias gestantes não se beneficiam desse direito. (LEAL, Maria, 2016)
As prisioneiras não podem mais dar à luz algemadas é uma condição basilar de valorização de sua dignidade. A 65ª Assembléia da Organização das Nações Unidas (ONU) regulou normas internacionais para tratamentos de mulheres encarceradas, chamada de Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok) que dispõe: “Não se utilizarão meios de coerção no caso das mulheres que estejam por dar a luz nem durante o parto nem no período imediatamente posterior”.
O Supremo Tribunal Federal através da súmula Vinculante 11 consolidou a jurisprudência que:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Dessa forma, devem ser oferecidas condições mínimas de dignidade para a gestante privada de liberdade. O fato de ser algemada no momento do parto é desrespeitoso com a mãe e com o bebê que vai nascer.
3.4. Do direito ao registro de nascimento
O direito de ter o registro do nome ao nascer é um direito fundamental de todas as pessoas. A importância de se ter um registro do nome que é garantido pela Convenção de direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (artigo 18) e pela Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas em seu artigo 7º dispõe:
Artigo 7ª, a criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles. (Cartilha mães no cárcere, 2018)
A Lei nº 6.015/1973 Lei de Registros Públicos em seu artigo 50 regulamenta sobre o registro de nascimento para constituição de cidadania:
Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. (BRASIL, 2011)
É muito importante o registro da criança ao nascer, ter um nome e um sobrenome estabelece um vínculo com os membros da família. Além disso, estudos apontam que no Brasil, mais de 700 mil crianças não tem a paternidade declarada na Certidão de Nascimento. (Cartilha mães no cárcere, 2018).
Outro fator observado, são as mulheres gestantes estrangeiras presas no Brasil, além de passar pela dificuldade do idioma falado tem a diferença de culturas. Para essas mulheres, são garantidos os mesmos direitos das brasileiras, inclusive, os filhos que nascem no território adquirem a cidadania brasileira, garantido conforme Constituição Federal em seu artigo 12, inciso I, alínea b, o Registro de Nascimento em território nacional. (Cartilha mães no cárcere, 2018).
Os profissionais dos estabelecimentos prisionais devem garantir que esse direito ao registro do nome seja efetivado e seja realizado da forma mais rápida.
3.5. Do direito à amamentação
Toda criança que nasce tem o direito de ser amamentada. É essencial para o seu desenvolvimento e, em se tratando de mulheres encarceradas, esse direito é regulado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso L: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. (BRASIL, 2011).
Também devem ser disponibilizadas para essas mães condições adequadas para aleitamento, conforme o artigo 9° da Lei 8069/90 Lei do Estatuto da Criança e do Adolescente:
O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
§ 1º. Os profissionais das unidades primárias de saúde desenvolverão ações sistemáticas, individuais ou coletivas, visando ao planejamento, à implementação e à avaliação de ações de promoção, proteção e apoio ao aleitamento materno e à alimentação complementar saudável, de forma contínua. (BRASIL, 2011).
As Regras mínimas para o Tratamento de Mulheres Presas - ONU/2010, segundo a ONU regula que não se pode impedir que as presas amamentem seus filhos, a menos que haja razões médicas concretas para tal. (ONU, 2011).
O aleitamento materno é muito importante para a criança e para a mãe. É o momento onde se criam os laços de afeto entre a mãe e seu filho, esse momento desenvolve o psicossocial e afetivo. O direito de amamentar deve ser garantido, no mínimo, até os seis meses de vida do bebê. (Cartilha mães no cárcere, 2018).
Além disso, deve ser garantida a mãe o atendimento médico e uma alimentação adequada, uma comida mais variada e que contenha vitaminas necessárias nesse período. (Cartilha mães no cárcere, 2018).
Portanto, é interessante que a mãe receba informação sobre a amamentação e quais os cuidados que deve tomar. É importante ter condições favoráveis para o aleitamento materno para o melhor desenvolvimento da criança.
4. O CENÁRIO ATUAL E AS PROPOSTAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA PRISIONAL.
Com o crescimento acelerado da população carcerária e a falta de vagas no sistema prisional, ocorre à superlotação nessas unidades, violando direitos básicos das pessoas privadas de liberdade. Segundo Beiras (2000);
o problema das prisões não será resolvido “nas prisões”, mas sim fora delas, na sociedade que as cria, as produz, as alimenta e as reproduz”. Sem um profundo convencimento disto, correr-se-ia o risco de cair, novamente, em opções reformistas que terminam por legitimar a instituição carcerária e contribuindo para sua perpetuação (Beiras, 2000, p. 5. - livre tradução a partir do original)6
A falta de informação sofrida pelas detentas em relação aos seus processos, a precariedade de acesso à justiça, além da insuficiência de Defensores Públicos Estadual para atuar em sua defesa é um dos grandes problemas que essas mulheres enfrentam. (BRAGA, 2015).
Tais dificuldades enfrentadas pelas presas nem sempre chegam ao seu defensor pelas vias institucionais, em sua maioria são os familiares que buscam informações sobre seus processos. Ocorre também, que muitas dessas mulheres são abandonadas quando são presas e ficam dependentes do Estado e do sistema prisional. (BRAGA, 2015).
O acesso à justiça tem previsão na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXXIV e artigo 134, que dispõe o seguinte:
Artigo 5º, inciso LXXIV, (...) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Artigo 134, A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. (BRASIL, 2011).
A falta de acesso à justiça é um dos principais fatores encontrados pela mulher privada de liberdade. É necessário que haja mudanças urgentes nesse sentido. As mulheres presas, além de serem mais vulneráveis, sofrem com a desigualdade social, dentre vários outros direitos que lhes são violados. (BRAGA, 2015).
Como forma de minimizar o problema vivido pelas presas, existem projetos de lei em tramitação para implementação ou alteração de lei em vigor ou de elaboração de políticas públicas, tais como: a instalação de telefones públicos nas penitenciárias para facilitar a comunicação com seus familiares; a construção ou reforma de espaços para o cumprimento do artigo 89 da Lei de Execução Penal que trata sobre as estruturas para atender as gestantes; a construção de berçários como prevê o artigo 83, §2º, da Lei de Execução Penal; a alteração do artigo 83, § 2º da Lei de Execução Penal para aumentar a idade mínima de permanência do bebê com sua mãe; o fortalecimento por meio do Depen e das Secretarias Estaduais, das comissões estaduais para atendimento dos direitos da mulher presa e egressa; a ampliação do quadro de profissionais da área de serviço social nos estabelecimentos prisionais; a ampliação dos quadros das Defensorias Públicas Estaduais: defensoras, estagiárias, equipe técnicas e servidoras, visando à efetivação do acesso à justiça. (BRAGA, 2015).
A Lei de nº 12.403/2011 trouxe a possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar, desde que para a presa seja imprescindível ficar com as crianças para os cuidados com aqueles menores de 06 (seis) anos ou deficiente. As gestantes a partir do 7º mês de gravidez ou, sendo a gravidez de alto risco, cabe destacar e informar ao juiz para que haja essa substituição, desde que comprovados os requisitos do artigo. (CARVALHO, 2018).
Já no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus nº 134.734/SP, que promoveu relevantes alterações:
Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Conversão em prisão domiciliar. Possibilidade, desde que comprovada qualquer das situações excepcionais referidas no rol taxativo do artigo 318 do CPP para a concessão da prisão domiciliar, no entanto, que traduz mera faculdade judicial, não basta a condição de maternidade, impondo-se ao Poder Judiciário, para esse específico efeito, o exame favorável da conduta e da personalidade da agente e, sobretudo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor. Regras de Bangkok promulgadas pela assembleia geral das Nações Unidas. Inovações introduzidas no direito interno brasileiro: CPP, LEP, Lei das Medidas Cautelares e da Lei da Primeira Infância. Outorgada de tratamento diferenciado à mulher presa que ostente, entre outras condições, a de ser mãe de criança menor de 12 anos de idade. Legitimidade desse tratamento, que também justifica pela necessidade de respeito ao postulado da dignidade da pessoa humana e de observância do princípio constitucional que consagra o dever estatal de proteção integral da criança. Incidência da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, particularmente de sua colenda Segunda Turma. Paciente que comprovadamente possui filha menor de 12 anos de idade (CPP, artigo 318, inciso V). Circunstâncias que recomendam, no caso, o exercício da faculdade prevista no artigo 318 do CPP. “Habeas corpus” deferido, em parte.
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 134.734/SP, Relator: Ministro Celso de Mello, Data de Julgamento: 04.04.2017, Segunda Turma, Data de Publicação: 04.04.2017).(grifos nossos).
O ordenamento jurídico brasileiro na redação do Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257, de 08.03.2016) dispõe a possibilidade de conversão da prisão preventiva em domiciliar nas seguintes hipóteses abaixo:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência.
IV – gestantes;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade; (BRASIL, 2011).
Sendo assim, preenchidos os requisitos legais, o exame da conduta e da personalidade da agente sendo favorável, a conveniência e o atendimento ao superior interesse maior da criança o juiz na sua mera faculdade judicial pode conceder o benefício da prisão domiciliar.
A melhor maneira de exercer a maternidade é fora do presídio, tendo em vista as condições precárias desses estabelecimentos. (CARVALHO, 2018).
O habeas corpus coletivo de nº 143.641/SP trouxe novas possibilidades de aplicação da prisão domiciliar, além da proteção à mãe, protege-se, também, os filhos encarcerados, conforme o ministro Ricardo Lewandowski ensina:
Muito mais que proteger as mães, estamos protegendo os brasileirinhos encarcerados.
Embora o habeas corpus coletivo tenha sido concebido para uma situação especial para as mulheres presas, principalmente as mulheres negras e de baixa renda que mais integram esse grupo, ele se tornou um instrumento polivalente, que pode ser utilizado em qualquer situação em que haja uma lesão massiva contra o direito de ir e vir. (Ministro Ricardo Lewandowski, portal do STF, 2018)
Pode-se concluir que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar trouxe mais dignidade para as mulheres presas, tendo em vista, que o Estado não pode penalizá-las pela falta das estruturas carcerárias inadequadas. Cabe ressaltar que pelo princípio da transcedência, a pena não pode passar da pessoa do condenado, o que não seria justo com as crianças que tem viver em ambiente inadequado e superlotado.
