Introdução

O presente trabalho reflete o resultado da monografia apresentada à Escola Paulista da Magistratura, como exigência parcial para aprovação no 9º Curso de Pós-Graduação ‘Lato Sensu’ – Especialização em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Dr. Anderson Cortez Mendes.

O direito à propriedade[1], assim como o direito à moradia[2] foram alçados à condição de direito fundamentais, em mesmo pé de igualdade

Mais que um direito fundamental, é um direito natural: uma criança, aprende, entre as primeiras palavras, a dizer “é meu!”, quando se vê desprovida ou ameaçada de o sê-lo de algo que lhe é caro. Tem-se a propriedade como instinto humano de preservação. A moradia, de igual forma, é um direito natural, parte do instinto humano de abrigo, para o que devemos lembrar que a expressão “homem das cavernas”, se referindo aos primeiros hominídeos que se tem notícia, demonstra a natural necessidade de “morar em segurança”.

Apenas para que fique claro, quando falamos aqui acerca da propriedade, estamos, em verdade, tratando do direito de sequela que lhe é afeto, seu direito de reivindicação da posse nos termos do artigo 1.228 do Código Civil[3]. É posse versus posse.

Como conciliar, então, esses dois direitos (posse oriunda da propriedade versus posse oriunda do direito de moradia) quando colocados em conflito em um processo é o objetivo deste trabalho.

Buscaremos, portanto, a luz no novo Código de Processo Civil, abordar a forma como a lei trata as demandas coletivas relacionadas ao esbulho, turbação e ameaças ao direito de posse, buscando responder à seguinte questão: Tratando deste tema, houve avanço do legislador com a publicação do novo Código de Processo Civil? As modificações havidas resolvem os problemas outrora vivenciados acerca desta temática?

Ademais, sendo difícil desvincular o tema posse ao tema propriedade, trataremos a necessidade de urbanização do espaço público para uma boa convivência social e crescimento ordenado das cidades inclusive em decorrência da posse coletiva tratando o tema da usucapião coletiva, tanto sob o prisma do Estatuto da Cidade, como do Código Civil.

Para tanto, tendo como pano de fundo um país que nos últimos quarenta anos saiu de um regime de ditadura militar, passando pela redemocratização com percalços em crises econômicas e política, buscamos demonstrar as demandas possessórias em contextos históricos que refletem o momento social da nação, demonstrando a luta do legislador em acompanhar o ritmo das mudanças.

Neste tom, impossível passar ao largo da inovação tecnológica promovida pela internet e pelo inegável fenômeno das redes sociais que facilitam a comunicação em massa, dando força a movimentos possessórios coletivos.

Finalmente, utilizando a casuística que permeia noticiários e Judiciário, demonstraremos que o uso da força (seja a força de reintegra, seja a força de resistir) não traz bons resultados, sendo a mediação o melhor caminho à definitiva solução pela posse da terra, inclusive – e especialmente – envolvendo no conflito os verdadeiros atores responsáveis pela solução do déficit habitacional: o Estado, através do Poder Executivo.

1. Origem histórica dos conflitos fundiários

Inicialmente, como já afirmamos na introdução do presente trabalho, o Poder Constituinte Originário de 1988 atribuiu aos direitos de propriedade e de moradia status de fundamentais na República, tanto que, em que pese separados por capítulos sequenciais, encontram-se presentes no Título III da Constituição cidadã, compondo o rol das cláusulas pétreas, por força do artigo 60, parágrafo 4º, incisos, IV[4].

Os direitos fundamentais representam os direitos naturais positivados constitucionalmente em determinado ordenamento jurídico, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, sendo, por sua importância axiológica, fundamentos que legitimam todo o ordenamento jurídico[5].

Agora, além da dificuldade prática de ponderar a relação entre dois direitos de mesmo patamar, devemos nos debruçar sobre outra pergunta: O direito reflete comportamento social ou o comportamento social repousa sobre as premissas fixadas em lei? A simbiose entre conduta social e normas jurídicas é ínsita ao direito e objeto de estudo da filosofia do direito há anos.

Dentre os grandes estudos produzidos acerca do tema, a criação da teoria tridimensional do direito por Miguel Reale[6] recomenda que o direito seja compreendido sob três aspectos: fato, valor e norma.

Em síntese, o “fato” é o fenômeno social, sendo o “valor” o elemento moral e a “norma”, o comando escrito imposto ao indivíduo.

O fato, o fenômeno social que demanda a necessidade de positivar a norma, é mutável e, assim, acompanha a evolução da sociedade.

No entanto, enquanto o fato – enquanto fenômeno social – é variável, não se pode olvidar que alguns aspectos individuais são imutáveis e compõe a natureza humana, sendo constantes ao longo do tempo: conceitos como a natural necessidade de liberdade, como a busca inconstante pela preservação da vida e, como corolário da última, a premente necessidade de se ter um abrigo.

Busquemos, então, enquadrar o direito à moradia neste contexto jusnaturalista e, ao mesmo tempo, fortemente influenciado conforme o tempo e influência social e cultural.

A necessidade de abrigo é parte da natureza humana. Desde os primórdios da civilização, verifica-se a necessidade de moradia. A marca de uma mão humana datada de 30 mil anos atrás na parede da caverna Chauvet-Pont-d’Arc, no sul da França[7] demonstra que a necessidade de acolhimento físico é tão antiga quanto a própria origem da vida.

Em filmes, séries, e até mesmo em realities shows relacionados à sobrevivência, é possível verificar que um ser humano, perdido em local desconhecido, tem como principais preocupações, a captação de água, a localização de fonte de alimento e de abrigo.

Localizamos a moradia, portanto, como direito natural[8] inconteste.

O contexto social, por sua vez, é intrinsecamente ligado a este direito natural. A questão da ocupação da terra remonta à própria história humana.

Seria possível tomar a história da terra prometida por Moisés aos hebreus sob o prisma do direito à terra. Também, na era medieval, a história do feudalismo está intimamente ligada à servidão em troca da posse da terra. Prosseguindo na história mundial, temos a Revolução Francesa como grande marco na questão da posse da terra como direito natural, culminando com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[9]. Não à toa, o artigo 17 daquela declaração impôs:

Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.

A guisa de teorias posteriores que tratem a diferença de posse e propriedade, encabeçadas especial por Rudolf von Ihering[10] (precursor da teoria objetiva, segundo o qual o animus constitui elemento ínsito, implícito do poder de fato exercido sobre a coisa, ou seja, o corpus e Friedrich Carl von Savigny[11](criador da teoria subjetiva que trata de forma separada os elementos corpus - elemento material da posse, o poder físico sobre a coisa - e o animus domini ­- elemento subjetivo da teoria, caracterizado pela intenção do possuidor em ter a coisa para si, é dizer, o ânimo de ter a propriedade do bem) que tratam posse e propriedade de forma distinta, por certo referido artigo 17 buscou na palavra “propriedade” o direito à terra.

Na história brasileira, podemos tomar o próprio descobrimento como primeiro registro de invasão de terras, passando pelas capitanias hereditárias, sesmarias e à Lei de Terras de 1.850[12] que, de forma muito rudimentar, nos parece ter sido o primeiro diploma a trazer a necessidade de função social à propriedade ao disciplinar:

Art. 4º. - Serão revalidadas as sesmarias, ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que se acharem cultivadas, ou com princípio de cultura e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionário, de que os represente, embora não tenha sido cumprida qualquer das outras condições com que foram concedidas.

Art. 3º. - São devolutas:

§ 1º. - As que não se acharem aplicadas a algum uso público nacional, provincial ou municipal;

§ 2º. - As que não se acharem no domínio particular por qualquer título legitimo nem foram havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por falta de cumprimento das condições de medição, cultura e confirmação;

§ 3º. - As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do governo, que, apesar de incursas em comisso, forem revalidadas:

§ 4º.- As que não se acharem ocupadas por posse, que, apesar de não se fundarem em título, forem legitimadas por esta lei.

Atemo-nos, no entanto, à história recente nos fenômenos de ocupação de terra, lançando luz, sobretudo, ao período histórico que se inicia fase de industrialização do país, com o êxodo em massa da população do campo, iniciada, especialmente, com a crise do café, deflagrada pela grande depressão de 1929. Este pode ser considerado o primeiro grande êxodo rural.

A cidades se veem, subitamente, invadida por população faminta e desempregada, em busca de oportunidades de trabalho e moradia.

No curso do tempo, as cidades intensificam sua industrialização, ao mesmo tempo em que o processo de industrialização do trabalho rural, com emprego de maquinários em lugar da mão de obra humana, promove novo êxodo do campo para a cidade em uma caótica e desordenada ocupação. Este seria o segundo grande êxodo.

Nas palavras do historiador Darcy Ribeiro:

No presente século, teve lugar uma urbanização caótica provocada menos pela atratividade da cidade do que pela evasão da população rural. Chegamos, assim, à loucura de ter algumas das maiores cidades do mundo, tais como São Paulo e Rio de Janeiro, com o dobro da população de Paris ou Roma, mas dez vezes menos dotadas de serviços urbanos e de oportunidades de trabalho.[13]

Começa, assim, o processo de deterioração urbana na qual “a própria população urbana, largada a seu destino, encontra soluções para seus maiores problemas. Soluções esdrúxulas, é verdade, mas são as únicas que estão a seu alcance. Aprende a edificar favelas nas morrarias mais íngremes fora de todos os regulamentos urbanísticos, mas que lhe permitem viver junto aos seus locais de trabalho e conviver como comunidades humanas regulares, estruturando uma vida social intensa e orgulhosa de si. Em São Paulo, onde faltam morrarias, as favelas se assentam no chão liso de áreas de propriedade contestada e organizam-se socialmente como favela. Resistem quanto podem a tentativas governamentais de desalojá-las e exterminá-las. Quem puder oferecer 1 milhão de casas, terá direito de falar em erradicação de favelas[14].

Não apenas o processo de “favelização” se inicia, como também o loteamento irregular de áreas que antes eram imensas fazendas em regiões do subúrbio das cidades que se agigantam e “engolem” os terrenos rurais.

Sob esse contexto, cria-se – tardiamente, aliás – a Lei 6.766/79 que busca criar critérios urbanísticos para implantação de loteamentos, que criaram bairros inteiros.

A necessidade de ocupação, no entanto, transborda a lei e, a despeito da tardia criação de critérios para regulamentação de parcelamento da terra, os loteamentos irregulares continuam se avolumando como realidade paralela.

Vê-se, assim, na segunda metade do século XX, a disseminação de favelas, loteamentos irregulares, cortiços e malocas como forma de ocupação coletiva de moradias.

Junto com a ocupação coletiva, se iniciam os conflitos pelo domínio da terra.

Lembrando o começo deste texto e a aplicação da teoria tridimensional do direito, destacamos o “fato” como elemento de direito, ressaltando a repercussão social. E como forma de destacar a “repercussão social” daquele momento histórico, que anos depois nos levará à redação atual do novo Código de Processo Civil no que tange às ações possessórias coletivas, citemos uma música composta à época, cuja letra poderia perfeitamente ser aplicada ao que se vive hoje.

Trata-se da música “Saudosa Maloca” composta por Adoniran Barbosa em 1951, cuja letra simples e propositadamente com erros de ortografia em evidente licença poética, conta a história da invasão de uma propriedade privada e sua posterior retomada pelo seu proprietário. Vejamos a letra:

Saudosa Maloca

Adoniram Barbosa, 1951

Se o senhor não está lembrado Dá licença de contá Que aqui adonde agora está Esse adirfício alto Era uma casa velha Um palacete assombradado

Foi aqui seu moço Que eu, Mato Grosso e o Joca Construímos nossa maloca Mas um dia, eu nem quero me alembrá Veio os homis c'oas ferramenta Que o dono mandô derrubá

Peguemos tudo as nossas coisas E fumos pro meio da rua Apreciar a demolição Que tristeza que eu sentia Cada táuba que caía Doía no coração

Mato Grosso quis gritá Mas em cima eu falei Os homis tão cá razão Nós arranja outro lugar Só se conformemos quando o Joca falou Deus dá o frio conforme o cobertor

E hoje nós pega páia nas gramas do jardim E prá esquecê, nós cantemos assim Saudosa maloca, maloca querida Dim-dim donde nós passemos os dias feliz de nossa vida Saudosa maloca, maloca querida Dim-dim donde nós passemos os dias feliz de nossas vidas

Politicamente, é importante situar o contexto do segundo êxodo rural: vivia-se a realidade de um Brasil sob regime político de autoritarismo, em plena ditatura militar, em que as ordens superiores são obedecidas sem grandes questionamentos, sendo absolutamente impensável um movimento coletivo de resistência, quanto mais de ocupação ostensiva, como forma de exercício forçado do direito de moradia.

Verifica-se no trecho daquela simples canção a total submissão ao cumprimento da ordem judicial. Noutra canção do mesmo poeta e músico Adoniran Barbosa, de 1969, a obediência inconteste à ordem de desocupação é ainda mais pungente. Vejamos a letra da música “despejo na favela”:

Despejo na favela

Adoniran Barbosa - 1969

Quando o oficial de justiça chegou

Lá na favela

E, contra seu desejo

Entregou pra seu narciso

Um aviso, uma ordem de despejo

Assinada, seu doutor

Assim dizia a 'petição'

"Dentro de dez dias

Quero a favela vazia

E os barracos todos no chão"

É uma ordem superior

Ô, ô, ô, ô, ô!, meu senhor!

É uma ordem superior

Ô, ô, ô, ô, ô!, meu senhor!

É uma ordem superior

Não tem nada não, seu doutor

Não tem nada não

Amanhã mesmo vou deixar meu barracão

Não tem nada não, seu doutor

Vou sair daqui

Pra não ouvir o ronco do trator

Pra mim não tem 'probrema'

Em qualquer canto eu me arrumo

De qualquer jeito eu me ajeito

Depois, o que eu tenho é tão pouco

Minha mudança é tão pequena

Que cabe no bolso de trás

Mas essa gente aí, hein?

Como é que faz?

Mas essa gente aí, hein?

Com'é que faz?

Ô, ô, ô, ô, ô!, meu senhor!

Essa gente aí

Como é que faz?

Ô, ô, ô, ô, ô!, meu senhor!

Essa gente aí, hein?!

Como é que faz?

Em ambas as canções o que se verifica é algo impensável para o que vivemos na atualidade: o cumprimento espontâneo da ordem judicial, sem a necessidade de força policial, inclusive em ocupações coletivas.

A explicação histórica que parece justificar um maior protagonismo na resistência à ocupação parece estar ligada à própria guinada da democracia após a queda do regime militar.

Afinal, a Constituição consagra o direito à moradia como direito fundamental, permitindo a criação de associações e movimentos sociais e sindicais. Criam-se, então, movimentos sociais organizados que passam a fazer da luta pela terra (rural ou urbana) sua bandeira, pregando e organizando movimentos de invasão a propriedades e, quando intimados a desocupá-las, incitando os invasores a resistir ao cumprimento da ordem judicial.

Junto com a resistência, se vê a necessidade de intervenção de força policial e, em muitas vezes, a ocorrências de excessos, com críticas sociais e repercussões mundiais que fazem o conflito fundiário ganhar noticiários e repreensão de entidades internacionais de proteção aos direitos humanos.

Não se pretende fazer juízo de valor acerca da adequação ou não das ocupações coletivas como meio de obtenção do direito constitucional da moradia, posto que o direito de propriedade é igualmente consagrado como direito fundamental na Constituição Federal, sendo o embate ideológico acerca de uma ou outra bandeira reservado a trabalhos de sociologia, que fogem do escopo do presente texto.

Este, no entanto, o necessário pano de fundo, social e histórico, que, de certa forma, justifica a promulgação do Novo Código de Processo Civil com profundas inovações no rito processual atinentes às demandas possessórias em que figure no polo passivo um grande número de pessoas.

Em paralelo, de forma complementar (e salutar a este sensível tema) trataremos de normas complementares e iniciativas do próprio Judiciário paulista na condução do cumprimento das ordens de desocupação, enquanto meio de efetivar o processo e entrega do bem da vida ao jurisdicionado respeitando, contudo, os direitos fundamentais das demais partes do processo.

2. Procedimento

O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 554, praticamente reproduz o caput do revogado artigo 920, mas surpreende nos parágrafos que lhe sucedem, estabelecendo rito totalmente diverso para as ações possessórias que envolvam grande número de ocupantes.

Vejamos a redação que recebeu o artigo 554 do atual Codex[15]:

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

A inserção dos parágrafos 1º ao 3º não constavam do anteprojeto originariamente elaborado pela comissão de juristas encabeçada pelo Ministro Luiz Fux ao Senado Federal (PLS 166/2010), cujo texto do artigo 554 (então denominado, naquele anteprojeto, como artigo 639) praticamente idêntico ao artigo correspondente no CPC/1973.

As preocupações legislativas relacionadas ao litígio coletivo da posse se iniciam por emendas ao anteprojeto, especialmente a emenda datada de 11/11/2011 apresentada pelo Deputado Padre João[16] que sugeria a intervenção obrigatória no Ministério Público “nas ações que envolvam litígios coletivos de posse e propriedade sobre imóveis rurais ou urbanos, e demais causas em que haja interesse social evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, com vistas à adoção das medidas legais de proteção das pessoas físicas ou jurídicas pertencentes a grupos vulneráveis ou de baixa renda.”

No projeto de emenda, defendia que “com a aprovação da proposta, o Ministério Público poderá exercer sua função de fiscal da lei na defesa da ordem jurídica e da Constituição da República, notadamente na proteção da dignidade humana, da integridade física das pessoas e da função social. Servirá como promotor na busca de soluções negociadas dos conflitos mediante a aproximação das partes e a intermediação dos interesses em jogo”.

Fato é que lograram obter a intervenção obrigatória do Ministério Público (agora prevista no artigo 178, III), reiterada pelos parágrafos posteriormente incluídos no artigo 554.

A inclusão, de última hora, aliás, dos parágrafos do artigo 554 se consolidam no parecer proferido pela Comissão Especial do projeto de lei 8046/2010 (que sucedeu, em discussão na Câmara dos Deputados, o PLS 166/2010, oriundo do Senado Federal), de relatoria do Deputado Paulo Teixeira.

Em referido parecer, não deduzem maiores explicações acerca das razões da inclusão de referidos parágrafos, limitando-se a esclarecer que[17]:

Já nos casos de litígio coletivo pela posse ou propriedade de imóvel urbano ou rural, antes do exame do requerimento de concessão da medida liminar, estabelecemos que o juiz deverá designar audiência de mediação entre as partes e seus representantes legais.

E, no caso de ação possessória em que figura no polo passivo um grande número de pessoas, poderá ser determinada a citação por edital dos réus que não forem encontrados. Disciplina-se, ainda, a ampla publicidade que se deve dar a este tipo de processo.

A inserção de última hora pecou na técnica legislativa, posto que inclui parágrafos que pouco (ou nada) se relacionam ao caput, merecendo, sim, artigo próprio.

No entanto, a inserção trouxe importante e salutar inovação, resolvendo problema que assolava proprietários e atravancava o andamento de inúmeros processos judiciais.

Afinal, em casos de ocupações coletivas, os Autores que reivindicavam a posse não sabiam o nome e qualificação dos ocupantes que, por sua vez, não as fornecia, justamente evitando a regularidade do ato citatório, o que tornava a fase citatória um pesadelo.

Tal medida furtiva não evitava, no entanto, o prosseguimento da ação que, muitas vezes, se estendia no tempo de tal forma que aquele ocupante, que ali se instalava provisoriamente, passasse a habitar com acréscimo de alguma melhoria improvisada, com substituição de barracos de madeira, por alvenarias precárias. Contudo, embora demorasse, a ordem de desocupação uma hora chegava e, assim, envolvia ainda mais aflição e desesperança àquelas famílias que ali estavam instaladas há meses ou anos, já estabelecidas naquela comunidade.

Ao Autor, chega a ser despiciendo discorrer acerca da demorada tramitação judicial: desprovido da posse do bem, deixa de obter os frutos naturais do imóvel, além de ter responder por multas e impostos ainda que não desfrute de sua posse. Ademais, reintegrado na posse após anos de ocupação coletiva, frequentemente recebia o bem em frangalhos, tendo de arcar com a recomposição de seu patrimônio.

Ao Judiciário, já abarrotado com tantas demandas, tinha de lidar com a arrastada tramitação processual que, para evitar nulidades, tinha de determinar novas citações a cada incremento na aglomeração humana do imóvel objeto de litígio.

Outro artigo inovador do CPC relacionado às demandas possessórias coletivas vem no artigo 565, que dispôs:

Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º.

§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º deste artigo.

§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.

§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.

Há tentativa do legislador de regulamentar procedimento especial para as demandas possessórias coletivas de força velha, cuja ocupação data de mais de ano e dia, estabelecendo que em casos dessa natureza haverá obrigatória designação de audiência de mediação.

O tempo de ocorrência da ocupação não consentida é sempre determinante para que se apure o procedimento que conduzirá o processo e, especialmente, o cabimento ou não da medida liminar prevista no artigo 562[18] do CPC.

Em superficial conclusão: cabe liminar de manutenção ou reintegração de posse em demandas propostas dentro de ano e dia da turbação ou esbulho[19]e, ultrapassado o prazo, segue-se o rito comum, ainda que não se perca o caráter possessório da ação.

Assim, a dúvida que se levanta frente ao artigo 565 é: se o caput do artigo trata de ação possessória de força velha, que liminar seria essa mencionada?

Em palestra proferida pelo Prof. Dr. José Maria Câmara Junior aos 23.09.2019 na Escola Paulista da Magistratura, o professor entendeu tratar-se da tutela provisória do procedimento comum, prevista no artigo 294 do CPC, ainda que impropriamente denominada como “liminar”.

De igual forma conclui Marcus Vinicius Rios Gonçalves[20]:

A liminar a que se refere ee dispositivo só pode ser a tutela provisória genérica, regulada pelos arts. 300 e ssss., uma vez que, depois de passado ano e dia, não cabe mais a liminar específica das ações possessórias.

E também João Paulo Marques dos Santos[21]:

Por óbvio, nada obsta o requerente de fundamentar o pedido de concessão de liminar possessória nos requisitos exigidos nas tutelas provisórias, valendo-se, dessa forma, dos critérios estabelecidos no procedimento comum. Por outro lado, tratando-se de posse velha, o autor não poderá fazer jus à liminar possessória, mas tão somente à tutela provisória de urgência17 com a finalidade de reintegração, manutenção ou cessação das ameaças.

De fato, as tutelas provisórias, sejam de urgência, sejam de evidência, podem ser deferidas sob requerimento da parte, de forma antecedente ou incidental, não havendo impedimento de que sejam proferidas em ações possessórias.

Assim, é possível concluir que a “liminar” mencionada no artigo 565 do CPCnão é aquela prevista no artigo 562 combinado com 558, mas sim as tutelas provisórias previstas no artigo 294 e seguintes.

Deste modo, naturalmente, o Autor da ação possessória de força velha tem de preencher requisitos adicionais que justifiquem a concessão da tutela, seja pela urgência (artigo 303 do CPC), seja pela evidência (artigo 311 do CPC)

Outras incongruências se verificam na análise sistemática entre os parágrafos do artigo 554 e o artigo 565.

O § 2º estabelece que o Ministério Público deverá ser intimado para comparecer à audiência, enquanto a Defensoria Pública será intimada se houver parte beneficiária da justiça gratuita.

Ocorre que o artigo 554 já prevê a intimação obrigatória do Ministério Público em ações desta natureza, previsão esta igualmente lançada no artigo 178 do CPC, não havendo se falar em sua intervenção pontual em uma audiência apenas, mas em toda a tramitação processual.

No que tange à atuação da Defensoria Pública, a redação dos parágrafos do artigo 554 parece mais acertada, posto que impõe sua intimação nos casos de litigio de “pessoas em situação de hipossuficiência econômica”, enquanto o artigo 565 menciona “parte beneficiária de gratuidade da justiça”. Embora pareçam sinônimos, há uma pequena diferença, para o que, em quadro comparativo, apresentamos a redação de ambos os dispositivos com destaques:

Artigo 554 do CPC

Artigo 565 do CPC

§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

No primeiro caso (artigo 554, § 1º do CPC) a aferição da hipossuficiência econômica é perceptível pelo juiz e não depende de requerimento da parte. Já a declaração de gratuidade de justiça (prevista no artigo 565, § 2º do CPC) depende de requerimento da parte que precisa, primeiramente, ser citada e, então, ingressando nos autos, requerer expressamente os benefícios da gratuidade.

Parece viger, no mesmo diploma, duas regras diferentes, muito embora ambos os artigos tratem da mesma temática. O estabelecimento de regras diferentes traz confusão:

Pensemos que, eventualmente, na audiência de mediação, há comparecimento da parte sem que tenha feito requerimento formal algum no processo. Ainda que se busque, no ato da audiência, fazer-se presente algum membro da Defensoria Pública, por certo a chegada repentina não trará ao Defensor Público os elementos prévios do processo que propiciem adequada atuação na audiência de mediação.

Assim, tratando-se de ocupação coletiva, a hipossuficiência econômica parece ser uma constante, de modo que a intimação da Defensoria Pública não deveria depender de requerimento de parte da gratuidade judiciária.

Prosseguindo na análise acerca dos novos dispositivos, a inclusão do § 3º no artigo 565, prevendo a possibilidade de comparecimento do juiz da causa no local não traz novidade, posto que a inspeção judicial já autorizava a presença do magistrado.

O § 4º traz importante inovação, permitindo que os órgãos públicos responsáveis pela política agrária e urbana, em todas as esferas do Poder Executivo, possam ser intimados para comparecimento na audiência de mediação. A medida é salutar: é trazer ao conflito o responsável pelo conflito de terra, invariavelmente fruto de um déficit habitacional com viés social, cuja responsabilidade é do Poder Executivo, não do Judiciário.

Finalmente, fechando os comentários acerca do artigo 565, a inclusão do § 5º, há importante inclusão de aplicação destes dispositivos nos processos ligados aos litígios de propriedade de imóvel. Abre-se o leque de uma atuação de estatal mais efetiva (com participação de Judiciário e Executivo), precedida de audiência de mediação e intervenção de Ministério Público e Defensoria Pública também nas ações reivindicatórias e usucapião.

Assim, a alteração do procedimento relacionado às demandas coletivas relacionadas à posse, vieram como um alento promovendo maior celeridade na prestação jurisdicional.

Passemos, então, a explorar as significativas alterações do procedimento.

3. Intervenção obrigatória do Ministério Público e Defensoria Pública

O § 1º do artigo 554[22] determina que no caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

A intervenção das duas instituições não é necessariamente concomitante e, em ocorrendo, visam à proteção de interesses diversos.

A atuação do Ministério Público é obrigatória, atuando como custos legis, ou seja, como fiscal da lei decorrente de interesse público subjacente na matéria a ser julgada.

Este interesse público subjacente se demonstra pela própria composição do polo passivo da ação, posto que, embora as demandas coletivas tratadas no CPC têm tratamento de demandas individuais, há evidente dimensão coletiva, ante a existência de número incerto de demandados, envolvendo, ainda, correlação com direitos sociais, sobretudo o direito à moradia.

Há, assim, relevância social que impende a atuação ministerial, posto que a defesa dos interesses sociais é uma das precípuas atuações do Ministério Público nos termos do artigo 127 da Constituição Federal.

Em cartilha formulada pela Instituição, o órgão ministerial delimita a seus membros os limites para atuação em tais demandas[23], assim recomendando:

Não se desconhece que há limites objetivos e subjetivos do processo. Portanto, numa ação possessória, por exemplo, não será caso de se postular a condenação do ente público ao atendimento habitacional da população a ser removida do imóvel.

Todavia, à luz das possibilidades fáticas e jurídicas, poderá o MP pleitear que a população afetada seja atendida de alguma forma, ainda que a longo prazo, podendo mesmo condicionar o cumprimento da decisão a esse atendimento, em especial para aqueles casos de extrema vulnerabilidade, em que a família seria literalmente colocada “na rua”.

Buscando uma atuação resolutiva, o MP pode, além do exercício de suas atribuições nos autos do processo, buscar soluções negociadas, promovendo reuniões com órgãos públicos para o atendimento de demandas sociais pontuais da população afetada, sensibilizar o autor da ação a conceder maior prazo para a desocupação voluntária, assim como a auxiliar os ocupantes com a remoção de seus pertences. Isso não se confunde com a atuação ministerial em relação à macropolítica habitacional, que deve ser feita no âmbito da tutela de interesses transindividuais, conquanto as duas formas de atuação devam ocorrer de maneira integrada.

Já a Defensoria Pública atua como custos vulnerabilis, ou “guardiã dos vulneráveis”, atuando em favor dos ocupantes economicamente hipossuficientes, além daqueles que ostentam outras vulnerabilidades (idosos, crianças, deficientes).

Dentre seus objetos institucionais, destaca-se:

A Defensoria Pública é instituição essencial ao sistema de Justiça criada para promover assistência jurídica integral e gratuita àqueles que não têm condições financeiras de pagar um advogado.

Por meio dos núcleos especializados, os Defensores desenvolvem ferramentas judiciais e extrajudiciais de proteção a grupos de pessoas mais necessitadas e que não estão tendo seus direitos respeitados, inclusive ingressando com ações civis públicas para assegurar os direitos da população de maneira coletiva.

O Núcleo de Habitação e Urbanismo da Defensoria Pública coloca-se como instrumento de promoção do direito à moradia e do direito à cidade, buscando dar a eles efetividade, por meio da aplicação da Constituição, do Estatuto da Cidade e dos Planos Diretores Participativos.[24]

Portanto, enquanto o Ministério Público verificará a condução do processo dos termos da lei, a Defensoria Pública adotará atuação em favor de uma das partes, atuando na defesa do possuidor ocupante.

Após a reforma trazida pelo artigo 554 do CPC, na qual a tentativa citatória se faz apenas uma vez naqueles que ali forem ali encontrados, a atuação da Defensoria Pública se demonstra absolutamente essencial. Afinal, jamais se saberá precisamente quem são as partes envolvidas no litígio e seu nível de conhecimento acerca das consequências do processo.

Assim, a atuação técnico-jurídica que justifique a ocupação e, assim, ofereça àquele ocupante chances de converter a ocupação precária em um efetivo direito constitucional de moradia é medida que se impõe.

Importante destacar que ainda que os ocupantes sejam representados por advogados constituídos ou mesmo por entidades próprias (movimentos sociais de moradia, por exemplo), ainda assim a atuação da Defensoria Pública é obrigatória, justamente porque nem sempre se sabe a exata identificação de todos os ocupantes.

4. Formação do polo passivo (litisconsórcio facultativo ou necessário)

Tratando o litígio coletivo pela posse pelo viés da formação processual, vislumbra-se caso clássico de litisconsórcio, cuja denominação, nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves assim se conceitua:

O litisconsórcio é a pluralidade de partes no polo ativo, no passivo, ou em ambos, do mesmo processo. Daí falar-se, respectivamente, em litisconsórcio ativo, passivo e misto (ou bilateral). Haverá um único processo, com mais de um autor ou de um réu. Trata-se de fenômeno bastante comum no processo civil, que ocorre talvez na maior parte dos processos.[25]

Conquanto, por muitas vezes, a demanda coletiva pela posse constitua litisconsórcio multitudinário, este tipo de demanda não parece comportar limitação do número de litigantes do polo passivo, ainda que não se trate de litisconsórcio necessário.

E afirmamos não se tratar de litisconsórcio necessário porque a própria identificação da totalidade dos ocupantes é desnecessária, cabendo ao oficial de justiça apenas a identificação daqueles eu forem encontrados no ato citatório, cabendo, quando aos demais, a citação editalícia acompanhada de atos complementares que busquem a ampla divulgação acerca da ação.

Ocorre que, ainda que não se trate de litisconsórcio necessário, o desmembramento pode trazer tumulto, especialmente nas ordens de desocupação, pelo que, por maior que seja a ocupação, é recomendável a permanência da massa de ocupantes em um único processo.

Trata-se, assim de litisconsórcio facultativo e unitário, como, mais uma vez, leciona Marcus Vinicius Rio Gonçalves:

Mas em uma única situação será possível que o litisconsórcio, apesar de unitário, seja facultativo. Como seria isso possível se a unitariedade de lide pressupõe relação jurídica incindível com vários titulares? Como é possível que o litisconsórcio seja opcional, se o processo versa sobre uma relação desse tipo? É possível que uma relação jurídica com vários titulares possa ser postulada ou defendida por apenas um deles, ou por apenas alguns? Não no campo da legitimidade ordinária, em que uma relação com vários titulares só poderá ser defendida por todos. Mas, sim, no campo da legitimidade extraordinária. É possível que a lei autorize que, conquanto uma coisa ou direito tenha vários titulares, possa ser defendido em juízo por apenas um deles. Haverá legitimidade extraordinária, porque aquele que for a juízo estará defendendo a sua parcela naquela coisa ou direito e a parcela dos demais. No campo da legitimidade extraordinária, há a opção: a coisa ou direito que tem vários titulares pode ser defendida por apenas um, por alguns, ou por todos. Se for defendida por mais de um, haverá um litisconsórcio que é unitário, mas facultativo. É o que ocorre, por exemplo, nas ações possessórias ou reivindicatórias de bens em condomínio.

Os professores Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Diana Loureiro de Paiva Castro[26] também definem as demandas que envolvem o litígio coletivo pela posse como situação de litisconsórcio multitudinário passivo:

O novo Código de Processo Civil introduz importante inovação em seu art. 554. O Código de Processo Civil de 1973 não contemplou a hipótese tratada neste dispositivo, pois não foi concebido para cuidar de litígios transindividuais — coletivos, difusos ou envolvendo interesses individuais homogêneos. Quando os atos de moléstia a posse forem praticados por uma multidão de pessoas, tem-se uma situação de litisconsórcio multitudinário passivo, que se torna excepcional por ser formado por réus incertos. Os grupos que cometem esbulho, turbação ou ameaça não podem integrar o polo passivo da demanda processual, vez que não possuem personalidade jurídica.

A assistencial litisconsorcial prevista no artigo 18 do CPC[27] não é, em tese, admitida posto que não há caso de substituição processual nas ações possessórias que envolve grande número de pessoas: ainda que os ocupantes se organizem em associações de moradores ou que sejam liderados por movimentos sociais, o fato é que o polo passivo há de ser integrado pela pessoa física dos ocupantes, contra quem eventual ordem de desocupação será cumprida.

No entanto, ante os interesses discutidos neste tipo de demanda, de ordem eminentemente social, é possível a admissão na figura da assistência litisconsorcial.

Há discussões, ainda, acerca da admissão da Defensoria Pública como assistente litisconsorcial nos casos em que a totalidade dos ocupantes estejam acompanhados por advogados próprios pelo que, em tese, não haveria necessidade de intervenção da instituição. Neste sentido, a jurisprudência tem admitido a assistência litisconsorcial em função do interesse social subjacente e os objetivos da instituição. Vejamos:

Reintegração de posse. Decisão que considerou desnecessária a intervenção da Defensoria Pública. Liminar de reintegração deferida. Agravo de instrumento. Inteligência do artigo 4, incisos X e XI, da Lei Complementar 80 de 1994. Funções institucionais da Defensoria Pública que ultrapassam a representação judicial individual de cidadãos necessitados e abarca a tutela de interesses da coletividade e da própria Defensoria Pública. Direito de moradia de famílias em condição de hipossuficiência. Inteligência do artigo 554, § 1º, do CPC. Intervenção da Defensoria Pública em litígios possessórios em que figure no polo passivo grande número de pessoas em condição de hipossuficiência. Elementos suficientes a configurar o interesse da instituição em ingressar na lide como assistente litisconsorcial. Posse comprovada. Conjunto probatório. Esbulho. Ocupação que teve início em 2016. Ação distribuída em 21.11.2016. Posse de força nova. Presentes os requisitos da liminar. Inteligência do artigo 562 do CPC. Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido, com observação.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2232883-89.2017.8.26.0000; Relator (a): Virgilio de Oliveira Junior; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Vicente - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/04/2018; Data de Registro: 10/04/2018)

O julgamento acima é congruente com o espírito buscado pelo atual Código nessa temática. No tópico a seguir, verificaremos as razões pelos quais a atuação da Defensoria é fundamental.

Questão que se levanta é que os conflitos desta natureza possuem natureza de ação coletiva passiva. Tratando do tema, José Aurélio de Araújo leciona[28]:

Podemos dizer que o litígio possessório coletivo pode surgir no processo como litisconsórcio multitudinário ou ação coletiva passiva. A divergência importante de adequação a um ou a outro instituto diz respeito à forma de ocupação do polo passivo e aos efeitos da coisa julgada.

Se entendermos que o litígio possessório coletivo tem natureza de ação coletiva passiva, a Defensoria Pública – ou a associação correspondente – poderá figurar no polo passivo, no lugar dos legitimados ordinários, e a eficácia da coisa julgada ‘erga omnes’ abarcará toda a coletividade, mesmo aqueles que não foram encontrados pelo oficial de justiça no incidente de identificação do artigo 554.

Contudo, o mesmo autor entende que a ação coletiva passiva é antagônica ao contraditório participativo e ampla defesa não sendo admitida, quanto mais, nos litígios coletivos da posse, posto atuar como verdadeira legitimação extraordinária, calando a voz daquele que, eventualmente, pretenda manifestar-se de forma solitária.

Assim, prossegue:

Subordinar o acesso à justiça de um indivíduo à vontade de uma associação ou do Ministério Público é uma medida autoritária e paternalista. No Estado Democrático de Direito contemporâneo, não existem relações de poder entre grupos e indivíduos. Aqueles existem para melhorar o acesso ao direito e à justiça destes, que podem livremente participar das associações ou delas se retirarem, na medida em que o direito de associação (Constituição, artigo 5º, inciso XX)é uma liberdade e não uma imposição.

Assim, parece certo afirmar que trata-se de litisconsórcio multitudinário de titulares de interesses coletivos ou individuais homogêneos, e não ação coletiva passiva.

4.1. Identificação dos ocupantes e o ato citatório

Sob a égide do CPC anterior a fase “pré-processual” de identificação era tormentosa e, por vezes, crítica, tanto à parte quanto aos oficiais de justiça que buscavam à exaustão saber quantos e quais eram os ocupantes, sendo comum encontrarem grande resistência neste mister.

Ademais, o ritmo da obtenção dos parcos dados colhidos acerca dos ocupantes não acompanhava o ritmo do adensamento.

O que ocorria então é que, enquanto se aguardava a conclusão da fase citatória, o adensamento crescia vertiginosamente, causando ainda mais dificuldade na persecução dos atos de execução de ordens judiciais subsequentes. O tempo aumenta, o trauma aumenta. Tudo por força de uma exigência citatória pensada para demandas totalmente diversas das possessórias tratadas no presente trabalho.

Neste ponto, ainda que nos últimos ajustes do texto final promulgado e sem a melhor técnica legislativa na inserção atropelada nos parágrafos do artigo 554, o fato é que o sistema citatório nas demandas desta natureza significou um grande avanço, propiciando efetividade processual.

A citação ocorrerá, em regra, por ato único do oficial de justiça que fará a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, estabelecendo em complemento a determinação judicial de que se dê ampla publicidade da existência da ação através de anúncios em jornal, rádios locais, cartazes na região dos conflitos e outros meios que propiciem o alcance do conhecimento da ação dentre os ocupantes.

Assim, é possível que não se saiba exatamente quantos e quais são os ocupantes sem que isso, no entanto, configure qualquer tipo de nulidade. Justamente por esta razão que a intervenção da Defensoria Pública é primordial, ainda que todos os ocupantes identificados tenham constituído advogado próprio: afinal não se sabe se existem ou não outros ocupantes que tenham (ou não) tomado conhecimento do processo através de outros meios.

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Todavia, durante a composição do presente trabalho e, especialmente nas reuniões da Gaorp (Grupo de Apoio às Ordens Judiciais de Reintegração de Posse do Tribunal de Justiça que será tratado no item 6.1 do presente trabalho) é fato que, no curso das negociações a existência de uma lista dos ocupantes e, especialmente, o “fechamento” desta listagem sem possibilidade de ingresso de novas pessoas. Os motivos são relevantes.

Afinal, nas reuniões da Gaorp há participação obrigatória de integrantes do Governo Federal, Estadual e Municipal, trazidos ao conflito para auxiliar na resolução do evidente problema social de moradia subjacente àquele processo, que trata de direito privado.

A atuação destes entes, buscando resolver o problema social de moradia, necessita separar, então: quem são os ocupantes que efetivamente sofrem o déficit habitacional que necessita ser suprido pelo Estado? Quem são os oportunistas que buscam pela ocupação amealhar bens “no grito”?

Assim, constando a lista de ocupantes, é possível o cruzamento de informações com outros programas habitacionais (Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB, Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, Minha Casa Minha vida e outros programas de assistência social). Ademais, além da listagem de ocupantes, é salutar que se saiba também qual a remuneração per capita de cada família a fim de que sejam direcionados, se o caso, a programas de financiamento público imobiliário condizente.

Assim, embora a identificação não seja obrigatória, é certo que, uma vez concluída, há maiores chances de êxito nas conciliações subsequentes promovidas junto à Gaorp.

É uma forma de efetivamente resolver o conflito: restituir a posse àquele que a perdeu; e resolver o problema habitacional dos ocupantes que efetivamente se veem excluídos do direito constitucional de moradia.

4.2. Movimentos sociais – capacidade de estar em juízo

Nos últimos anos houve uma escalada dos movimentos sociais de moradia que migraram do campo para as cidades.

Se antes os palcos do campo assistiam conflitos entre o Movimento Sem Terra (MST) e o latifundiário, hoje os arranha céus e terrenos urbanos assistem os conflitos entre Movimento dos Trabalhadores sem Teto (MTST) e outras entidades do gênero e proprietários que não cumprem a função social de seus bens.

Não se busca neste trabalho qualificar ou desqualificar a existência e atuação destas entidades sociais. Se de um lado há movimentos que abominam entidades deste jaez, imputando atuação vinculada a plataformas eleitorais, de outro, os movimentos defendem que auxiliam as classes menos favorecidas a conquistar o direito de moradia, defendendo o discurso de que “enquanto morar for um privilégio, ocupar é um direito”, abominando a expressão “invasores”, substituindo-a pela expressão “ocupantes”.

Fato é que na grande maioria das ocupações coletivas, engendradas com antecedência sob bastidor, mas executadas do dia para a noite em movimento orquestrado[29], os ocupantes não estão sozinhos, havendo uma entidade por traz destes que seleciona o imóvel que será ocupado, planeja a ocupação e conduz as negociações.

Tais movimentos, conquanto não possuam personalidade jurídica e não atuem como substituto processual dos ocupantes, têm, entretanto, atuação preponderante, senão vital no processo possessório deflagrado.

Isso não significa que devam necessariamente integrar a lide em litisconsórcio necessário. No entanto, não impede que sejam igualmente acionados em litisconsórcio facultativo ou, tampouco, que pleiteiem até mesmo a assistência litisconsorcial no polo passivo da ação.

Em decisão proferida nos autos 1023397-38.2017.8.26.0564 da comarca de São Bernardo do Campo, alegada pela entidade sua ilegitimidade passiva, o D. Juízo manteve a composição do polo passivo, assim fundamentando:

O demandado MTST, embora destituído de personalidade jurídica, trata-se de um agrupamento organizado de pessoas destinado a fim não econômico e, por isso, sua existência não deve ser ignorada. Consiste em uma associação de fato que ostenta capacidade processual, ou seja, pode figurar nos processos nos quais são debatidos os direitos, interesses e fatos envolvendo o grupo social.

No caso concreto, a ameaça à posse da demandante foi realizada pelos integrantes do Movimento dos Trabalhadores Sem Teto, conforme descrito na petição inicial. Concedida medida liminar (págs.77-79), o MTST foi citado na pessoa de Andreia Barbosa da Silva e Maria das Dores Jesus Cerqueira, que segundo certidão do sr. Oficial de Justiça foram indicados como representantes do Movimento, tendo em vista que GUILHERME BOULOS estava se ocultando para não ser citado (certidão de pág./págs. 96-97).

E, como já decidido:

“Não constitui óbice ao prosseguimento do feito o fato de, em ação possessória, o autor não indicar, desde logo, na inicial todas as pessoas que acusa de esbulho (RT 704/123)”.

Nestes termos, não há qualquer irregularidade no ato citatório do Movimento dos Trabalhadores Sem Teto. Ora, se há aplicação da teoria da aparência para as pessoas jurídicas, que são citadas por meio de funcionário ou de quem receba o oficial de justiça, ainda que não conste como representante da sociedade nos atos constitutivos, logicamente, será admitida a citação de associações de fato, concretizada por meio de pessoas que se apresentem como integrantes ou líderes do Movimento dos Trabalhadores Sem Teto.

E, igualmente, a decisão proferida a bordo do processo 1065818-82.2014.8.26.0100 que assim determinou:

O MTST detém legitimidade passiva.

Ora, tais 'movimentos', embora sejam sociedades não personificadas, possuem capacidade ativa e passiva nas relações jurídico-processuais. Irregular constituição porque não providos de personalidade jurídica não pode ser oposta em sua defesa (artigo 12, VII, § 2º, do CPC).

Segundo ARAKEN DE ASSIS, a personalidade processual equipara-se à personalidade jurídica e o legislador foi atento à evidência de que grupos não personalizados titulam direitos e obrigações. Para ele, “... as chamadas comunidades de fato e as organizações sociais por exemplo, o Movimento dos Sem-Terra (MST) têm personalidade processual.” (grifei “Manual da Execução” 13ª ed. Ed. Revista dos Tribunais 2010 p. 439).

Além do mais, inadmissível socorrer-se da própria torpeza a fim de se esquivar de eventuais responsabilidades. Esses movimentos (sem teto, sem terra, dentre inúmeros outros à sua semelhança) são marcados por contingente populacional flutuante, “... os ocupantes que ali estão hoje podem não ser os mesmos que estarão amanhã, e podem chegar outros, aumentando o número de esbulhadores.” (AI nº 0.369.609- 85.2009.8.26.0000 v.u. j. de 27.07.10 Rel. Des. ANGELO MALANGA), utilizam-se de “... tática usual de se esconderem nas casas uns dos outros, tornando inúteis as tentativas dos Oficiais de Justiça...” (AC nº 355.821-5/0 v.u. j. de 14.08.07 Rel. Des. VERA

ANGRISANI).

De outra parte, na lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY as sociedades despersonalizadas são “... representadas em juízo por quem exerce o poder de administração de seus bens ou, no caso de não os possuir, por aquele que a administre de fato, conduzindo seus destinos.” (grifei"Código de Processo Civil Comentado"2010 Ed. Revista dos Tribunais p. 215). (TJSP 6ª Câmara de Direito Público Apelação nº. 0004435-92.2007.8.26.0609, rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS, j. 03.10.2011)

A integração das entidades no polo passivo da ação auxilia no deslinde da ação, ao mesmo tempo que traz para a discussão a “cabeça” da ocupação. Qualquer solução conciliatória passará, na prática, pela liderança dos movimentos, assim como as próprias negociações para a desocupação do bem ocupado. Demais disso, as “ordens de resistência” ao cumprimento das ordens judiciais são comumente inflamadas pelos discursos das entidades.

A própria organização interna da ocupação é promovida pelas entidades, assim como, por vezes, o sistema de arrecadação financeira do movimento, através de contribuições (as vezes espontâneas, como deveria ser e, por outras, ilegalmente “obrigatórias”).

Vale destacar neste ponto a tragédia da ocupação do Edifício Wilton Paes de Almeida, localizado no Largo do Paissandu em São Paulo: na madrugada do dia 1º de maio de 2018, o prédio de 24 andares de propriedade da União, há anos ocupado pelo movimento intitulado “Movimento de Luta Social por Moradia – MLSM” sofreu curto circuito no quinto andar, causando incêndio e posterior desmoronamento de toda a edificação, causando a morte de sete pessoas e dois desaparecimentos.

No curso das investigações, constatou-se que a entidade cobrava “aluguel” dos ocupantes, sem, contudo, promover qualquer ato de melhoria do bem ocupado para evitar sinistros que eram previsíveis.

No aprofundamento das investigações, constatou-se, ainda, que algumas outras entidades possuíam o mesmo modus operandi de cobrança de “aluguéis” dos ocupantes e obrigatoriedade de participações em outras invasões, utilizando métodos criminosos de extorsão dos ocupantes.

Tais fatos foram devidamente reportados no processo 1514314-08.2019.8.26.0228 que tramita publicamente em formato eletrônico, descortinando o véu que cobre grande parte das ocupações da cidade de São Paulo, revelando face cruel de alguns movimentos.

Levando-se em conta que as demandas possessórias como as tratadas neste trabalho demandam, necessariamente, a obrigatória intervenção do Ministério Público e da Defensoria Pública, a participação do movimento social no polo passivo da ação podem relevar, justamente, a intenção do próprio movimento: legítima defesa social da moradia ou crimes de extorsão.

Sob outro viés, seria até mesmo uma forma de oferecer proteção àquele ocupante, conferindo meios de defender seu direito de moradia sem sofrer extorsões de qualquer natureza, abrindo-se canal de denúncia de atos desta natureza.

5. Cumprimento de ordens judiciais

O cumprimento de ordens judiciais de desocupação revela a dura face do litígio, sendo frequentemente acompanhada de conflitos corporais, palavras de ordem, protestos e intensa cobertura jornalística, com toda ordem de repercussão social.

A Organização das Nações Unidas - ONU, na publicação General comment nº 7: The right to adequate housing (em tradução livre, Comentário geral nº 7: O direito à moradia adequada) estabelece recomendações gerais na execução de “despejos forçados”.

No item 1 daquele Pacto, estabelece, prima facie, que a execução de despejos forçados é incompatível com o direito de moradia e, assim, busca estabelecer implicações da execução do despejo forçado à luz do Pacto nº 4.[30]

Relembra que, nos idos de 1976, a Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos observou que deve ser dada atenção especial à “realização de grandes operações de limpeza somente quando a conservação e a reabilitação não forem viáveis ​​e forem tomadas medidas de realocação. Ou seja, já em 1976 já observava a necessidade premente de encaminhamento daqueles que foram desocupados a outro local.

Cuida de definir o despejo forçado da seguinte forma:

O termo “despejos forçados”, usado ao longo deste comentário geral, é definido como a remoção permanente ou temporária contra a vontade de indivíduos, famílias e / ou comunidades das casas e / ou terras que eles ocupam, sem o fornecimento e acesso a , formas apropriadas de proteção legal ou outra. A proibição de despejos forçados não se aplica, contudo, a despejos realizados pela força de acordo com a lei e em conformidade com as disposições dos Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos.

O cumprimento de ordens judiciais de reintegração de posse não parece se enquadrar no conceito geral da ONU de despejo forçado, posto tratar-se de “despejos realizados pela força de acordo com a lei”. Contudo, o cumprimento da ordem, deve ser igualmente executado em conformidade com as disposições dos Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos.

Igualmente, por se tratar de tratado de direitos humanos aprovado nos termos do artigo 5º, § 3º da Constituição Federal, é altamente recomendável que as instruções para a execução de ordens judiciais de desocupação emanadas pela ONU sejam seguidas.

Neste ponto, o mesmo General Comment nº 7 estabelece no item 13:

13. Os Estados Partes garantirão, antes de realizar qualquer despejo, e particularmente aqueles que envolvem grandes grupos, que todas as alternativas possíveis sejam exploradas em consulta com as pessoas afetadas, com o objetivo de evitar, ou pelo menos minimizar, a necessidade de usar a força. Recursos ou procedimentos legais devem ser fornecidos às pessoas afetadas por ordens de despejo. Os Estados Partes também garantirão que todos os indivíduos envolvidos tenham direito a uma compensação adequada por qualquer propriedade, pessoal ou real, afetada. A esse respeito, é pertinente recordar o artigo 2.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que exige que os Estados partes garantam “um remédio eficaz” para pessoas cujos direitos foram violados e a obrigação sobre as “autoridades competentes (a) aplicar tais remédios quando concedidos ”.

E prossegue:

14. Nos casos em que a remoção é considerada justificada, ela deve ser realizada em estrita conformidade com as disposições relevantes da lei internacional de direitos humanos e em conformidade com os princípios gerais de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, é especialmente pertinente recordar o comentário geral nº 16 do Comitê de Direitos Humanos, relativo ao artigo 17 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que afirma que a interferência na casa de uma pessoa só pode ocorrer “nos casos previstos pela lei ”. O Comitê observou que a lei "deve estar de acordo com as disposições, metas e objetivos do Pacto e deve, em qualquer caso, ser razoável nas circunstâncias particulares". O Comitê também indicou que “a legislação relevante deve especificar em detalhes as circunstâncias precisas em que tais interferências podem ser permitidas”.

Busca-se evitar o uso da força no cumprimento da ordem judicial, sempre atentando a razoabilidade e proporcionalidade como meio de manter a legalidade no cumprimento do ato.

Ao Poder Judiciário, a tarefa é árdua: de um lado, o proprietário alijado de sua posse, pleiteia, de forma legítima, reintegrar-se da posse que lhe fora tomada; de outro, grupos de famílias, muitas vezes formadas por crianças, idosos, deficientes, desprovidos do mínimo para a condução de uma vida digna, resistem as ordens de desocupação sob a alegação de um legítimo direito constitucional de moradia.

O Judiciário, em si, não é capaz de resolver a solução de moradia e tal mister sequer lhe cabe. O desenvolvimento de políticas públicas destinadas a levar a cabo as garantias constitucionais devem ser executadas pelo Poder Executivo.

A atrofia do Poder Executivo na execução de políticas públicas de moradia tem consequências. De um lado, ignora solenemente as propriedades que não cumprem função social, acumulam dívidas tributárias e ali permanecem, inúteis, como especulação imobiliária. De outro, ignora o déficit habitacional existente nas cidades, permitindo a favelização e crescimento desordenado das cidades, deixando de executar políticas públicas que revitalizem os bairros periféricos e promova o acesso a moradias dignas àqueles que não possuem condições econômicas de o fazerem de per si. Essa “fórmula da ineficiência” cobra seu preço.

Aliás, acerca do déficit habitacional, prudente trazer os números reportados por Claudio Oliveira de Carvalho e Raoni Rodrigues[31]:

O Brasil é um dos países com o maior déficit habitacional do mundo. Mais de seis milhões de famílias não possuem moradia, o que corresponde a cerca de 22 milhões de pessoas vivendo às margens de um dos direitos humanos mais fundamentais (BOULOS, 2012, p. 14). Por outro lado, a concentração de renda e propriedade imóvel no Brasil exibem números semelhantes, mas opostos. O número de residências vazias é praticamente o mesmo que o correspondente ao déficit habitacional: 6,07 milhões (AMADO, 2015, p. 1). A ausência de uma política pública habitacional realmente resolutiva e a existência de uma variedade de imóveis urbanos carentes de função social3 são motivos determinantes para a existência de conflitos fundiários urbanos. A ocupação desses imóveis por movimentos sociais acaba revelando para toda a sociedade um grave problema social que produz repercussões significativas na gestão da cidade e na vida de muitos de seus habitantes (BRASIL, 2013, p. 11).

Todavia, esse “preço” é cobrado não às portas do Poder Executivo, mas sim às portas do Judiciário que, inerte, necessita resolver o conflito de interesses ali travado. E então, de cada decisão emanada naquele processo, levantam-se críticas, opiniões de todo tipo, protestos. O Judiciário, então inerte e, sem ser o responsável indireto pelo conflito (gerado exclusivamente pela apatia na condução de políticas públicas de moradia) passa a ocupar os holofotes, passando o Executivo a ser mero expectador do conflito.

Conflitos no cumprimento de decisões judiciais de desocupação, como o Pinheirinho, em São José dos Campos, bem demonstram a repercussão pública que decorrem do processo. Neste caso, específico, o Brasil foi parar no banco dos réus, respondendo processo junto à Corte Interamericana de Direito Humanos, ainda sem conclusão[32].

Justamente buscando minorar as nefastas consequências que decorrem da fase executiva de processos coletivos pela posse, algumas medidas foram tomadas.

O Poder Judiciário criou o Grupo de Apoio às Ordens Judiciais de Reintegração de Posse – GAORP, órgão auxiliar do Tribunal de Justiça de São Paulo que busca a solução pacífica dos conflitos fundiários pela posse de terra.

O Executivo Estadual lançara Decreto Estadual nº 63.776/18 estabelecendo limites na atuação da polícia militar, tendo, lamentavelmente, sido revogado.

Passemos a descrever a atuação desses órgãos e sua relevância para a solução saudável do litígio.

5.1. Grupo de Apoio às Ordens Judiciais de Reintegração de Posse - GAORP

Na condução deste trabalho e estudos iniciais na coleta de material, a descoberta do Grupo de Apoio às Ordens Judiciais de Reintegração de Posse - GAORP foi a grata surpresa de um Judiciário que sabe atuar além de seus processos, usando medidas criativas e inovadoras na condução de formas que realmente resolvam o conflito.

O GAORP foi instituído pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e, assim, com atuação apenas na circunscrição deste Tribunal, aos 11 de novembro de 2014, instituído pela Portaria TJSP nº 9.102/14, vinculado ao Gabinete de Planejamento de Gerenciamento de Riscos e Crises, sendo, posteriormente, substituída pela Portaria TJSP nº 9.138/15 vigente até os dias atuais.

Na exposição de motivos que levaram à sua criação, cita:

CONSIDERANDO:

- A multiplicação de conflitos fundiários urbanos no Estado de São Paulo, refletidos nas inúmeras ações de reintegrações de posse ajuizadas;

- A necessidade de se reduzir eventual impacto social derivado de cumprimento de ordem judicial de reintegração de posse com potencial violação de direitos humanos;

- A importância de procedimentos específicos, construídos de maneira consensual pelos atores institucionais envolvidos, para o tratamento uniforme de tais controvérsias, com vistas à obtenção de resultados eficazes e da maneira que se mostrar menos onerosa às partes,

O GAORP é composto por um Juiz Assessor da Presidência do TJSP, coordenando as reuniões do grupo e por representantes indicados pelos membros dos Governos Federal, Estadual e Municipal, podendo serem convidados especialistas de outras entidades para a discussão de temas específicos. Além da participação dos entes federativos, são igualmente convidados a participar o magistrado da causa, as partes e seus advogados.

A atuação da GAORP nos processos não é obrigatória e depende de solicitação do magistrado da causa em demandas que envolvam grande número de pessoas envolvidas, revelando dificuldade exacerbada no cumprimento da ordem judicial.

Nos termos do Comunicado nº 165/2018 dependem, ainda, de a) solicitação do magistrado condutor do processo; b) reintegrações de posse de mais de ano e dia; c) alta complexidade, esta, sob a ponderação do magistrado condutor do processo.

As atribuições institucionais do GAORP, definidas na Portaria 9138/15, são:

I – acompanhar as ordens judiciais de reintegração de posse de alta complexidade, no Estado de São Paulo, assim como definidas no caput do artigo 2º, mediante solicitação formal, encaminhada por meio de correio eletrônico ([email protected]);

II – servir de espaço interinstitucional de produção de ideias e soluções consensuais;

III – reunir seus integrantes, objetivando, inicialmente, a conciliação entre as partes, e não havendo esta, obter daqueles providências específicas que visem amenizar as consequências da reintegração.

Para a composição deste trabalho, compareci a uma reunião de trabalho do GAORP. A própria composição da reunião de trabalho conduz a uma solução propositiva.

Há uma mesa superior e uma mesa inferior. Na mesa superior, ao centro, o Juiz Assessor do GAORP, que preside a sessão. À sua direita, o magistrado da causa. À sua esquerda, os advogados do Reqte e Reqda.

Na mesa inferior, representante do Ministério Público, Polícia Militar, Secretaria de Segurança Pública, CDHU, Secretaria de Governo e demais órgãos do Poder Estadual nomeados nos termos da atual aportaria de nomeação nº 9643/2018. Logo após, a representação municipal e, finalmente, a representação em nível federal.

Ou seja, a mesa superior, as partes e magistrados da causa, assessorados pelo Juiz Assessor. As partes, protagonistas do litígio, aguardando que o Poder Executivo em suas três esferas, posicionados na mesa inferior, ofereçam meios viáveis para a solução consensual do litígio.

Nas reuniões presenciadas, a participação federal se demonstrou meramente protocolar, não havendo intervenção propositiva ou sugestões que vinculassem a secretaria nacional de articulação social da Presidência da República em nenhum aspecto.

A atuação estadual é protagonizada pela Defensoria Pública que ostenta efetiva preocupação com parcela menos favorecida especialmente idosos, crianças e portadores de deficiência física, atuando como custus vulnerabilis.

A atuação da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano – CDHU é intensa nas causas em que são partes, mas me pareceu diminuída naquelas em que atuam como mero participante do GAORP, sustentando a alegação de atual ausência de recursos para financiamento de moradia popular.

A esfera municipal demonstrou maior protagonismo na solução do conflito, apresentando soluções como inscrição das famílias em programas de financiamento popular (CDHU e Minha Casa Minha Vida).

Preocupações recorrentes que se demonstravam nas reuniões (em todos os casos) era o “congelamento” da lista de ocupantes, impedindo, assim, que a ocupação continue a se avolumar e, assim, perpetue o conflito.

A atuação do Ministério Público em demandas desta natureza é custos legis, como fiscal da lei. Todavia, normas próprias da Instituição tem imposto ao órgão ministerial uma atuação um pouco mais incisiva.

Destaquemos, neste ponto, a publicação do Ato Normativo nº 1122/2018[33]que criou os “Núcleos de Atuação Integrada para Enfrentamento das questões relacionadas aos conflitos fundiários urbanos existentes no Estado de São Paulo “NAI-Moradia”, no âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo”. Assim, a atuação por função institucional própria, deixou de ter função de mero fiscal da lei, passando a atuar de forma assemelhada ao próprio GAORP, devendo atuar preponderantemente na solução pacífica do litígio.

Ainda sobre o Ministério Público, necessário destacar a existência de determinação COMDEC 014/PORT.353/18 que estabelece nova diretriz ao órgão ministerial, determinando a abertura de inquéritos civis para aferição das condições de segurança das edificações ocupadas na cidade de São Paulo após o desabamento do edifício ocupado Wilton Paes de Almeida, no Bairro Paissandu em São Paulo em 1º de maio de 2018, causando a morte de 7 pessoas. Mais uma vez, há um novo olhar sobre as demandas coletivas relacionadas à posse e, assim, uma preocupação adicional do Ministério Público sobre demandas desta natureza.

O balanço final do GAORP foi bastante positivo no último biênio (2018/2019), recebendo 105 solicitações de magistrados para atuação em processos judiciais, acolhendo 29 delas. Os pedidos acolhidos resultaram em 32 reuniões do grupo (10 em 2018 e 22 em 2019), envolvendo aproximadamente 37 mil pessoas (9 mil famílias)[34].

Importante destacar que a solução comandada pela GAORP não precisa necessariamente ser definitiva na solução de moradia aos ocupantes. Em muitas vezes, verificada a impossibilidade de prosseguimento da ocupação e a inafastável conclusão de que a decisão de desocupação será cumprida, conduz-se o processo em condições pré-estabelecidas de desocupação voluntária (sempre fruto de concessões voluntárias da parte), seja com a indenização parcial pelo proprietário aos ocupantes, seja através de concessão de prazos longos para a desocupação.

Tais soluções, embora não resolvam o problema de moradia (que, repita-se, é problema do Poder Executivo e não do Judiciário), evitam o que mais se teme em demandas desta natureza: o cumprimento da ordem judicial de desocupação com uso de forças do estado.

5.2. Atuação da Polícia Militar e revogação do Decreto Estadual 63.776/18

Em 2018 o Governo do Estado promulgou Decreto Estadual 63.774/18 que estabelecida orientações gerais que deveriam ser observadas pela Polícia Militar na condução de ordens de reintegração de posse.

Na exposição de motivos, levava em consideração a) que as ordens judiciais de reintegração de posse são executadas com apoio da Polícia Militar; b) dado o número de pessoas envolvidas, as características da área e o tempo de sua ocupação, c) a execução da ordem judicial poderá implicar conflitos; e, finalmente, d) que em procedimento interno, a Polícia Militar avalia os riscos envolvido na medida.

Assim, determinava as seguintes medidas prévias ao cumprimento da ordem:

1. O Secretário de Segurança Pública deverá ser previamente cientificado pela Coordenadoria Operacional da Polícia Militar da realização de operação policial de apoio à reintegração de posse judicialmente determinada

2. A comunicação de que trata o artigo 1º deste decreto deverá indicar a data prevista para a operação e a estrutura policial a ser empregada, devendo estar instruída com cópia da ordem judicial de reintegração de posse e conter informações acerca da quantidade aproximada de ocupantes, características da área a ser reintegrada, data aproximada do início da ocupação e outros eventos considerados relevantes para o planejamento da operação policial.

3. O Secretário de Segurança Pública deverá anuir à proposta de operação policial de reintegração de posse considerados os seus diversos aspectos e o método apresentado, com vistas a tornar a medida menos onerosa aos envolvidos.

Assim, cumpridos os três requisitos acima e somente com a manifestação de anuência do Secretário de Segurança Pública, a Coordenadoria Operacional da Polícia Militar estaria autorizada a dar continuidade aos trâmites para efetivar a operação planejada.

O Decreto foi uma inovação, vez que vinculava a Secretaria de Segurança Pública como anuente do plano de desocupação planejado pela Polícia Militar, prevenindo, assim, excessos e abuso da força policial.

De outro lado, protegia a própria polícia militar que, por força de estudo prévio acerca das características da área ocupada, permitia uma melhor preparação, inclusive na composição de seu efetivo para o cumprimento da ordem.

Sem dúvidas, a ideia era promover uma retirada pacífica e a condução tranquila no procedimento de desocupação.

A revogação, promovida pelo Decreto 64.075/19, não expõe os motivos pelos quais fora revogado, do que se dessume que decorrem de critérios de oportunidade e conveniência.

No entanto, em tempos em que se busca a paz na condução de processos fundiários que envolvam grande número de pessoas, a revogação de normas que prezem pela segurança – de ocupantes e dos policiais – parece representar um retrocesso.

5.3. Adoção de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar cumprimento das ordens judiciais;

A adoção de medidas assecuratórias possui previsão no artigo 555 do CPC que estabelece:

Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

II - indenização dos frutos.

Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I - evitar nova turbação ou esbulho;

II - cumprir-se a tutela provisória ou final.

(grifos nossos)

A lei não diz o que seria a “medida necessária e adequada”, mas condiciona as ocasiões em que tal medida deva ser determinada: evitar nova turbação ou esbulho e cumprir-se tutela provisória ou final.

Neste contexto, questiona-se se é cabível a aplicação do artigo 139, IV do CPC.

Por aplicação sistemática, a resposta é positiva. Afinal, o artigo 139 está inserto no capítulo de “poderes, deveres e responsabilidade do juiz” aplicável, portanto, a todo o processo civil.

Deste modo, as medidas assecuratórias estão muito além daquelas previstas no artigo 555, abraçando inclusive, as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias previstas.

Portanto, a “medida necessária e adequada” prevista no artigo 555 pode ser a medida indutiva, coercitiva, mandamental ou sub-rogatória necessária para assegurar o cumprimento de ordem judicial, prevista no artigo 139, IV do CPC.

Uma dúvida que poderia exsurgir acerca da aplicação de tais medidas: uma vez desocupado o imóvel, poderia o juiz determinar medidas mandamentais para que o proprietário passe a dar função social ao imóvel então esbulhado?

A resposta me parece negativa. Afinal, a utilização de medidas indutivas, mandamentais, coercitivas e sub-rogatórias devem ser utilizadas para o cumprimento da ordem judicial. Cumprida a ordem, não parece haver motivo para a permanência de atuação jurisdicional, ainda que a intenção seja boa.

6. Usucapião especial coletiva (Estatuto das Cidades)

A usucapião coletiva foi positivada pela primeira vez no Estatuto das Cidades, publicada no ano de 2001 (Lei 10.257/2001), tendo sido objeto de recente mudança legislativa e assim disciplinada no artigo 10:

Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

A mudança trazida entre o antigo artigo 10º e sua atual redação é sensível.

Anteriormente era suscetível da usucapião coletiva as áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados ocupadas por população de baixa renda, em que não fosse possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, desde que estes não fossem proprietários de outro imóvel, urbano ou rural.

Vê-se que o atual caput alterou o cenário anterior.

Exclui-se a expressão “baixa renda”, deixando-se de limitar a declaração de usucapião coletiva ao critério econômico e social.

A questão da metragem do imóvel também passa a ser computada de forma diferente, passando a ser congruente com a usucapião especial: a metragem de 250 metros quadrados há de ser computada na proporção “terreno x possuidor”, mantido o critério impeditivo da usucapião àqueles que já sejam proprietários de outro imóvel, rural ou urbano.

A bordo das alterações, soma-se a inclusão dos parágrafos 1º ao 5º, o que trouxe excepcional operabilidade a este tipo de usucapião, inclusive nos momentos seguintes ao reconhecimento da propriedade, incluindo duas disposições acerca da vida condominial deste tipo de propriedade originária, com características sui generis que careciam de uma regulamentação específica.

Além da regulamentação da usucapião coletiva prevista no Estatuto das Cidades, há também previsão deste instituto no Código Civil, lançada no artigo 1.228, § 4º que assim dispõe:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2 o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3 o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4 o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5 o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

A conjugação das disposições do Código Civil com as alterações promovidas no artigo 10º do Estatuto das Cidades parecem faces da mesma moeda.

Enquanto o Estatuto das Cidades parece proteger o possuidor, o Código Civilparece advertir o proprietário acerca das consequências do mau uso da propriedade, conquanto preveja a seu favor a possibilidade de desapropriação do bem.

A interpretação do Estatuto das Cidades e do Código Civil há de ser conjugada no caso prático, devendo ser ponderado no julgamento ambos os dispositivos. Para tanto, uma análise comparativa parece ser necessária, após o que alguns questionamentos passam a ser relevantes.

Estatuto das Cidades

Código Civil

Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

Art. 1.228...

§ 4 o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5 o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Pela disposição entre Estatuto da Cidade x Código Civil, no primeiro parecem ser os ocupantes os autores da ação de usucapião. No segundo, a disposição de usucapião coletivo parece ser apresentada como exceção de defesa em ação reivindicatória. Conquanto o veículo processual seja diverso, o efeito prático é o mesmo: a sentença declaratória produzirá a propriedade originária pela usucapião.

E, por isso, um questionamento que se levanta: O Estatuto das Cidades estipula área máxima de 250m² por possuidor, enquanto o Código Civil se limita a mencionar “extensa área”? Haveria limitação de declaração da usucapião coletiva pleiteada nos termos do Código Civil para áreas superiores a 250m² por possuidor?

A jurisprudência tem entendido que, ainda que não exista expressa previsão de extensão no Código Civil, vale a disposição do Estatuo das Cidades:

Usucapião – Indeferimento da inicial – Pedido de usucapião coletiva – Área superior a 250m² por possuidor – Inadequação – Lei 10.257/2001 – Inteligência – Elementos que indicam serem os autores possuidores de áreas determinadas. Recurso não provido

(TJSP; Apelação Cível 1001435-41.2017.8.26.0278; Relator (a): Luis Mario Galbetti; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2014; Data de Registro: 28/04/2019)

Outras diferenças entre ambos os diplomas são gritantes: O Código Civil exige o requisito da boa-fé, o que não é exigência do Estatuto das Cidades que exige apenas posse sem oposição e inexistência de propriedade de outro bem imóvel.

Quanto à sentença, enquanto o Estatuto prevê tão somente que a usucapião coletiva será declarada por sentença que, por sua vez, será levada a registro, o Código Civil estabelece que, pago o preço da justa indenização pela desapropriação do bem, profere-se a sentença que, então, será levada a registro.

Mais dúvidas se levantam: há necessidade de boa-fé? O possuidor pode ter, sob seu domínio, outro imóvel, urbano ou rural? A desapropriação da propriedade é requisito fundamental à sentença? Como ficam os direitos daqueles que não participaram do processo, no caso da usucapião arguida como defesa, por exemplo, proprietários de imóveis lindeiros?

A confusão se estabelece porque, ainda que o Estatuto das Cidades tenha sido recentemente alterado, ainda assim os requisitos estabelecidos são diferentes.

A boa-fé, ainda que não expressa no Estatuto das Cidades, parece ser requisito essencial conforme já decidiu o Tribunal de Justiça, afastando a pretensão de usucapião quando há mera detenção, ainda que sem oposição, devendo-se, então, fixar as premissas da boa-fé lançadas no art. 1.201 do Código Civil[35]:

EMBARGOS DE TERCEIRO – Hasta pública de imóvel de titularidade de massa falida – Alegação de usucapião coletiva do Estatuto da Cidade – Imóvel ocupado por mais de 60 famílias, após a arrecadação – Sentença que não reconheceu a posse, por se tratar de situação de clandestinidade, geradora de simples detenção – Manutenção da sentença, embora por fundamentos diversos - Requisitos da usucapião coletiva não preenchidos – Posse ad usucapionem que se iniciou após a decretação da quebra da titular do domínio e arrecadação do prédio – Entendimento mais moderno do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido que a decretação da quebra impede prazo da usucapião e impossibilita exercício de posse em detrimento da comunidade de credores – Bens da massa afetados à satisfação da comunidade de credores, criando patrimônio especial sob tutela judicial – Falido desapossado, passando a guarda ao administrador judicial, com escopo específico de realização do ativo para pagamento dos credores - Inviabilidade da fluência do prazo da usucapião após a quebra – Inexistência de benfeitorias necessárias, mas somente uteis, de transformação de prédio industrial em habitação popular – Posse de má-fé dos embargantes, pois maculada pelo vício da violência, com plena ciência dos invasores - Ação improcedente – Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1125266-83.2014.8.26.0100; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/06/2019; Data de Registro: 26/06/2019)

Quanto à desapropriação, esta não parece ser condição sine qua non à pretensão da usucapião coletiva. Afinal, se o proprietário do bem descuida dos atos de vigilância de sua propriedade por prazo igual ou superior a cinco anos a ponto de somente buscar reivindica-lo após tal prazo, não parece sensato que o Estado seja obrigado a arcar com o custo da perda de propriedade, ainda que justificado pelo interesse social e econômico relevante.

Acaso se estabeleça a desapropriação como requisito essencial, questiona-se que o pagamento da justa indenização há se ser arcada necessariamente pelo Estado, posto que o Código Civil não estabelece como a desapropriação há de ser conduzida.

O Deputado Ricardo Fiuza, no Seminário “Direito Reais. Novo Código CivilBrasileiro. O que muda na vida do cidadão” apresentado em 2003, defendia que o Estado haveria de ser responsável pelo pagamento, posto que o ocupante jamais terá condições de pagar o preço justo., defendendo que o Código Civil buscara atender à população hipossuficiente neste particular.

Para Monica Aguiar, o pagamento da indenização depende essencialmente da localização do imóvel, cujo custo há de ser arcado pela União ou Município:

“Para os imóveis rurais, não resta dúvida que essa indenização deve ser arcada pela União, quer por força do comando dos arts. 184 a 186 da Constituição federal, quer por observância dos critérios estabelecidos pela Lei n 8.629 de 25.02.1993 com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 10.279 de 12.09.01 e Lei Complementar nº 76, de 06.07.93. Ocorre eu o instituto, em que pese não haver qualquer limitação expressa na legislação, foi concebido tendo em vista, especialmente, os imóveis localizados em área urbana. Nessa hipótese, inadmissível a aplicação direta dos mencionados dispositivos. Perceba-se, com ‘animus domini’. Parece que ônus será do Município em que localizada a área, haja vista que o comando do plano diretor da cidade é de competência exclusivamente municipal. Há uma corresponsabilidade na tolerância da ocupação de terrenos com a criação de verdadeiras favelas, nascidas de invasões pelos que não tem moradia.[36]

Em entendimento contrário, no entanto, Carlos Alberto Dabus Maluf entende que:

(...) se o Estado não paga nem a desapropriação de que é Autor, utilizando-se do decreto desapropriatório, certamente não pagará a invasão de uma favela. Não houve apossamento administrativo, mas invasão. Então, quem pagará a indenização?[37]

Poderia o juiz impor a indenização a um (Estado) ou outro (ocupantes) sem expressa previsão legal?

Buscando responder a este questionamento, a I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, assim estabelecendo o enunciado 84:

84 – Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.[38]

Deixando de lado as controvérsias entre ambos os diplomas que regulam a mesma matéria, o que há se ser relevado é a intenção do legislador.

A usucapião coletiva vem como uma alternativa de trazer regularidade registral aos imóveis invadidos e favelizados, buscando urbanizar as cidades de acordo com a realidade das cidades, especialmente considerando a irreversibilidade da ocupação.

Segundo Francisco Eduardo Loureiro:

“(...) não há, porém, como estudar os novos institutos criados pelo Estatuto das Cidade, especialmente o usucapião coletivo pela lente individualista e liberal do velho direito civil, porque o seu propósito não é apenas o de criar um novo modo de aquisição da propriedade imóvel, mas sobretudo o de ordenar a propriedade urbana, funcionalizando-a pela observância de princípios urbanísticos, voltados ao bem estar da pessoa e da comunidade. Toda a interpretação dos artigos 9 a 14 do estatuto da Cidade, portanto, deve ser voltada a examinar o usucapião como mecanismo de regularização fundiária e, sobretudo, de reorganização urbanística.[39]

Deste modo, na aplicação dos institutos que regulam a usucapião coletiva, há de se verificar o interesse econômico, social e urbanístico, buscando, assim, a regularização da estrutura habitacional do espaço urbano, obedecidos os critérios estabelecidos em lei.

7. Interdito proibitório

Enquanto as ações de reintegração de posse servem como meio de resguardar proteção ao possuidor contra esbulho ou turbação alheia, o interdito proibitório vem como medida acalentadora para assegurar proteção à turbação ou esbulho iminente, podendo requerer a expedição de mandado proibitório em que se comine ao réu penalidades pecuniárias em caso de turbação ou esbulho.

O interdito proibitório é assim definido pelo Prof. Daniel Amorim Assumpção Neves[40]:

A ação de interdito proibitório tem nítida natureza inibitória, voltando-se para evitar que a ameaça de agressão à posse se concretize. Enquanto nosso direito não tinha previsão de tutela inibitória genérica, a ação de interdito proibitório sempre teve lugar de destaque no que se convencionou chamar de tutela inibitória específica. Atualmente, diante da amplitude do art. 497 do Novo CPC, o interdito possessório não mais pode ser considerado uma ação excepcional dentro do sistema processual. De qualquer forma, o que se busca com tal demanda judicial é evitar a prática do ato ilícito consubstanciado no esbulho ou na turbação possessória.

Atualmente regulamento pelo artigo 567 do CPC[41], não se trata de novidade, tendo havido mínima alteração entre o CPC de 2015 e o diploma anterior.

A novidade quanto a utilização de demandas desta natureza é mais social que propriamente jurídica.

Afinal, o interdito proibitório é medida judicial utilizada para atuar preventivamente à ao injusto desapossamento, somente tendo lugar no justo receio do possuidor de sofrer esbulho ou turbação iminente.

E como saber se há uma turbação iminente? E, acaso se saiba dessa turbação iminente, como comprová-la ao magistrado, demonstrando o justo receio de ser turbado e, assim, demonstrar seu interesse de agir na propositura da ação?

Há anos atrás, tão difícil era saber das ameaças, quanto a comprovação a respeito da ameaça, razão pelo qual a utilização do instituto não era tão utilizada.

Tudo mudou com a internet e se potencializou com a criação das redes sociais, especialmente o Facebook.

Movimentos inteiros de ocupação, resistência, protestos e ocupações são organizados via internet, mobilizando milhares, até milhões de pessoas em algumas horas. Em 13/03/2016, nos protestos que pediam o impeachment da presidente Dilma Roussef, houve concentração de 1,4 milhões de pessoas na Av. Paulista, que registrou recorde no número de pessoas em manifestação popular, superando a marca dos protestos das Diretas Já.[42]

Assim, a popularização das redes sociais e o amplo acesso à internet por todas as camadas sociais tornaram a concentração social mais facilitada, como também a comprovação de ameaças de turbação ou esbulho.

Vejamos a seguir, assim, casuisticamente, as medidas em que houve larga escala na utilização do interdito proibitório.

7.1. Manifestações de rua

Em junho de 2013 o Munícipio de São Paulo divulgou nota informando à população que as passagens de transporte urbano coletivo teriam aumento de R$ 0,20. Desde então, deflagrou-se tal crise política e econômica que há anos o país não vivenciava.

Tudo começava de forma apequenada em concentrada na região do Largo da Batata, fomentada mais por jovens estudantes que protestavam contra o aumento e pediam o passe livre para estudantes.

Embora debeladas nas ruas, a insatisfação crescia nas redes sociais e, nos dias que se seguiram, os movimentos cresciam, dominando a região da avenida paulista e avolumando movimento cada vez maior de pessoas.

Os governos recuaram no aumento de tarifa naquele momento, mas a fórmula da democracia moderna estava dada: se a representação eleitoral se faz por deputados, a intersecção entre todos os eleitores se faz pelo Facebook. Deste então, mobilizações e protestos com diversas pautas (demissão em massa, reforma da previdência, greves, e todo outro tipo de insatisfação popular) saem das redes sociais e se mobilizam nas ruas, fechando avenidas, rodovias.

Passou-se, então, a haver um conflito de interesses constitucionais: de um lado o direito constitucional de liberdade de reunião e livre manifestação do pensamento[43] e, de outro, o direito de ir e vir[44], posto que o fechamento de uma rodovia ou avenida de grande porte traz, sem dúvida alguma, transtornos as vezes intransponíveis a uma parcela da população.

Neste sentido tem ponderado a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo que, na ponderação entre os dois princípios constitucionais, vale a prevalência do direito de ir e vir, a luz de critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Vejamos:

A hipótese traz o conflito de dois direitos fundamentais talhados na Constituição Federal, quais sejam o direito fundamental de propriedade (posse) (art. 5º, “caput”, XXII, XXIII, CF) e o direito de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, XVI e XVII, CF). O critério para a solução é o da ponderação, com base nos vetores da razoabilidade e proporcionalidade. Segundo a doutrina dominante de Robert Alexy, a interpretação destes vetores deve levar em consideração a máxima otimização do direito fundamental ponderado, visto que cuidam de princípios fundantes do regime democrático.[45]

A constante de julgamentos, portanto, tem se mantido a favor do direito constitucional de ir e vir, sendo comum em demandas desta natureza o impedimento da manifestação na via pública, sob pena de pagamento de multa pecuniária.

7.2.“Rolezinho”

Outro fenômeno que virou notícia e agitou o Judiciário são os “rolezinhos”[46], ou seja, encontros combinados em redes sociais entre adolescentes que, em grande número, se concentravam em shopping centers. Enquanto os jovens afirmavam que a intenção era de lazer e descontração, os lojistas e cliente afirmavam que havia tumulto, importunação e até acusações de de prática de delitos.

Iniciados em agosto de 2013, pouco tempo após os protestos nacionais “dos vinte centavos”, mostrava-se como um grito do jovem de periferia pela ocupação dos espaços públicos de lazer, notadamente as chamadas “praias de paulista”, ou seja: shopping centers.

No entanto, como todo movimento jovem, vem permeado de pouca maturidade: os encontros eram acompanhados de músicas altas e cujas letras de funk as vezes ofendem os ouvidos mais puritanos, grande número de pessoas e um comportamento jovem massificado com danças sexualizadas que as vezes chocava a classe média frequentadora destes estabelecimentos.

Foi um choque cultural e, como novo que é, assusta. O susto espantou o cliente que adquire produtos e serviço e as lojas não vendiam, sendo que algumas baixavam as portas com medo de arrastões e furtos.

Afastando-se de todo o debate social que permeia o assunto, o fato é que a discussão fica sob a tutela do Poder Judiciário que, então, se vê na obrigação de resolver a lide.

Foram inúmeras ações de interdito proibitório propostas por shoppings centers de todo o Estado, sendo que em quase todos os casos as liminares eram deferidas, determinando que o grupo de jovens se abstivesse de promover a manifestação pelo “rolezinho”.

Os fundamentos das decisões judiciais, assim como mencionados no capítulo anterior, era a confrontação ponderada entre o princípio constitucional da livre reunião e manifestação do pensamento e o direito de ir e vir, associado ao princípio da livre iniciativa. Dentre tantas decisões a respeito, pinçamos aquela proferida pelo D. juiz CELSO MAZITELI NETO nos autos 1000339-33.2014.8.26.0007, que retrata um posicionamento quase uníssono do Judiciário:

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu diversas garantias fundamentais em seu art. 5º. Entre elas a da livre manifestação, o direito de propriedade, a liberdade do trabalho. O art. 6º, garante, ainda, como direito social, a segurança pública, o lazer, dentre outros.

O direito à livre manifestação está previsto na Constituição Federal. Contudo, essa prerrogativa deve ser exercida com limites. Ora, o exercício de um direito sem limites importa na ineficácia de outras garantias. De fato, se o poder de manifestação for exercido de maneira ilimitada a ponto de interromper importantes vias públicas, estar-se-á impedido o direito de locomoção dos demais; manifestação em Shopping Center, espaço privado e destinado à comercialização de produtos e serviços impede o exercício de profissão daqueles que ali estão sediados, bem como inibe o empreendedorismo e a livre iniciativa. Saliente-se que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos da República.

De outro lado, é certo que, além de o espaço ser impróprio para manifestações, mesmo que legítima seja, é cediço que pequenos grupos se infiltram nestas reuniões com finalidades ilícitas e transformam movimento pacífico em ato de depredação e subtração, violando o direito do dono da propriedade, do comerciante e do cliente do Shopping, cidadãos também dotados de direitos individuais, protegidos pela população, dentre eles o de livre circulação e à sua incolumidade física e moral.

Saliente-se o que consta dos documentos de fls. 86/90, o que traz indícios de possíveis práticas ilícitas, durante o ato combinado por rede social, o que, de se salientar, se não da projeção intelectual de todos os que arregimentam a reunião, ao menos de alguns indivíduos o é.

A imprensa tem noticiado reiteradamente os abusos cometidos por alguns manifestantes. Ressalte-se que não se pretende impedir o direito de manifestação e de reunião de cidadãos de bens e inocentes em seus propósitos, mas este deve ser exercido dentro de limites que facilmente se extraem da interpretação sistemática do arcabouço constitucional.

A Constituição Federal estabeleceu direitos fundamentais a todos. Esses direitos importam também em obrigações a cada um, que tem o dever de olhar a sua volta para avaliar se sua conduta não invade a esfera jurídica alheia.

O Estado não pode garantir o direito de manifestações e olvidar-se do direito de propriedade, do livre exercício da profissão e da segurança pública. Toda a garantia tem a mesma importância e relevância social e jurídica.

Neste contexto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar que o movimento requerido se abstenha de se manifestar nos limites da propriedade do autor, quer em sua parte interna ou externa, sob pena de incorrer cada manifestante identificado na multa cominatória de R$ 10.000,00 por dia.

Do caso deste processo especificamente, movido inicialmente contra “Rolezinho SHOPPING RETORNO !{{OFICIAL}}” e “Rolezinho SHOPPING paRt.3!” na pessoas dos administradores LUCAS LIMA, ANTONIO FERREIRA e ANDERSON KORINGÃO houve intensa movimentação processual.

Deferida a liminar, na data marcada para o “rolezinho”, os oficiais de justiça, acompanhados de reforço policial, buscaram identificar os autores dos movimentos e, assim, por força de certidão de oficial de justiça juntada naqueles autos eletrônicos, identificou-se nove jovens que foram apontados como líderes do movimento e, assim, qualificados e incluídos posteriormente como partes do processo.

A Defensoria Pública interveio no feito, mas não de ofício, tendo sido procurada por alguns dos jovens ali citados. Passa-se, então, a um debate sociológico nos autos sobre discriminação em razão da aparência e biotipo dos frequentadores.

A míngua de provas por parte dos réus, a ação foi julgada procedente e, assim, mantida a r. decisão no Tribunal de Justiça.

Este processo pontual é apenas um entre tantos casos que ingressaram no judiciário entre 2013 e 2015, cujos interditos foram, em maioria, bem-sucedidos, inclusive para debelar o movimento.

Mas houveram consequências.

Atualmente, muitos shoppings, antes autores das ações de interdito proibitório, hoje respondem, como réus, a ações de indenização por dano moral sob a alegação de discriminação ou excessos na abordagem truculenta de adolescentes que alegam que não participavam do movimento, sempre apenas visitantes.

O popular ditado “cada caso é um caso” é plenamente aplicável para cercar as ações indenizatórias subsequentes e dependem sempre de prova contundente para que o magistrado decida a questão.

No entanto, o fato é que, ainda que o “rolezinho” tenha perdido força, seus efeitos até hoje remanescem às mesas dos magistrados.

7.3. Piquete

O piquete é um instrumento utilizado por trabalhadores grevistas para impedir aqueles trabalhadores que não aderiram ao movimento de ingressar em seu local de trabalho, prostrando-se na entrada dos portões da empregadora, promovendo formas de impedimento de acesso que vão das tentativas de convencimento de adesão à greve, ameaças e até atos físicos de contenção.

Algumas vezes o piquete é também utilizado como impedimento de acesso de clientes à sede da empregadora, o que é relativamente comum em movimentos grevistas de bancos, nas quais os clientes são impedidos de ingresso nas agências bancárias.

Casos desta natureza, igualmente fundamentados pelas normas do CPCatinentes ao conflito possessório, possuem competência material deslocada à Justiça do Trabalho por força da Súmula 23 do STF.

O uso de forma policial sempre foi visto com maus olhos pelo julgador em demandas dessa natureza, seja pela truculência que já se viu no passado em que os movimentos sindicais ganharam força na década de 1970 e, então, foram violentamente coibidos pelo regime militar, seja pela própria temática trabalhista que cerca o assunto.

Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho tem revisto posicionamento, permitindo o uso de aparato de segurança para a garantia de acesso de clientes e trabalhadores não-grevistas aos postos de trabalho, sem que tal procedimento configure postura antissindical:

"I) EMBARGOS INTERPOSTOS PELOS BANCOS RECLAMADOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14 - ANÁLISE CONJUNTA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AFORADA PELO SINDICATO OBREIRO, COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO - DIREITO DE GREVE - AJUIZAMENTO SIMULTÂNEO DE INTERDITOS PROIBITÓRIOS POR INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS - NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA ANTISSINDICAL OU ABUSIVA DE DIREITO - PROVIMENTO. 1. A greve é um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores (art. 9º, caput), mas não é absoluto, porquanto deve respeitar os demais direitos e liberdades fundamentais assegurados pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional, encontrando limites, dentre outros, no § 2º do aludido dispositivo da Lei Maior, ao estabelecer que" os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei ", como também nos arts. 6º, 10, 11 e 14 da Lei 7.783/89 (Lei de Greve), ao fixar as balizas para o seu exercício, tanto em relação aos empregados quanto aos empregadores. 2. O interdito proibitório previsto no art. 567 do CPC de 2015 (correspondente ao art. 932 do CPC de 1973), que é espécie do gênero das ações possessórias, delas se distinguem pelo seu caráter preventivo destinado a preservar o direito de posse dado o justo receio de ser molestado por esbulho ou turbação, que se perfaz nas obrigações de fazer e não fazer a serem determinadas pelo juízo competente. 3. Na esfera trabalhista, e especialmente no setor bancário, tem sido comum a adoção de práticas, em greves, de impedimento de empregados que não aderem ao movimento paredista de adentrarem em agências bancárias, a par destas serem tomadas por lideranças grevistas, impedindo seu funcionamento nos níveis mínimos de atendimento às necessidades inadiáveis da população. Daí que o ajuizamento de interditos proibitórios ou possessórios pelas instituições bancárias revela tão somente o mero exercício do direito de ação assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXV), de modo a prevenir ou reparar tais transtornos, independentemente de lograr êxito ou não quanto ao mérito da demanda . 4. Assim, in casu , não se vislumbra nenhum abuso do direito à utilização do instrumento processual assecuratório da propriedade, tendo em vista que: a) foram deferidas aos bancos, ora Embargantes, 8 (oito) medidas liminares pela Justiça Estadual Comum (juízo competente à época), dentre os 21 (vinte e um) interditos proibitórios aforados simultaneamente pelas instituições bancárias, o que impede nova apreciação de tais requisitos pela Justiça Laboral; b) apenas 6 (seis) bancos se utilizaram do interdito proibitório, em face do Sindicato obreiro (terceiro maior do país, como consta em seu site) , cuja base territorial abrange a cidade de Belo Horizonte (MG) e Região, compreendendo 152 (cento e cinquenta e duas) cidades e 1.787 (um mil e setecentas e oitenta e sete) agências bancárias, conforme dados da época, em outubro de 2007, daí porque ínfimo o número de 21 ações possessórias ajuizadas naquele período; c) não se pode atribuir, ainda, prática de conduta antissindical a 2 (dois) bancos que ajuizaram, cada qual, apenas 1 (um) interdito proibitório no lídimo interesse de proteger a posse, o funcionamento do sistema financeiro, a segurança e o direito dos clientes e o direito dos empregados que não aderiram à greve, razão pela qual exerceram tão somente o direito de ação assegurado pelo art. 5º, XXXV, da CF; d) o aresto regional concluiu no sentido da inexistência do abuso de direito de ação dos bancos ao pontuar, dentre outros motivos, que não se pretendeu impedir as manifestações dos grevistas em calçadas ou utilização de carros de som e que não se evidenciou qualquer abuso cometido pela esfera policial, bem como pelos oficiais de justiça . 6. Nesses termos, o recurso de embargos merece ser provido, a fim de restabelecer o acórdão regional no tocante à improcedência do pedido alusivo à indenização por dano moral coletivo. Recursos de embargos conhecidos e providos, no aspecto. II) EMBARGOS INTERPOSTOS POR HSBC BANK BRASIL S/A, BANCO BRADESCO S/A, ITAÚ UNIBANCO S/A E BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A - MULTA POR PROTELAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA - NÃO CONHECIMENTO. 1. Nos termos do art. 894, caput e II, da CLT , cabem embargos ao TST das decisões das Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, os arestos paradigmas insertos no recurso de embargos retratam situação fática distinta da ocorrida no presente feito, no tocante à aplicação da multa por protelação dos embargos de declaração, razão pela qual, não tendo sido demonstrado o dissenso jurisprudencial, à luz da Súmula 296, I, do TST, os embargos não merecem conhecimento. Recurso de embargos não conhecidos, no aspecto" (E-ED-ED-RR-253840-90.2006.5.03.0140, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 04/10/2019).

De igual forma, as penalidades pecuniárias em caso de descumprimento de ordens possessórias podem ser utilizadas pela Justiça do Trabalho para coibir o piquete, como, aliás, também o são quando se determina a ilegalidade de movimentos grevistas e a determinação de retorno aos postos de trabalhos.

A experiência demonstra que, mais efetivo que a força policial, é a penalidade econômica imposta ao Sindicato em caso de descumprimento da ordem judicial.

7.4. Conclusão sobre a casuística relacionada aos interditos proibitórios

Ressalvado o interdito proibitório relacionado ao piquete, em que a legitimidade para compor o polo passivo é, via de regra, do sindicato, o desafio nos dois primeiros casos é a identificação do (s) réu (s).

A propagação da manifestação pela rede social nem sempre é encabeçada por uma pessoa jurídica formalmente constituída, muito pelo contrário: cria-se um “grupo” em mídias sociais que divulga data, hora e pauta da manifestação, dando publicidade ao movimento.

Tal publicidade passa a ser compartilhada em proporções geométricas, perdendo-se o alcance da informação. Ainda que algumas mídias permitam que seus membros “confirmem participação no evento” ou divulguem quem sejam os administradores do grupo, tais mecanismos não tornam a composição do polo passivo mais simples.

A própria identificação dos membros é deplorável nas redes sociais, posto que muito se identificam com meros apelidos, como vimos no exemplo dos rolezinhos em que uma das partes foi “identificado” como “Anderson Koringão”.

Afinal, seria a ação proposta em face de uma infinidade de pessoas físicas que confirmaram participação em uma manifestação? Ou contra aquele que “organizou” o evento? Como encontrar o endereço para a regular citação dessas pessoas?

Ademais, e acaso acolhido o interdito e fixada a pena pecuniária em caso de descumprimento da ordem judicial, contra quem seria executada a penalidade em caso de descumprimento? A pulverização de um sem número de réus traz dificuldades na tramitação do processo e prorrogará a fase citatória por anos, minando a urgência típica do procedimento.

Se a identificação do polo passivo é árdua tarefa ao Autor da ação, também traz vulnerabilidade aos próprios réus, eis que uma infinidade de pessoas que desconhecem a determinação judicial acerca do interdito podem ser surpreendidas pelos seus efeitos no momento da manifestação, ficando sujeito não apenas à dispersão do movimento – as vezes executado de forma não pacífica – mas também à própria pena pecuniária.

Neste sentido, já alertava Thais Aranda Barrozo em sua tese de dissertação “Ocupações coletivas e tutela jurisdicional possessória: análise à luz da garantia de defesa dos réus”[47]:

Evidencia-nos, igualmente, o efeito perverso da alternativa até então adotada e de seu conseguinte desenho processual, que exclui do debate as pessoas atingidas pela decisão judicial que, em sua maior parte, as prejudica. Afinal, uma vez concedidas as liminares reintegratórias ou inibitórias, além do comando se dirigir a réus não – ou muito mal – identificados, o alcance subjetivo da decisão se alastra a quem quer que, eventualmente, se encaixe na descrição de alegado ocupante, turbador e/ou esbulhador apontado pelo autor, independente de figurar no polo passivo da relação processual. Os comandos são genéricos, dirigidos ao (s) réu (s), “e a quem mais se encontre” na situação descrita como ameaçadora ou violadora do direito de posse do autor, muitas vezes com a responsabilização solidárias desses terceiros – logo “não-partes” – pelas multas cominatórias fixadas.

...

Os efeitos ora descritos tornam-se ainda mais nefastos, quando observamos que, também na maior parte dos casos estudados, há o cumprimento da liminar , sem que sobrevenha aos autos notícia da citação dos réus, no momento da desocupação. Apenas na minoria dos casos aqui analisados, se observa a preocupação do juízo em tomar providências para a efetiva realização da citação, ainda que por outro meio.

A postura judicial, talvez, resulte do fato de que, com o cumprimento da ordem judicial, cessa o movimento social que origina a ocupação – desfez-se a comunidade do Pinheirinho, cessaram-se as greves, as manifestações populares, os “rolezinhos”, a ocupação da escola pública -, esvaziando-se o processo; embora, a rigor, não se possa afirmar que tenha havido uma justa solução do conflito em adequado contraditório. Deste modo, a relação processual sequer se forma validamente e, ainda assim, segue, por vezes, até o seu fim sem condições adequadas de procedibilidade.

Bem pontua naquela obra que muitas vezes a solução final do processo é a perda superveniente do interesse de agir no curso do processo, posto que, proferida a liminar e debelado o movimento de ocupação, se esvai o interesse no prosseguimento da demanda, pelo que entende que não há proteção processual adequada ao réu neste tipo de ação.

Embora pessoalmente não concorde com a conclusão da autora, o fato é que os pontos levantados (dificuldade na identificação dos réus e sujeição de “não-partes” ao provimento judicial) são uma realidade, embora não conduza à conclusão de inexistência de um modelo adequado de proteção processual.

Afinal, os réus, ou as chamadas “não-partes” atingidas pelo provimento jurisdicional podem se socorrer de demandas independentes acasos tenham seus direitos violados, como, aliás, é o caso de jovens que moveram ações indenizatórias contra os shoppings centers na execução de interditos proibitórios.

Outra resposta alternativa que pode ser utilizada pelo Judiciário, maximizando a ordem judicial e diminuindo a chance de risco a terceiros é promover medidas contra a divulgação do evento, determinando ao Facebook ou outras mídias sociais a remoção da publicação, como forma de contenção à ampla divulgação acaso acolhida a tutela provisória de proteção à posse, podendo o juiz se utilizar dos poderes previstos no artigo 139 do CPC, mas sempre vinculado ao pedido da parte, ante o princípio da inércia da jurisdição.

8. Análise Casuística – Da reintegração do Pinheirinho à desocupação do terreno de São Bernardo do Campo

Analisemos os dois casos tratados no título.

No dia 22 de janeiro de 2012, aproximadamente dois mil policiais militares, dois helicópteros, e inúmeras viaturas, acompanhadas por ambulâncias, caminhão dos bombeiros e, claro, muitos tratores, cumprem, nas primeiras horas da manhã, mandado de reintegração de posse em área ocupada por centenas de famílias que há oito anos ocupavam um terreno de 1 milhão de metros quadrados no local conhecido como Pinheirinho, na zona sul de São José dos Campos.

A ocupação datava de 2004 e se estendia em terreno de propriedade da massa falida da Selecta, empresa do empresário Naji Nahas.

O processo foi permeado de tropeços:

A ação política da ocupação do terreno teve início em 2004. No mesmo ano, o proprietário do imóvel, a Massa Falida da empresa Selecta, ingressou com a ação de reintegração, mas não obteve decisão liminar favorável à sua pretensão. Interpôs, então, recurso denominado agravo de instrumento, tendo conseguido, junto à 16ª. Câmara do Tribunal de Justiça, a concessão da liminar para a reintegração. Mas, tal decisão, em virtude de vícios processuais formais, foi cassada, mediante mandado de segurança, impetrado pelos moradores. O processo, então, prosseguiu seus trâmites normais, com diversos embates jurídicos, sendo que em 2010 a nulidade do meio processual utilizado pela Massa Falida para tentar reformar a decisão que negou a liminar foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, prevalecendo, então, a decisão inicial, que negou a liminar de reintegração.

Nesse meio tempo, a ocupação foi se organizando ainda mais e se consolidou com a constituição de uma Associação de Moradores, que urbanizou o local com a formação de ruas, praças e a divisão do terreno em lotes com 250 metros quadrados, obedecendo-se, ainda, a regra, fixada pela Associação, de uma família por terreno. Formou-se no lugar um autêntico bairro, com novos moradores, pessoas oriundas da comunidade local, São José dos Campos, trabalhadores com ocupações diversas e também, é claro, desempregados, que para lá se dirigiam e investiam na construção de suas casas, agindo de tal forma, com boa-fé, principalmente em razão do aceno dado pelas três esferas do poder, Federal, Estadual e Municipal, em torno da possibilidade concreta da regularização da situação. Representantes das esferas do Poder visitaram por diversas vezes a comunidade.

E, de repente, em julho de 2011, uma nova juíza atuando no processo, tendo ciência da definição da questão pelo STJ, que consolidava a situação favorável aos moradores, concede liminar para a reintegração de posse, sem motivação específica baseada em fato novo.[48]

Às vésperas do cumprimento da ordem de reintegração de posse, com todo o aparato da polícia militar provinda de várias cidades da região, a caminho de São José dos Campos, há suspensão no cumprimento da ordem por decisão da Justiça Federal que intervém no feito chamando a competência daquela justiça em razão de interesse da União.

Objeto de recursos, mantem-se a competência do Tribunal de Justiça de Justiça e a ordem é finalmente cumprida no dia 22/01/2012.

Embora a prefeitura de São José dos Campos afirmasse que a reintegração se daria em três etapas (retirada das pessoas, catalogação e separação dos pertences, devolução dos pertences às famílias), a operação acabou levando à perda da maioria dos bens dos removidos, eis que as famílias foram removidas, sem que tivessem acesso aos seus pertencentes, deixando para trás tudo que tinham sendo a área, logo após, objeto de saqueadores

Aqueles que se recusavam a sair sofriam os efeitos de bombas de gás lacrimogêneo e balas de borracha e, conforme saíam, tinham a casa imediatamente demolida pelos tratores.

A maioria das pessoas não tinha outro lugar para ir e, assim, aqueles que não conseguiam acolhimento na casa de amigos e parentes foram acolhidos em quadras e escolas públicas em precariíssimo alojamento improvisado.

Em dezembro de 2016, quase cinco anos após a desocupação, a Caixa Econômica federal fez a formal entrega do Conjunto Habitacional Pinheirinho dos Palmares, um bairro com 1.461 moradias a grande parte das famílias provenientes da desocupação do Pinheirinho que se amoldavam aos critérios de financiamento de moradia popular determinados pelo governo[49].

As consequências da truculenta forma de reintegração, no entanto, permanecem até hoje.

O governo do Estado, Município de São José dos Campos e Polícia Militar foram denunciados à Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Defensoria Pública ingressou com ação civil pública requerendo a condenação dos envolvidos ao pagamento de danos morais coletivos[50]. Há, ainda, inúmeras demandas movidas pelos ocupantes que pedem a condenação dos órgãos responsáveis ao pagamento de danos materiais pela perda de bens, além dos danos morais pelo excesso na condução da ordem judicial.

Passemos ao segundo caso:

Na madrugada do dia 2 de setembro de 2017 alguns ônibus ingressaram em um terreno de 72.000 metros quadrados localizado em São Bernardo do Campo, próximo à montadora sueca Scania e vizinho de um condomínio de classe média. Em questão de horas, inúmeros barracos de lona se erguem em, em três dias, 7.000 barracos de plástico dominam a área total do imóvel.[51]

A ocupação ocorreu durante um dos períodos de maior crise econômica e política que o país viveu. De um lado, uma economia em frangalhos, com altos índice de desemprego e recessão econômica. De outro, uma crise política nunca vista, com a polarização da população em movimentos de extrema direita ou extrema esquerda permeados de todo tipo de protesto.

Na onda da polarização política, o movimento de ocupação, encabeçada pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Teto - MTST e liderada por Guilherme Boulos, ganhava o apoio de artistas como Sonia Braga, Marina Person, Alinne Moraes e outros. O cantor Caetano Veloso marca um show a ser realizado na ocupação. O Ministério Público ingressa com ação civil pública visando suspender a realização da apresentação, no que é atendido, sendo determinando o impedimento na condução do espetáculo[52].

Enquanto a ocupação ganha cada dia maior cobertura midiática, o juiz condutor do processo de reintegração de posse, Dr. Fernando de Oliveira Domingues Ladeira defere a ordem de reintegração de posse. Cientes da ordem, alguns ocupantes pedem a reconsideração da decisão alegando como matéria de fundo o descumprimento da função social do imóvel, sendo a decisão reintegratória mantida, com a recomendação de que os ocupantes não aguardem as forças policiais para então desocuparem o imóvel, sob pena de se entender que tal procedimento seria apenas cenário para fomentar um debate político roteirizado. Vale a reprodução da decisão em sua integralidade:

“Indefiro o pedido de reconsideração. Ao contrário do afirmando, está devidamente demonstrada a posse do imóvel, pois esta é atributo da propriedade (matrícula 52886) e embora possam desvincular-se, nada indica nestes autos, valendo anotar que a hipótese de abandono é simples tergiversação da parte requerida (ocupantes), haja vista que esta forma de perda de propriedade demanda manifestação expressa do titular do domínio e a própria circunstância da área, como demonstram as fotografias, estar delimitada, com grama aparada, portão e cercas indica que isto nunca ocorreu. A ausência de construção não se confunde com abandono, sendo conceitos absolutamente distintos e este um instituto jurídico específico (artigo 1275, III do Código Civil) e o Direito, enquanto ciência, possui terminologia com sentidos jurídicos específicos que nem sempre coincidem com aquele da linguagem corrente

Ademais, a parte autora é uma pessoa jurídica privada. A colmatação das omissões inconstitucionais relativas aos direitos sociais é dever do Estado. A exigência de função social dos imóveis não autoriza a ocupação indistinta por terceiros e é atendida nos termos constitucionais quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor' e só autoriza a desapropriação após o cumprimento prévio, pelo Poder Público, em se tratando de imóveis urbanos, em ordem sucessiva da determinação do parcelamento ou edificação compulsórios e instituição de imposto progressivo (artigo 182, § 4º da Constituição Federal).

Em nenhum dispositivo existe autorização de ocupação de imóveis públicos ou privados a pretexto de descumprimento de função social e disto resulta que a invasão do imóvel de forma inconteste é um esbulho possessório.

Portanto, mantenho e termino o cumprimento da decisão proferida no Plantão Judiciário, pois decorrido prazo superior ao concedido de 72 horas para a desocupação voluntária.

Resta, portando, dar cumprimento à ordem de reintegração de posse.

Acresço duas breves considerações.

A primeira consiste na desnecessidade dos ocupantes da área aguardar a presença das forças policiais para a desocupação da área. Da ciência do prazo para saída do local (72 horas), tinham os dirigentes do movimento de ocupação conhecimento de que a partir daquele momento a presença na área era declarada ilegal, pois caracterizado o esbulho possessório. Por conseguinte, a postura responsável por partes dos líderes da ocupação, para a preservação da integridade física das crianças e idoso (a) s, seria liberação pacífica do local. A única justificativa para o aguardo da chegada das forças policiais no imóvel é a busca e o desejo do confronto para fomento de um discurso político previamente roteirizado; neste particular, portanto, importa deixar assentado que a inércia em deixar o local, cumprindo pacificamente a ordem judicial, é indicativo de que o movimento não objetiva a saída pacífica do local. Repiso, a ilegalidade da ocupação não surge após o decurso do prazo concedido para desocupação, ela existe desde a data da intimação e o decurso do prazo é a evidência do descumprimento da ordem judicial. O concurso policial tão-somente objetiva tornar efetiva a ordem violada.

A segunda e última observação, cuja única finalidade é participar àqueles que desconhecem a linguagem jurídica e a atuação delimitada de cada um dos Poderes e seus órgãos, é esclarecer que não compete ao Poder Judiciário interferir em atos discricionário dos agentes de segurança para estabelecer os critérios operacionais de atuação, inclusive por não dispor de conhecimento técnico nesta seara, sendo de boa lembrança a advertência do pintor Apeles: ne sutor ultra crepidam; obviamente existem premissas, cuja reiteração é desnecessária, tal qual a observância estrita da legalidade, o que basta para obstar qualquer conduta abusiva; de todo modo, o gerenciamento da situação de fato é atividade precípua dos policiais militares e, neste particular anoto, para evitar sobreposição de atuações, que o concurso policial autorizado nesta decisão é restrito às forças policiais militares e não guardas municipais (artigo 144, § 6º da Constituição Federal), que não deverão interferir na condução da desocupação.

Expeça-se mandado, para que, qualquer Oficial de Justiça desta jurisdição que esteja de plantão, em cumprimento deste, expedido nos autos da ação em epígrafe, proceda à desocupação coercitiva e a reintegração de posse da área descrita na petição inicial, que fica fazendo parte integrante desta decisão, lavrando-se o respectivo auto.

Defiro, se necessário, força policial, arrombamento.

Servirá o presente, por cópia assinada digitalmente, como ofício ao COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR, para que, se o caso, ofereça força policial necessária para acompanhar o (a) Oficial (a) de Justiça deste Juízo no cumprimento da diligência determinada nos autos supracitados, ficando, desde já, autorizado o arrombamento, se necessário.

CUMPRA-SE, como urgente plantão, na forma e sob as penas da lei.

Antes do cumprimento da ordem, no entanto, seguiram-se várias reuniões entre juízo da causa, partes, Conselho Tutelar, Defensoria Pública, Secretaria de Segurança Urbana, Polícia Militar, além de representantes da Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo.

Em uma dessas reuniões, assim certificou o oficial de justiça Francisco Ribeiro de Almeida Junior:

CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº 564.2017/047981-7 me diligenciei nesta data às 10 horas à PRAÇA SAMUEL SABATINI, 50 CENTRO onde participei representando o Poder Judiciário de São Bernardo do Campo de uma reunião com o Prefeito

do Município, demais representantes de diversas Secretarias e Órgãos Municipais, tais como, Secretaria de Segurança Pública, Defesa Civil, Transportes, Serviços Urbanos, SAMU, Meio Ambiente, Controle de Zoonoses etc, representantes das forças policiais: Policia Militar 40 B.P.M.,

Polícia Rodoviária Estadual, Batalhão de Choque, Guarda Civil Metropolitana, Polícia Civil, Corpo de Bombeiros e representante legal da parte Autora.

Neste encontro, foram discutidos a disponibilização dos meios para o cumprimento da reintegração de posse do imóvel, levando-se em conta a responsabilidade de cada entidade, bem como a coordenação das ações.

Ainda não foi definida a data para o cumprimento do mandado por ainda serem necessários alguns ajustes e coleta de informações por parte do Comando da Polícia Militar – 40o. B.P.M.

De minha parte, solicitei que fossem fornecidos coletes para identificação dos Oficiais de Justiça (pois há uma considerável possibilidade de haver confronto), transporte coletivo para o deslocamento da equipe de Oficiais até o imóvel (por se tratar de área de um único acesso), Ambulâncias e equipes de socorristas (há relatos da presença de armas de fogo no acampamento), água e alimentação (em virtude do longo período de trabalho sob condições adversas).

Também informei aos presentes, que voluntariamente poderemos intermediar uma saída pacifica em acordo com as lideranças do movimento dos Trabalhadores Sem Teto se o Comando da Operação julgar oportuno.

Por fim, devido a magnitude da diligência, estima-se 6.000 pessoas a serem retiradas, a área comporta 78.000 metros quadrados, cerca de 1.500 policiais só da Polícia Militar, além de um enorme aparato municipal no que será umas das maiores desocupações já ocorridas; não há como este mandado ser cumprido apenas pelo Oficial plantonista. Solicito ao MM. Juiz que disponibilize ao menos 30 Oficiais de Justiça, número que entendo ser o mínimo necessário para o sucesso da operação e integral cumprimento da ordem judicial. O referido é verdade e dou fé. São Bernardo do Campo, 12 de setembro de 2017.

Por força do agravo de instrumento nº 2178030-33.2017.8.26.0000 a ordem de reintegração é suspensa, sendo, posteriormente, em julgamento colegiado, mantida a ordem de reintegração, com observação, contudo, de encaminhamento ao GAORP.

No dia 11 de dezembro de 2017, pouco mais de três meses após a ocupação, é realizada a audiência junto ao GAORP que redunda, finalmente, em acordo que prorrogou o prazo de ocupação em 120 dias, constituiu o “grupo de crise” da secretaria Estadual de Habitação, composta pelas três esferas do poder executivo, comprometendo-se o MTST a “congelar” a ocupação e cadastrar as famílias.

Passados os 120 dias da suspensão, no dia 11 de abril de 2018, as famílias começam a desocupar o imóvel[53], o que ocorre de forma absolutamente pacífica. O gabinete de crise da Secretaria de Habitação, cedeu aos ocupantes quatro terrenos (um em São Bernardo do Campo, dois em Mauá e um em Diadema) para a construção de 2,4 mil unidades habitacionais.

8.1.O que aprendemos com os erros do passado?

Duas histórias diferentes separadas por poucos anos, que começam de forma parecida e terminam de maneira completamente diferentes. A tragédia do Pinheirinho ensinou a todos, ocupantes, movimentos de moradias e organismos institucionais.

O CPC revolucionou as normas atinentes às ocupações coletivas.

O Estado de São Paulo editou decretou (muito embora recentemente o revogara) determinando normas gerais de cumprimento de ordens desta natureza.

O Tribunal de Justiça de São Paulo instituiu o GAORP.

Os próprios movimentos de ocupação de outro lado, pareceram se estruturar de forma mais organizada. A luta não parece mais ser por aquele imóvel invadido, mas pelo direito de moradia, seja onde for.

A presença de instituições como o Ministério Público e a Defensoria Pública no processo trazem maior equilíbrio na disputa de terra. A condução do processo balizada na oitiva prévia de outros órgãos que possam colaborar com a resolução do conflito (conselho tutelar, Município, Estado e União) demonstra o cuidado na condução pacífica do conflito de modo a resguardar os direitos fundamentais dos ocupantes.

E a palavra de ordem no segundo caso (e que muito faltou no primeiro): diálogo.

O que o passado bem demonstrou e a duras penas (tanto aos ocupantes, quanto ao Estado) é o uso da força deixa marcas indeléveis e arrasta consequências nefastas que duram anos, com implicações políticas terríveis aos envolvidos e traumas psicológicos àqueles que se envolveram na disputa. Todos saem enfraquecidos.

Esse comparativo de casos pareceu demonstrar que todos aprenderam a lição.

8.2. O custo estatal do litígio

Nem de longe se tem a pretensão de trazer números neste trabalho, sequer em estimativa.

Tratemos o custo político do litígio, por exemplo: o caso Pinheirinho foi denunciado na Corte Interamericana de Direitos Humanos, com uma repercussão mundial de violação aos direitos fundamentais e repercussão negativa de alcance mundial.

Até hoje, o Estado (Município e Estado de São Paulo) penam com inúmeras demandas indenizatórias, individuais e coletivas, que trarão ao erário imenso prejuízo que, ao final, serão arcados pela sociedade de qualquer forma.

A própria desocupação do Pinheirinho desaguou, igualmente, em um ajuste de habitação popular que aconteceu quase cinco anos depois: ou seja, o estado, através de financiamento pela Caixa Econômica Federal, acabou subsidiando boa parte das moradias.

Nos quase cinco anos que se passaram entre o cumprimento da ordem e a efetiva entrega, muitas famílias recebiam o chamado “aluguel social”, desembolsado pelos cofres públicos.

Soma-se a essa conta o efetivo de policias que trabalharam no local e todo o aparato estatal que deu cumprimento à ordem.

Assim, se a pergunta é: “qual o custo financeiro do litígio? ”, não teríamos como precisar a informação. Mas, em um comparativo entre o que ocorreu no Pinheirinho em 2012 e o que aconteceu em São Bernardo do Campo em 2017 é possível conferir certeza na informação de que a entrega dos quatros terrenos ao programa de moradia popular foi solução mais barata e politicamente muito mais eficaz.

8.3. Solução consensual como único meio de pacificação social

Decisões judiciais colocam fim ao processo, não ao conflito. O que encerra o conflito e traz pacificação social é a composição.

O exercício da empatia é ato deveras difícil, especialmente quando não se conhece a realidade alheia. Impossível saber se o ocupante é um oportunista, um pretenso grileiro, alguém catapultando pretensões políticas ou se é um excluído social, um José sem terra, que nunca teve na vida a oportunidade de ter para si um pedaço de terra para chamar de seu porque seus parcos recursos são consumidos pela cesta básica que precisa alimentar sua família e o aluguel que consome sua renda, ainda que resida em uma barraco a beira de um córrego fétido, com ratos para todo lado e que, em dias de chuva, inunda seu lar, levando pela enxurrada o pouco que tem.

Difícil também se colocar no lugar do proprietário: as vezes o que é intitulado como latifundiário, pertencente à nata da sociedade e detentor de todo o poder é alguém, pessoa física ou jurídica, que tenta vender ou alugar um imóvel em plena crise econômica, não possuindo recursos para edificar e não encontrando interessados na aquisição, as vezes sequer podendo arcar com o custo dos impostos do imóvel e de sua administração.

A presunção de que todo ocupante é oportunista é tão equivocada quanto a de que todo proprietário é privilegiado.

Caindo os rótulos, e possibilitando se enxergar além do véu das aparências, toma-se o primeiro passo para a tentativa de composição.

O segundo passo é a trazer para o conflito os protagonistas do direito de moradia, que, no entanto, devem igualmente vir com soluções propositivas que coloquem ponto final no conflito.

E o terceiro passo são as concessões recíprocas. A técnica ganha-ganha, cunhada no método Harvard de negociação somente acontece quando todas as partes envolvidas no conflito entram dispostas a fazerem concessões mútuas e, assim, dirimir a lide.

Palavras de ordem, como “resistência” não podem ter lugar em mesas de negociação.

Tratando do tema da mediação em conflitos coletivos da posse, a Defensora Pública Carolina Dalla Valle Bedicks[54] enumera as vantagens da solução negociada:

A primeira vantagem que vemos na negociação dos conflitos fundiários é a possibilidade de poupar as partes dos riscos e dos custos que um longo processo judicial apresenta. Apesar de a legislação prever um procedimento célere, com a possibilidade de concessão de liminar de reintegração de posse (artigo 562 do Código de Processo Civil, antigo 928 do CPC/73), frequentemente os processos se prolongam por anos sem solução definitiva.

Um dos motivos para essa prolongação são as dificuldades evidentes em se cumprir uma liminar com efeitos extremamente negativos para um grupo de pessoas vulneráveis.

Embora pensemos logo no proprietário de terra, é certo que a demora e os custos financeiros do processo afetam ambos os lados do conflito. A evidente insegurança na posse traz inúmeras consequências para as famílias ocupantes, como a falta de investimento em melhoria nas condições de habitação, tanto pelas próprias famílias, que temem perder seus investimentos, como pelo poder público, que deixa de investir em infraestrutura na área.

Uma segunda vantagem que apontamos é a possibilidade de a negociação ir além dos limites de uma sentença judicial. Enquanto o juiz fica adstrito aos termos do processo, não podendo inovar em sua decisão, a solução consensual permite às partes contemplar interesses não aduzidos diretamente na ação. A regularização fundiária da área ocupada, por exemplo, extrapola os limites da lide de reintegração, mas poderia ser negociada livremente entre as partes.

Outrossim, a solução consensual permite um temperamento dos efeitos da lei, nem sempre fácil de ser feito pelo Judiciário.

Conclusão

O desafio de toda análise técnica é se sobrepor a um conflito sem tomar partido, se despir de preconceitos e buscar a solução meramente cartesiana do caso.

No entanto, tratar essa temática tão sensível com frieza nórdica é assaz desafiador.

Por traz de toda análise técnica, há um ser humano com vontades, desejos, opiniões e, esperamos, a vontade de fazer um mundo melhor.

O componente sociológico que permeia as discussões é grito alto nos processos desta natureza, e não apenas quando se trata das demandas de reintegração. O que se vê, por exemplo, nos “rolezinhos”, mais que uma aparente baderna, era uma vontade do jovem da periferia de se fazer presente em um espaço em que não costumam estar inseridos. Teriam os “rolezinhos” a mesma repercussão midiática se os shoppings fossem “invadidos” por jovens brancos, moradores de bairros de classe média e alta, que ouvem bossa nova, falam baixo e não dançam pelos corredores? Certamente a repercussão seria diferente.

Por outro lado, parece justo que um ocupante conquiste seu direito de moradia no grito, sobrepondo-se àquele outro desfavorecido que é alijado do mesmo direito, mas se coloca, pacientemente nas intermináveis filas da CDHU e Minha Casa, Minha Vida? A mim, não parece haver a distribuição de justiça num caso assim e, nestes casos, há a necessidade de um modelo de gestão da distribuição da moradia “conquistada”.

Os processos, assim, não podem ser palco de discussões ideológicas nem de justiça social. Não cremos seja possível também, a aplicação cartesiana da lei, sem dar aos interessados meios efetivos de compor o conflito por seus próprios meios.

A tônica do Novo Código de Processo Civil, entoada nesta temática possessória pelo barulho que o caso Pinheirinho causou, veio corrigir uma injustiça enorme: ao Autor, que tinha grande dificuldade em compor o polo passivo e, por tal razão, assistia ao adensamento geométrico de sua imóvel crescer a cada dia; e ao Réu-ocupante, que muitas vezes não tinha conhecimento dos processos possessórios e, quando dele sabia, não tinha como se defender, tendo hoje, a sua disposição, medidas alternativas de divulgação do processo (pelo artigo 554, § 3º e intervenção da Defensoria Pública).

Mais ainda, a tônica da conciliação, apenas reafirma a forma legítima de eliminar conflito pelo acordo.

Além disso, traz importantíssima inovação ao permitir no artigo 565, § 4º que o magistrado possa intimar os responsáveis pelo problema de déficit de moradia ao banco dos réus, colocando contra a parede o próprio Estado e esperando dele, que dê solução ao conflito ou que, ao menos, promova meios de resolvê-lo. Ainda que não possa determinar a inclusão do órgão público como parte, posto que não pode, de ofício, promover à ampliação da lide (salvo quando tratar-se de litisconsórcio necessário, em que deverá determinar a intimação do autor a requerer a citação do litisconsorte necessário, consoante letra do artigo 114 do Código de Processo Civil), a possibilidade de, ao menos, intimar para o comparecimento em audiência já é um sinal muito positivo, dividindo o fardo tão pesado que, naquele momento, pesa apenas contra os ombros do magistrado.

Neste ponto, as reuniões da GAORP demonstraram o acerto na condução do tema, antes mesmo das modificações promovidas pelo CPC, tanto trazendo a importância da mediação, como convocando os atores institucionais (Município, Estado, União, Polícia Militar, Defensoria Pública e Ministério Público) ao protagonismo que devem ter em demandas desta natureza, transferindo ao Executivo um problema que é dele, não do Judiciário.

Finalmente, importante pontuar a necessidade de cadência e acerto na urbanização das cidades. A regularização da posse deve ser o primeiro passo à implementação do direito de moradia, mas sem deixar de lado a necessidade de regularização fundiária como meio de formalizar o direito e, inclusive, permitir a correta cobrança de tributos que, sob outro prisma, financiam a atividade estatal – inclusive dando azo a implementação do direito social de moradia a outras pessoas.

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