INTRODUÇÃO

Ás últimas décadas forma marcadas, em todo o mundo, pelo crescimento dos mercados e enfrentamento de condutas empresariais que trazem impactos negativos à sociedade. Nessa lógica, os países passaram a exercer um controle com a promoção da concorrência e punição contra as más práticas contra a administração pública o serviço público.

1 –CORRUPÇÃO

A corrupção é uma prática que tem sido crescente principalmente em economia capitalista de livre concorrência, pois uma de suas finalidades é romper com a competitividade entre os concorrentes. Num mercado globalizado marcado fortemente por uma economia transnacional entidades internacionais com a ONU, OEA e OCDE buscam fortalecer ações para que as transações econômicas não sejam corrompidas.

A expressão corrupção tem sua origem do latim, corruptus, e diz respeito a romper em pedaços. Portanto, é o ato ou efeito de corromper, via vantagem indevida, em prejuízo de terceiro, a partir do uso inadequado do poder.

A corrupção é um fenômeno social complexo que envolve as esferas políticas e econômicas trazendo prejuízos a democracia e produzindo instabilidades política. A corrupção mina as instituições democráticas e o Estado de Direito corroendo a burocracia. Nesse cenário desigual se tem o desestímulo ao desenvolvimento.

A United Nations Office onDrugsand Crime (UNODC), órgão guardião da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e o que o Brasil é signatário, tem o seguinte conceito para corrupção: 

O conceito de corrupção é amplo, incluindo as práticas de suborno e de propina, a fraude, a apropriação indébita ou qualquer outro desvio de recursos por parte de um funcionário público. Além disso, pode envolver casos de nepotismo, extorsão, tráfico de influência, utilização de informação privilegiada para fins pessoais e a compra e venda de sentenças judiciais, entre diversas outras práticas.

Em sua obra “Os Donos do Poder Raimundo Faoro, traz o entendimento que a corrupção no Brasil veio do período colonial e herdou essa lógica de corrupção dos portugueses. No entanto, a grande questão é porque a corrupção persiste, pois, países que foram colonizados no contexto da cultura ibérica conseguiram reduzir em muito seus níveis de corrupção como é o caso do Chile e Uruguai.

Um olhar sobre a legislação brasileira demonstra a limitação da corrupção a práticas dentro da administração pública. Assim, tanto a corrupção passiva e corrupção ativa estão previstas no Código Penal, sendo a primeira no artigo 317 e a segunda no artigo 333.

Nos últimos anos o país tem sido assolado por denúncias de corrupção envolvendo os diversos poderes da república. No Poder Executivo o escândalo dos correios, onde cargos públicos eram ocupados para a construção de caixas de campanhas e favorecimento e apadrinhamentos de aliados do governo. No poder Legislativo surgiu o mensalão, onde parlamentares recebiam salários extras para votar a favor do governo, e o esquema das sanguessugas onde os parlamentares utilizavam verbas do orçamento para aquisição de ambulâncias e recebiam uma percentual das vendas para suas campanhas ou para o aumento de seu patrimônio.

Em todos esses episódios ficou claro que o bem público tem sido utilizado em benefícios de particulares por meio da montagem de uma rede de corrupção que envolve desde os funcionários dos mais baixos escalões até as mais altas autoridades do governo. Nessa perspectiva o presente trabalho faz uma reflexão sobre a questão da moral e da corrupção e a fragilização do contrato social, na medida em que o conjunto da população passa a descrer das autoridades que investiu para o exercício do poder. 

A ética exprime a maneira como uma cultura e uma sociedade definem e julgam o mal e o vício, bem como o que consideram o bem e a virtude. A ética ocorrer em relação intersubjetiva e social, portanto está atrelada as condições históricas e políticas, econômicas e culturais. (CHAUI,2004)  

A moral segundo Vázques (1998) é um sistema de norma, princípios e valores fundadas em relações entre os indivíduos e a comunidade, a partir de normas construídas histórico e social, e aceitas livres e conscientemente. Para Marilena Chauí (1998) o senso e a consciência moral tratam de a valores, sentimentos, intenções, decisões e ações relacionados ao bem e ao mal.

No caso específico da atividade governamental tem-se nas transações e operações que facilitam o avanço de particulares sobre os recursos públicos, por meio de contratações e decisões onde os privilégios e pela falta de transparência, proporcionam vantagens para si ou para terceiros. Os escândalos financeiros envolvendo capitais públicos e as práticas ilegais entre empresas tem confirmado esse fato. As parcerias entre o setor público e o setor privado, sem um enfoque ético, podem oportunizar um quadro de corrupção sistêmicas. 

A corrupção constrói um descrédito sobre os dirigentes que geram o imobilismo social, porque as pessoas diante de um quadro de impunidade da corrupção, não aceitam o sacrifício seus interesses pessoas ao interesse coletivo que é a lógica primeira do contrato social. Na prática a corrupção gera a dissipação de recursos públicos e seu custo termina sendo pago pelo cidadão.

A corrupção nãoestá inserida apenas na esfera da moral, mas se transforma em um fenômeno político que vai de encontro ao contrato social e a liberdade civil, onde a ineficácia da lei e as possibilidades de ascensão socioeconômica a margem da lei, via práticas corruptas, destoem os princípios da democracia, que são a igualdade e justiça. (FAZZIO JÚNIOR, 2002)

A corrupção pública avança tanto na perspectiva horizontal, ou seja, quantitativamente como verticalmente na perspectiva de qualidade, com práticas reiteradas tornando-se um fenômeno habitual e natural. Para exemplificarmos, tem-se o caso do nepotismo administrativo, da cobrança de propina para o fornecimento de certidões, das caixinhas eleitorais.

Nesse contexto, a corrupção acaba sendo absorvida e incorporada pelo corpo social, gerando uma crescente fragilização dos mecanismos de controle do exercício público e na inversão da função estatal de cumprir e fazer cumprir a legislação. Para o agravamento do quadro de corrupção tem-se a fragilidade dos controles internos da Administração Pública, e a impunidade devido à dificuldade de previsão de todas as práticas de corrupção por meio de leis civis e penais no que se refere a tipicidade.

Por fim a certeza e a segurança das normas jurídicas no estabelecimento de limites entre permissão e proibição conferem zonas muito tênues para o combate a corrupção. A corrupção pública transcende a conduta isolada, pois geralmente promove a construção de um sistema contra o interesse social. É a submissão deliberada do comunitário ao particular, via desvio de poderes administrativos para o interesse privado objetivando a maximização de lucros. A questão é que na busca do estabelecimento de um conceito jurídico para a corrupção tem-se a dificuldade de abordagem da mesma como problema jurídico e esse fato pode ser exemplificado pela fragilização jurídica dos conceitos como interesse público, desvio, ato de oficio, vantagem, etc. (FAZZIO JÚNIOR, 2002)

Os estudiosos da ética inserem seus estudos às idéias de caráter moral que têm uma base filosófica que em vez de simplesmente presumidas são examinadas, em seus fundamentos, são justificadas. (VALLS,1994)

Todo o pensar ético gira em torno de duas questões fundamentais: o que é o bem, o que é o mal; que coisas são boas, que coisas são más. A reflexão ética há de partir, sempre de um saber espontâneo, todo homem deve saber que há ações que não devem ser praticadas e outras que tem que ser praticadas. (VALLS, 1994)

Quando se faz considerações sobre a relação corruptor e corrupto e os diversos dispositivos penais percebe-se que se alterou a lógica do corruptor que busca persuadir um funcionário público a violação dos deveres de seu cargo em troca de vantagens pessoais. Atualmente tem-se a relação inversa, onde o oferecimento de corrupção, mas daquele que os códigos penais consideram o ator passivo, o corrompido, portanto, o político ou o funcionário.

Tem sido cada vez mais frequente que seja o agente público o corruptor. O que se depreende que o entendimento de corrupção passiva é obsoleto e inadequado e que a expressão corrupção ultrapassa o previsto no art 317 do Código Penal alcançando todas as espécies de desvirtuamento da função pública do Estado e das entidades que o complementam. (FAZZIO JÚNIOR, 2002)

A corrupção pública evidencia o desvio do agente público em relação a atividade do Estado e uma contradição, à medida que o exercício da função pública só pode buscar o interesse coletivo.

Os atos de corrupção colocam as atividades públicas em risco, pois elas devem operacionalizar o contrato social em nome do povo e não numa finalidade oposta à sua razão de ser.  Os atos de corrupção pública são condutas ilegais e imorais de agentes públicos que passam a buscar o interesse particular na obtenção de vantagens, e desvia poderes de maneira dolosa.

Na prática a corrupção, vista em suas raízes, é a substituição, pelo agente público, da finalidade pública de sua atuação, pelo interesse privado de obter vantagem indevida para si ou para outrem. 

1.1.Tipos de Corrupção

1.1.1. Corrupção Ativa

É o oferecimento de vantagem visando a obtenção de decisão favorável junto a Administração Pública. O oferecimento da vantagem deve partir do corruptor, pois caso a solicitação venha do funcionário público é concussão. Essa prática está prevista no artigo 333 do atual Código Penal.

1.1.2. Corrupção passiva

Corrupção passiva segundo o Código Penal, é o "ato de solicitar ou receber, para si ou para outros, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem." Tem sua previsão no artigo 317, e deve envolver funcionário público. Para caracterizar crime basta o pedido, não havendo a necessidade de concordância da outra parte.

1.1.3. Corrupção preditiva

Essa forma de corrupção ocorre antes da ocupação de cargo público por agente político. Comumente envolve lobistas e o envolvimento de grupos econômicos que em função de interesses específicos participam ativamente das campanhas eleitorais, buscando assim o atendimento de seus interesses.

1.1.4. Corrupção lateral

É o aliciamento dos governantes em bancadas no poder legislativo visando alcançar os seus interesses. Envolve agentes públicos, e pode ser ativa e passiva. Tanto a corrupção preditiva como lateral não possuem previsão legal.

1.1.5. Tipificação

Quanto se tem o enfrentamento da corrupção   perspectiva do monitoramento de um programa num viés fisiológico, amplo e a prática ilícita crônica, fruto de uma cultura, sem rigor na aplicação das penas o que gera o incentivo de práticas criminosas. Na prática se tem a institucionalização na Administração Pública por meio de comissionados e terceirizados que são contratados para atender interesse de terceiro, o fenômeno conhecido como "cabide de empregos".

Por meio do compliance, é possível a avalição de risco, e o estabelecimento de procedimentos e condutas específicas para fornecedores e órgãos públicos viabilizando uma fiscalização mais atuante.

1.1.6. Corrupção circunstancial

Esse tipo de corrupção decorre da obtenção de vantagem interferindo nas regras definidas entre clientes, públicos ou privados e/ou fornecedores. Comumente decorre da ineficiência no controle de valores em que o funcionário negociar valor com os fornecedores visando a obtenção de recursos inseridos irregularmente.

Comumente o ato ilícito, se tem a liberação de informações confidenciais aos concorrentes nos contratos. Por isso, é essencial que a gestão esteja com a empregadora sem ingerência de maneira a evitar a figura do laranja. Internamente, é importante a implementação de políticas de contratação de fornecedores deforma centralizada.Cotação de no mínimo três fornecedores com detalhamento e opção pelo menor custo.Monitoramento permanente dos procedimentos inclusive quanto a emissão de notas.

1.1.7. Corrupção corporativa

A corrupção corporativa é a expressão mais grave,pois está vinculada corrosão da estrutura corporativa e envolve à ética empresarial. Nesses casos, o enfrentamento deve ser dura, rigorosa e implacável. Ela comumente ocorre em corporações de maneira consciente, inclusive pela alta administração.

Essas corporações embora transmitam a imagem com compliance estruturados, governança corporativa e possuem padrões nacionais e internacionais, escondem esquemas sofisticados de corrupção.

2 –COMPLIANCE – CONCEITO E HISTÓRICO

O complianceé essencial em uma gestão estratégica e em uma governança corporativa, independentemente do porte a empresa pois assegura sustentabilidade em suas ações, estando em conformidade com o ordenamento jurídico, as regulações e as normasfundada em padrões éticos e de responsabilidade social.

Uma cultura de integridade deve envolver os colaboradores da empresa e seus stakeholders de forma sincronizada, monitorada buscando as melhores práticas. Assim, se tem a garantia no gerenciamento dos riscos, sanções legais e administrativas, mitigando a responsabilização administrativa e criminal dos colaboradores do negócio.

2.1. Conceito

A expressão Complianceé originária do inglês, tocomply, e diz respeito a regras, normas e procedimentos, buscando o controle dos riscos e do desempenho organizacional e societário por meio de parâmetros, métodos e padrões definidos por entidades reguladoras. Assim, cabe aos diversos colaboradores a observância de políticas, regulamentos, indo do Risco e Compliance, até o Código de Ética.

A atividade de Complianceatua no gerenciamento de risco e busca assegurar que as normas e processos internos, previnam e controlem os riscos nas organizações. Assim, um desvio na política da empresa é observado e minimizado por meio de mecanismos de controle por meio de sanções.

2.2. Histórico

Para Vieira (2010) o Compliance sempre existia, pois, as empresas possuem códigos de conduta.Manzi (2008) traz a compreensão que o programa Complianceoriginou das instituições financeiras, via a criação do Banco Central Americano, em 1913, que buscava um sistema financeiro mais seguro e estável.De acordo com Freire (2012, p.2) a Associação Brasileira de Bancos Internacionais e Federação Brasileira de Bancos entende que as atividades de Compliancesão necessárias. No entanto, é importante ressaltar que os programas de Complianceforam se estendendo na busca da ética individual e coletiva (Federação Brasileira de Bancos, 2010).

Em 1992 o governo americano institucionalizou o programa de fiscalização para as organizações financeiras, e em seguida ampliou para as áreas de saúde, comércio de alimentos, buscando assim aumentar o controle sobre os atos e consequentemente das regulamentações americanas.

Moura e Oliveira (2015) entendem que no caso brasileiro a adoção do complianceocorreu por meio da Lei Anticorrupção, e que foi fortemente influenciada pela legislação norte-americana que em 1977, se comprometeu a combater a corrupção internacional, por meio do ForeignCorruptPraticeAct.

Assim como o Reino Unido, que possui uma legislação rígida e ampla. No caso dos Estados Unidos existe um órgão denominado Securitiesand Exchange Commission que regula o mercado financeiro. (RODRIGUES, 2014).

O Securitiesand Exchange Commission busca a promoção da transparência e do combate a anticorrupção junto aos mercados financeiros e a bolsa de valores. Para Rodrigues (2014) um resultado concreto e a parceria entre o Brasil e EUA, na Operação Lava Jato em específico o caso da Petrobrás, que tem ações nas bolsas de valores americana.

2.3. Compliance no Direito Comparado

2.3.1. Lei Anticorrupção

A Lei Anticorrupção foi composta a partir de diversas normas que trata da temática:

• Convenção de Combate à Corrupção;

• OCDE Convenção de Combate à Corrupção de Funcionários;

• Públicos Estrangeiros / Grupo de Trabalho Anticorrupção;

• OEA – Convenção Interamericana de Combate à Corrupção;

• UK BriberyAct; • Grupo de Países Europeus contra a Corrupção (“GRECO”);

• Bancos de Multilaterais de Desenvolvimento (BID, Banco Mundial);

• Lei de Improbidade n. 8.429/1992;

• Lei de Concorrência Desleal n. 9.279/1996;

• Lei de Lavagem de Dinheiro n. 9.613/1998; • Lei de Defesa da Concorrência n. 12.529/2011;

• Alteração da lei de Lavagem de Dinheiro n. 12.683/2012;

• The Canadian Corruption of Foreign Public Officials Act (S.C.1998, C. 34) ;

• Lei Chilena - Ley de Responsabilidad Penal Corporativa - nº 20392;

• Novas Leis AnticorrupçãonaRússia (nº 237), Indonésia (30/2002), China (Anti Unfair Competition Law of the People's Republic of China e Criminal Law of the PRC), Colombia (Lei 1474/2011);

• Lei Brasileira Anticorrupção n. 12.846/2013.

Assim, fica evidente a tendência mundial de buscar a regulação do livre mercado objetivando uma maior competitividade, com regras claras, limpas e justas, exigindo assim que os mercados busquem novas práticas para enfrentamento da corrupção.

2.3.2 A Legislação americana

A legislação norte americana marcou fortemente a legislação brasileira. Esse fato decorre dos diversos escândalos ocorridos naquele pais e que alcançaram empresas norte-americanas e sua filias que operam no Brasil e das empresas nacionais que operam na bolsa de valores americana.

Dentre as normas americanas se tem a Sarbannes-Oxley, que envolve questões de auditoria e contabilidade, e o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) que comumente emite normas para o sentenciamentono sistema judiciário. Porém, a norma mais impactante foi a FCPA - ForeignCorruptPracticesAct, que traz multas milionárias e punição de diversos executivos.

O FCPA tem aplicabilidade para os cidadãos que trabalham nos Estados Unidos ou no exterior, bem como organizações que estejam no território americano ou que tenham ações negociadas em bolsas dos Estados Unidos. Portanto, os colaboradores de empresas americanas ou vinculadas aos Estados Unidos estão passíveis de investigações e punições inclusive pelos atos de corrupção praticados no exterior.Por isso essa regulamentação deve ser observada pela empresas que prestam serviço nos Estados Unidos.

2.3.4 A Experiência Europeia

Na experiência europeiaos “Programas de Compliance”, estão circunscritas ao universo da EU – União Europeia e do Reino Unido, sendo que a protetividade na UE está voltada para osEstados Membros. Caso a infração ocorra apenas por um Estado, a medidas são tomadas pelas Autoridades Nacionais Antitruste e Cortes Nacionais.

2.3.4.1. União Europeia

A União Europeia, utiliza a defesa da concorrência com fundamento nos artigos 81 e 82 do Tratado da Comunidade Europeiaque proíbem:

• O estabelecimento de acordos anticoncorrenciais entre as empresas que possam afetar o comércio entre os Estados Membros, dificultando o estabelecimento de um mercado competitivo, e

• O abuso de posição dominante.

As principais penalidades e consequências decorrentes de violação a esses artigos são:

• imposição de multas substanciais, que podem variar de mil a um milhão de euros ou corresponder a 10% do faturamento anual da empresa, o que for maior;

• ajuizamento de ações por terceiros que se sintam prejudicados pelos atos anticoncorrenciais praticados;

• imposição de penalidades pecuniárias diárias, variáveis de cinquenta a mil euros, em função de não observância das determinações para cessação de determinada conduta pela empresa.

Desde a década de 80, a Comissão Européiatem produzido normas buscando o aumento de penalidades para os casos de graves violações ao tratado, gerando assim uma melhor observância e conscientização, chegando próxima a americana.

Um dos instrumentos que visa a valorização da conformação com a lei e com a ética e o Regulamento nº 1/2003  que diz:

• aumento do poder de investigação da Comissão Européia;
• permissão de que as Autoridades Nacionais Antitruste e as Cortes Nacionais dos Estados Membros apliquem o artigo 81 do Tratado da Comunidade Européia em sua totalidade;
• requerimento de que os artigos 81 e 82 do tratado sejam aplicados paralelamente à legislação doméstica às condutas que possam ter efeitos no comércio entre Estados Membros;
• requerimento de que as decisões proferidas com base na legislação doméstica não alcancem resultados muito diferentes dos que seriam alcançados com base na aplicação do artigo 81. Aliado a esse pedido de parceria na aplicação da lei pelos Estados Membros, também foi requerido que estes atuassem em cooperação nas investigações, com troca de informações relevantes.
• Para facilitar esses procedimentos, foi criada a Rede Européia da Concorrência (“EuropeanCompetition Network – ECN”). Além disso, deixou de existir o sistema formal de notificação dos acordos firmados entre as empresas, o que, no sistema anterior, permitia a isenção de aplicabilidade das proibições previstas em caso de as autoridades responsáveis entenderem pela inexistência de infração à ordem econômica e à defesa da concorrência.

O desafio de um “Programa de Compliance” envolve um conjunto de medidas de prevenção da prática e formas rígidas de controle das decisões empresariais que afetem a concorrência. A jurisprudência européia tem o seguinte entendimento:

• a não adoção de um “Programa de Compliance” eficaz acarreta uma pena mais elevada;
• a implementação de um programa adequado possibilita a mitigação da pena; e
• a existência de um programa mal implementado pode resultar em aumento da pena imposta inicialmente. No âmbito da UE, e na ausência das Guidelines.

Existência de alguns aspectos considerados chaves criadas para a empresa, em atendimento às suas necessidades. São eles:

• realização de auditorias legais;
• treinamento de funcionários;
• realização de investigações;
• retenção de documentos; e
• monitoramento das atividades.

A realização de auditorias por pessoas especializadas permite a identificação de eventuais atos contrários à lei que já estejam em curso, bem como das áreas em que o potencial de ocorrência dessas infrações é maior. Algumas sugestões práticas são

• entrevistas com funcionários de áreas chave, em que há maior risco de problemas;
• identificação dos mercados de produtos em que a empresa pode exercer posição dominante, com consequente revisão dos contratos firmados e das práticas adotadas;
• análise da natureza dos contatos efetuados pelos funcionários com os concorrentes;
• revisão dos contratos firmados com os fornecedores, clientes e parceiros comerciais;
• revisão de outros documentos importantes, que possam indicar infrações. Esse tipo de medida faz-se necessária uma vez que sempre existirão funcionários que atuarão de má-fé, independentemente de quantos treinamentos e outros procedimentos de educação legal forem adotados. Na grande maioria dos casos, metas de vendas e bônus funcionam como um incentivo constante à burla da lei, existindo diversos exemplos de infrações reiteradas por um mesmo funcionário, que consegue escondê-las do departamento jurídico da empresa. Em relação a esse ponto, cumpre abordar a questão de quem deve supervisionar a implementação do programa.

Comumente a legislação antitruste é realizada por advogados consultores externos protegida por sigilo da Comissão.Também é importante que o alto-executivo da empresa participe do programa, com incentivos aos colaboradores.

Na capacitação dos funcionários, o programa de compliance é direcionado para problemas relacionados as causar infrações e a ordem econômica. As diretrizes e informações devem ser claras e detalhadas para a compreensão dos colaboradores e reforço por meio de seminários periódicos.É importante que a capacitação seja prática e fundada em casos reais.

É importante considerar os pontos positivos e negativos obtidos nos seminários visando a melhoria do programa, bem como ter suporte para aspectos legais. Portanto, é importante que a organização de um banco de dados de documentos.Por fim é necessário o monitoramento dos funcionários e da efetividade e eficácia do programa na empresa, assegurando:

• a realização de treinamentos regulares e que os novos funcionários conheçam as regras,
• a revisão dos materiais utilizados, com atualização dos mesmos sempre que necessário;
• a efetiva punição daqueles que infringirem a legislação em inobservância do conteúdo do programa, dentre outras medidas. Esse, portanto, é o panorama encontrado pelas empresas que atuam e comercializam com Estados Membros da UE, valendo reiterar que a experiência das empresas norte-americanas na adoção de “Programas de Compliance” também atua como fator de complementação.

2.3.4.2 Reino Unido

No Reino Unido, a protetividade da defesa é feita pelo OFT -Office of Fair Trading, juntamente com a CC - CompetitionCommission. A OFT busca a manutenção da competitividade do mercado no Reino Unido, tendo por foco os consumidores:

• efetivar o cumprimento da legislação antitruste e de defesa do consumidor;
• efetuar estudos dos diversos mercados para verificar seu desempenho;
• explicar e melhorar o conhecimento e compreensão do sistema de defesa da concorrência, o que também é feito por Guidelines.

A OFT auxiliadapela CC, efetua investigações nas suspeitas de infração. A legislação é o CompetitionAct 1998 (“CA/98”) 51, que passou a vigorar em 1º de março de 2000. O CA/98 introduz duas regras principais:

• proibição de acordos anticoncorrenciais que possam afetar o comércio no Reino Unido, baseado no artigo 81 do Tratado da Comunidade Européia; e
• com proibição de abuso de posição dominante, baseado no artigo 82 do mesmo tratado.

Basicamente as previsões legais se resumem:

• possibilidade de que membros da OFT ou da CC investiguem e requisitem documentos relevantes que possam indicar a prática de infração;
• imposição de multa em caso de inobservância da lei, a qual pode alcançar até 10% do faturamento anual da empresa por até três anos;
• possibilidade de que terceiros que se sintam prejudicados pela prática da infração requeiram ressarcimento pelos danos sofridos judicialmente.

No Enterprise Act 2002 (“EA/02”), se tem imposição de severas sanções para o descumprimento da legislação antitruste, sendo um grande incentivo à implementação de “Programas de Compliance”. No ano de 2003, se estabeleceu o Competition Appeal Tribunal (“CAT”), para julgar os casos de direito da concorrência.

Penalmente as principais inovações foram:

• possibilidade de imposição de pena de até cinco anos de prisão ou multa ou ambos a indivíduos acusados de participação em acordos relativos a cartel; e
• possibilidade de desqualificação de indivíduo do cargo de diretor 55 em empresas do Reino Unido por até 15 anos, nos casos em que a empresa na qual ele exercia a função tenha praticado infrações contra a legislação antitruste nacional ou da UE e a Corte Nacional considere que o mesmo não possui condições de exercer cargo de diretoria. Durante o prazo de afastamento, o indivíduo não pode envolver-se na promoção, formação ou direção de qualquer empresa.

No ano de 2003, as autoridades antitruste do Reino Unido passaram a aplicar os artigos 81 e 82 do Tratado da Comunidade Europeia, em razão da inserção do Regulamento nº 1/2003 da UE.  Assim, foram apresentadas propostas de adequação do CA/98 visando uniformizar o sistema europeu. Portanto, no Reino Unido, as penalidades são severas e essa lógica encontra-se explicitada no EA/02.

A OFT elaborou diretrizes para a adoção do programacompliance, a partir de quatro elementos básicos, quais sejam:

• apoio e incentivo de um alto executivo;
• adoção de políticas e procedimentos apropriados;
• treinamento dos funcionários; e
• avaliações periódicas sobre a sua eficácia. Da mesma maneira que nos demais sistemas, as autoridades antitruste do Reino Unido também consideram a adoção de “Programas de Compliance” como fator de redução das penalidades impostas em decorrência da prática de infrações, desde que seja possível considerá-lo eficaz.

Nos casos de as empresas detectarem conduta ilegal podem utilizar o acordo de leniência, com inspiração nos modelos americanos, de maneira a incentivar à adoção educativas junto as empresas para que sigam a conformidade das leis.

2.3.5A Legislação britânica

Em 2010 a UK BriberyAct, de 2010, trouxe punições mais gravosas em do que à FCPA norte americana, não se tendo limite quanto ao valor das multas e, contrariamente a FCPA e a LAC brasileira, entendem que os programas de complianceatenuante na defesa da companhia.

Como a legislação americana a investigação e punibilidade as empresas com ligação com o Reino Unido, independentemente do local de comprometimento do crime, sendo a mais rigorosa do mundo, com foco nos atos de corrupção, com a UKBA e a sua aplicação, os padrões se tornaram mais rígidos.

3 - COMPLIANCE NO DIREITO BRASILEIRO

3.1. Lei Anticorrupção - Lei 12.846/12

A Lei 12.846/2013 contém 31 artigos dispostos em sete capítulos. O primeiro deles (arts. 1.º a 4.º) dispõe a respeito dos sujeitos de direito que podem ser sancionados caso incorram em alguma das condutas típicas previstas no art. 5.º dessa lei. O art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.846/2013, deixa claro o objeto da aplicação da lei:

“sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente”.

O art. 3.º da Lei 12.846/2013, evidencia que a aplicabilidade da lei envolve tanto pessoas jurídicas como físicas, sendo uma responsabilidade subjetiva pois se faz a necessidade de apuração da culpabilidade. O art. 5.º, trata das sanções contidas Lei 12.846/2013 como :

“(inc. I) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; (inc. II) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; (inc. III) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; (inc. IV) no tocante a licitações e contratos:

(a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

(b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

(c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

(d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

(e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

(f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

(g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; (inc. V) dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”.

A lei 12.846/13, lei Anticorrupção ou LAC, baseada em diversas fontes internacionais possibilitou a criação de um programa de compliance envolvendo regramento e sanções. Portanto, basicamente limitava-se a OCDE e a ONU, posteriormente o programa de compliance foi submetido à FCPA ou UKBA.

De acordo com a Lei 12.846/13 em seu parágrafo único do artigo 7º, o item VIII, trata de “mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades”, bem como a aplicabilidade de códigos de ética e de conduta: 

Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

III - a consumação ou não da infração;

IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;

V - o efeito negativo produzido pela infração;

VI - a situação econômica do infrator; 

VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;

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VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e

X - (VETADO).

Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.

Cabe a Controladoria Geral da União, apresentar as diretrizes dos programas e informar como será feita a verificação dentro das empresas.  A legislação estrangeira como FCPA e UKBA, as empresas multinacionais já tem programas bem desenvolvidas em decorrência de estarem submetidas a essas leis externas.

A legislação anticorrupção em questão, com exceção do que se refere ao compliance, trouxe como inovação em relação ao ordenamento existente, apenas a responsabilidade objetiva das empresas.

Como signatário da OCDE a partir de 1997, o Brasil incluiu no Código Penal o artigo 337-B:“a Corrupção ativa em transação comercial internacional. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional”:

(Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002) Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002) Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Os avanços desembocaram na nova lei anticorrupção em razão das ações da OCDE, o que aumentou a pressão na adoção de leis visando a responsabilização de empresas por ações de corrupção.

Com a abertura comercial brasileira na década de 1990, ocorreu forte pressão da Organização das Nações Unidas e a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico para a regulação do mercado interno. No ano de 1996, veio a lei de concorrência desleal e em 2011 e lei de defesa da concorrência e atualizada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica teve suas funções alteradas. No ano de 1998, veio a Lei de Lavagem de Dinheiro, com a criação do COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) em 2012e oacréscimo do artigo 337-B sobre corrupção ativa em transações comerciais internacionais.

Spinetto (2015) destaca que o Brasil tem seguido a tendência internacional com respeito a legislação anticorrupção. Rodrigues (2014) entende que a Lei nº 12.846 publicada no Diário Oficial da União de 02 de agosto de 2013, a chamada Lei Anticorrupção Empresarial “estabelece que empresas, fundações e associações passarão a responder civil e administrativamente sempre que a ação de um empregado ou representante causar prejuízos ao patrimônio público, infringir princípios da administração pública ou compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”.

Portanto, se tem a responsabilização objetiva, tanto nas esferas civil e administrativa. A Lei Anticorrupção oferece às empresas um percurso visando mitigar os desvios de conduta de seus membros e, busca minimizar os riscos punições pela pratica de atos ilícitos. (AMARAL, 2015)

A adoção de programas de Compliancebuscou estimular as empresas quanto à possibilidade de redução das penalidades eventualmente aplicadas.Assim, a Lei nº 12.846/2013, estabelece que a Administração Pública estimula às empresas a instituírem procedimentos internos de controle objetivando a prática de ilícitos.

A Lei 12.846/13, expôs as empresas brasileiras e os seus dirigentes a graves consequências, na esfera civil e administrativa, por práticas de atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira. (NEVES,2013)

3.2. Responsabilização Administrativa e Civil

Juntamente com o Código Penal, Lei de Licitações (8.666/1993) e a Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992), se tem um microssistema normativoque visa tutelar a administração pública, e seu patrimônio, com a observância dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, tendo por eixo a responsabilização das pessoas jurídicas.

As diversas formas de responsabilização das pessoas jurídicas demonstraram ser ineficiente para enfrentar a malversação de bens públicos, sendo necessário a adequação processual para a efetivação, evitando distorções no descompasso do direito material e o processo.

No Brasil, a jurisdição é una e o texto constitucional assegura o acesso à justiça a todos os indivíduos que sofram uma lesão, ou ameaça de direito a recorrerem ao Poder Judiciário conforme preceitua o art. 5.º, XXXV da carta magna. No entanto, essa amplitude de acesso ao Poder Judiciário, não impede que os processos de natureza administrativa observem os imperativos contidos na Constituição para a resolutividade para a solução de qualquer litígio.

Portanto, o texto constitucional estendeu a litigância no procedimento administrativo as garantias processuais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Assim, assegura o acesso amplo e irrestrito ao Poder Judiciário, e garantias como publicidade, motivação, imparcialidade etc.

O art. 3.º da Lei 9.784/1999, que traz a regulamentação do processo administrativo no âmbito da administração pública federal, possibilitar que os administrados tenham o direito a obtenção das informações necessárias de seu interesse para alegações junto ao órgão competente.

Nos arts. 8º a 15 da Lei 12.846/2013 (arts. 8.º a 15) se tem o disciplinamento do processo administrativo com vistas a apurar a responsabilização em caso de violação às condutas. No art. 8.º, caput, quanto a instauração, ela pode ocorrer de ofício ou por provocação dos interessados, quanto ao julgamento cabe à autoridade máxima do órgão em que ocorreu a prática de atos ilícitos.

Cabe a Controladoria-Geral da União, a competência a instauração de processos administrativos de responsabilização e correção de procedimentos, bem como a apuração de atos ilícitos praticados por estrangeiros. Esse procedimento é feito por servidores estáveis, que por meio de processo administrativo para apuram a responsabilidade por violação à Lei 12.846/2013.

Nesse procedimento o, o art. 10, § 1.º, traz a previsão do auxílio do Poder Judiciário quando houver a necessidade de medidas para o não comprometimento do processo tanto na fase de instrução como nas buscas e apreensões.Tais medidas decorrem da necessidade de uma apuração que instrumentalize as sanções de forma qualificada pela de ilícitos.

Portanto, na produção de provas legitimas e válidas é preciso se valer da autoridade judicial, sendo que 180 dias da contados da de instituição da comissão é necessária a conclusão e a apresentação dos relatórios para instauração do julgamento a respeito dos fatos apurados.

Com a conclusão do processo administrativo o Ministério Público é informado da existência de crimes praticados, para que a defesa da pessoa jurídica faça a defesas em 30 dias a partir da intimação. É importante ressaltar que o art. 14 da Lei 12.846/2013 trata da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, do seguinte modo:

“sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.

A desconsideração da personalidade jurídica é o recurso para a efetivação dos processos de execução e das sanções previstas na Lei 12.846/2013. Quanto a responsabilização patrimonial, a desconsideração da pessoa jurídica com restrição de direitos é necessária a existência do contraditório e a ampla defesa.

A Lei 12.846/2013 em seu art. 6.º determina que na esfera administrativa, que devem ser aplicadas às pessoas jurídicas em atos lesivos de forma cumulativa ou isolada:

“(inc. I) multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e (inc. II) publicação extraordinária da decisão condenatória”.

No caso da ausência de critério para verificação do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa é será fixado entre seis mil e sessenta milhões de reais. A decisão condenatória deverá ter publicidade ampla nos meios de comunicação de grande circulação e no aonde for exercida a atividade da pessoa jurídica durante 30 dias e na rede mundial de computadores. (CAMARGO, 2018)

Além dessas sanções é possível a necessidade de reparação integral do dano causado à administração pública. Quanto aos parâmetros o art. 7.º da Lei Anticorrupção, estabelece o seguinte:

“(inc. I) a gravidade da infração; (inc. II) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (inc.III) a consumação ou não da infração; (inc. IV) o grau de lesão ou perigo de lesão; (inc. V) o efeito negativo produzido pela infração; (inc. VI) a situação econômica do infrator; (inc. VII) a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; (inc. VIII) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (inc. IX) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados”.

A justificação deve ser minudente com explicitação da motivação das decisões, bem como os parâmetros de aplicação.A Lei Anticorrupção tem por finalidade a condução do pais ao modelo dos pais desenvolvidos. Portanto, para além do caráter sancionatório ela busca dissuadir as práticas de lesão administração pública.

3.3. O Código de Conduta da Alta Administração e o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal

Nos dois códigos são detalhados diretrizes e princípios éticos a serem observados por funcionários públicos federais, que envolvem recebimento de presentes ou benefícios de pessoa, empresa ou entidade:

a) estiver sujeito à jurisdição regulatória do órgão a que pertença a autoridade;

b) tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em decisão que possa ser tomada pela autoridade em razão do cargo;

c) mantenha relação comercial com o órgão a que pertença a autoridade; ou

d) represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de pessoa, empresas ou entidade compreendida nas hipóteses anteriores.

A exceção são os brindes sem valor comercial ou distribuídos como cortesia, propaganda, divulgação habitual ou eventos especiais e datas comemorativas, desde que:

a) O valor comercial do brinde não ultrapasse o valor de R$100,00 (cem reais) dados uma vez por ano pela mesma empresa e

b) A distribuição do brinde deve ser generalizada, ou seja, não se destinar exclusivamente a uma determinada autoridade.

Na esfera administrativa, a apuração e imposição dos fatos eivados de corrupção serão feitas por procedimento próprio, iniciado pela autoridade máxima dos órgãos estatais competentes. O procedimento pode culminar na imposição de:

a) Multa em dinheiro de R$ 6.000 (seis mil reais) à R$ 60.000.000 (sessenta mil reais) e de 0,1% a 20% do faturamento anual bruto, descontados os tributos, nos termos do art 6.º, I e § 4.º da Lei 12.846;2

b) Divulgação da condenação na mídia, por meios de comunicação de grande circulação, bem como no Cadastro Nacional de Empresas Punidas, o que pode representar um duro golpe na reputação da marca (vide art 6.º, II da referida lei).

As punições administrativas devem ser aplicadas conjunta ou isoladamente, de acordo com o critério de julgamento pela administração. No campo judicial, via ação própria provocada pelas pessoas jurídicas públicas envolvidas, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, além do Ministério Público, a empresa envolvida está sujeita às seguintes sanções:

1. o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
2. na suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
3. na dissolução compulsória da pessoa jurídica; e
4. na proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

São considerados na determinação e aplicação das sanções, conforme previsão do art.7.º da Lei 12.846:

a) Seriedade do crime;

b) Vantagem obtida ou pretendida;

c) Efetivação, ou não, da violação;

d) Grau de lesão, ou o perigo desta;

e) Consequência negativa da violação;

f) Situação econômica da empresa;

g) Cooperação da empresa no que tange à investigação da violação;

h) Existência de procedimentos e mecanismos internos de integridade, auditoria e incentivos para a informação de irregularidades, além da fiscalização efetiva do que é proposto por códigos de ética e condutas internas da empresa;

i) Valor dos contratos mantidos com entidade pública lesada;

j) Grau de eventual contribuição da conduta de funcionário público para o ato lesivo.

Na aplicação das sanções da nova Lei Anticorrupção é a “cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações”. Assim, se considera a resposta rápida às denúncias, considerando a conveniência ecooperação voluntaria que traga elementos robustos e efetiva.

Portanto, as punições podem ocorrer nas esferas, a administrativa e a judicial, de forma independentemente, onde os procedimentos e penalidades são diversas em conformidade ao devido processo legal e suas garantias. Assim, os programas de compliance são importantes na prevenção de problemas e redução de sanções.

Na lei são previstos mecanismos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia na dosimetria da pena. Além da corrupção stricto sensu, são considerados ilícitos os atos praticados a licitações e contratos. Por isso, é preciso a criação de programas efetivos de prevenção. (CAMARGO, 2018)

Outro instrumento previsto na lei é o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), que oferece a publicidade às punições aplicadas em conformidade com a Lei 12.846, possibilitando assim a consulta de informações sobre instituições empresariais. É um mecanismo de repressão e de combate à corrupção, e inibe pessoas jurídicas de cometerem novos crimes. 

Existe também na Lei Anticorrupção a possibilidade de acordos de leniência entre as pessoas jurídicas com a Controladoria-Geral da União (CGU) no âmbito do Poder Executivo Federal, assim como atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira. O art.16 da lei, traz os seguintes requisitos para o programa de leniência são:

a) A empresa precisa manifestar interesse em cooperar e procurar o Poder Público, sendo a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para apuração do ato ilícito;

b) A empresa precisa cessar o envolvimento nas condutas corruptas e seu envolvimento na infração investigada a partir da data da propositura do acordo;

c) A proponente deve admitir sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo.

Os benefícios, por sua vez, são os seguir:

a) As multas podem ser reduzidas em até 2/3 (dois terços) de seu valor;

b) Todas as demais sanções (excluindo-se a restituição) são abolidas;

c) Isenção da pessoa jurídica da sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória;

d) Isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicos e de instituições financeiras públicas.

É importante destacar que “os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas”, O § 5.º do art.16 estabelece que a “proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. No entanto, a Lei 12.846/2013 pode favorecer o crime que busca enfrentar, se não observar os seguintes critérios:

1. O processo administrativo será decidido pela autoridade máxima do órgão que o instaurou, posto normalmente ocupado por um político ou funcionário comissionado;
2. A decisão dele não precisa estar vinculada ao parecer dos servidores da comissão julgadora;
3. O procedimento pode ser prorrogado indefinidamente; e
4. Não há chance de recurso. Pelo exposto, não existe um sistema de controle que garanta aos particulares que não haverá uma aplicação errada da lei. Além disso, a falta de um órgão centralizado, ou uma autoridade especializada para aplicar a lei de forma consistente nos diversos entes federativos promoverá uma gigantesca pulverização – o Brasil tem mais de 5.500 municípios.

Cabe as autoridades estipular os valores no término do processo.

3.4 A Lei Federal nº 13.303/2016: a obrigatoriedade do programa de compliance no âmbito das empresas estatais

A Lei 13.303/2016, “dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. No entanto, não disciplina todoo funcionamento das empresas estatais.

No caso, do regime patrimonial de bens, regime de pessoal, obrigações civis e comerciais, finanças e contabilidade, são regulados pela Lei 6.404/1976. Essencialmente a Lei 13.303/2016 trata da organização societária (arts. 1.º a 26), licitações e contratos (arts. 28-84), controle interno e externo (arts. 85-90). O escopo de validade é “toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

A inexistência de conflito decorre das circunstâncias de áreas de competência delimitadas constitucionalmente. Assim, não cabe falar em hierarquia das leis, no nosso sistema constitucional. Portanto, de forma sintética é importante esclarecer:

a) na ordem jurídica brasileira, desde uma perspectiva interna, coexistem leis nacionais (editadas pela União com vigência em todo o território nacional), leis federais (editadas pela União com vigência limitada ao âmbito do governo federal), leis estaduais (editadas pelos Estados com vigência limitada ao âmbito dos respectivos territórios estaduais), leis municipais (editadas pelos Municípios com vigência limitada ao âmbito dos respectivos territórios municipais) e leis distritais (editadas pelo Distrito Federal com vigência limitada ao âmbito do governo distrital);

b) é a Constituição Federal que distribui as competências legislativas entre os vários entes federados; c) não existe hierarquia entre leis nacionais, leis federais, leis estaduais e leis municipais, senão uma diferenciação em matéria de competências constitucionais, cabendo, a cada uma, dispor acerca dos assuntos que lhe foram reservados pela Constituição Federal, na extensão ali determinada. 5. Pois bem. Partindo-se daí e volvendo a atenção ao caso particular da Lei 13.303/2016, importa checar qual seu fundamento constitucional de validade para então concluir-se pelo seu caráter federal ou nacional. Nesse sentido, verifica-se que o Legislador Constituinte distribuiu as competências legislativas entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, quanto à titularidade, em três grandes grupos: privativas, residuais e concorrentes. Competências privativas são aquelas cuja titularidade recai apenas sobre um nível de governo: federal, estadual ou municipal.5 Competências residuais são aquelas que cabem a Estados, Distrito Federal ou Municípios, por exclusão, ou seja, por não terem sido expressamente cometidas a outro ente federado. Competências concorrentes são aquelas atribuídas, conjuntamente, a todos os entes federados, assegurando-se à União a competência de editar as normas gerais sobre determinada matéria, restando a Estados, Distrito Federal e Municípios suplementar as normas federais, adaptando-as às peculiaridades locais.

No caso da Lei 13.303/2016, a regra constitucional está diretamente vinculada ao art. 173, “que com ressalvas estabelece que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária a segurança nacional ou interesse coletivo relevante”.

Cabe a lei estabelecer “o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias na exploração da atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;  

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;  

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.§ 2.º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3.º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4.º – lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com suanatureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

A Lei 13.303/2016 reconhece as empresas estatais como forma de ação estatal no domínio econômico, conforme o art. 173 da CF/1988, situando no direito econômico, e competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal conforme art. 24, I, do texto constitucional.

Quanto as normas gerais sobre licitações e contratos contidas nos arts. 28 a 84 da Lei 13.303/2016, e modalidades, para a Administração Direta e Indireta, incluindo empresas estatais, são competência privativa da União de acordo com o art. 22, XXVII, da Carta Magna.

Já os arts. 1.º a 26 da Lei 13.303/2016 tratam da organização societária das estatais, tipificadas no direito comercial, com competência legislativa é privativa da União conforme o art. 22, I, da Constituição Brasileira.

Quanto a função social o art. 27 da Lei 13.303/2016) e a fiscalização das estatais contidas nos arts. 85-90 da Lei 13.303/2016 estão inseridos no inc. I do § 1.º do art. 173, com competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal no que concerne a legislar sobre direito econômico art. 24, I e arts. 22, I e XXVII, 24, I, e 173, Portanto:

a) a Lei 13.303/2016 tem validade nacional, sendo aplicável às empresas estatais federal, estaduais, municipais e do Distrito Federal;

b) em matéria de direito civil e comercial (arts. 1.º a 26), a competência legislativa é privativa da União (CF/1988 (LGL\1988\3), art. 22, I);

c) em matéria de licitações e contratos (arts. 28 a 84), cabe legislação suplementar de Estados, Municípios e Distrito Federal, valendo as regras da Lei 13.303/2016 como normas gerais (CF/1988 (LGL\1988\3), arts. 22, XXVII);

d) em matéria de função social e fiscalização das empresas estatais (arts. 27 e 85-90), incide a competência do direito econômico (CF/1988 (LGL\1988\3), arts. 24, I, e 173), cabendo legislação suplementar de Estados, Municípios e Distrito Federal (CF/1988 (LGL\1988\3), arts. 24, I e § 2.º, e 30, II).

A Lei 13.303/2016 relaciona a atividade econômica com o serviço público na perspectiva de atividade econômica contida no art. 173 da Constituição Federal deve ser entendida em seu sentido estrito, como espécie do gênero “atividade econômica em sentido amplo”, portanto diverso dos serviços públicos citados no art. 175 do texto maior.

Assim sendo, o “estatuto jurídico” previsto naquele art. 173 não alberga às empresas estatais prestadoras de serviço público do art. 175. Como leciona José Afonso da Silva:

“De acordo com o Estatuto Jurídico das Empresas Estatais cabe a lei estabelecer (...). No (§1.º do art. 173) a Constituição atribui à lei ordinária o estabelecimento do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, seja daquelas que explorem atividade econômica de produção e de comercialização de bens, como daquelas que prestem serviços. Entenda-se esta última cláusula: empresas públicas e de economia mista que explorem a atividade econômica de prestação de serviços. Trata-se, pois, da atividade do terceiro setor da economia, não da prestação de serviços públicos, que não é exploração de atividade econômica e nem pode estar sujeita aos condicionamentos do caput – imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei-, pois que esses elementos são da essência dos serviços públicos.”

Essa lógica tem repercussões diversas pois as empresas estatais prestadoras de serviços públicos tem imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, “a”, do texto constitucional, podendo ser beneficiadas tributariamente, são equiparadas à Fazenda Pública nas execuções judiciais quanto a impenhorabilidade de bens e aplicação do regime de precatório.

No caso das estatais que exploram “atividades econômicas em sentido estrito”, às quais se deve aplicar um certo “regime jurídico próprio das empresas privadas”, conforme o art. 173, §1.º, II, da Constituição Federal o dispositivo não alcança às estatais prestadoras de serviços públicos, de acordo com a doutrina e jurisprudência.

Na mesma direção aponta Lucas Rocha Furtado (2015):

“A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, confere à União competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Dispõe o texto constitucional, nos seguintes termos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1.º, III; Da leitura da disposição constitucional supra, depreende-se que, para o seu fiel cumprimento, deveriam vigorar dois diplomas legais, ambos dispondo sobre normas gerais e aprovados pela União. O primeiro seria aplicável às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados e Municípios; o segundo, relativo às empresas públicas e sociedades de economia mista. O objetivo dessa separação no tratamento a ser dado às licitações e aos contratos firmados pelas entidades referidas pelo art. 37, XXI (Administração direta, autarquias e funções públicas), e àqueles realizados pelas entidades referidas pelo art. 173, §1º (empresas públicas e sociedades de economia mista), todos da Constituição Federal, é, indiscutivelmente, o de buscar para as empresas estatais que exploram atividade econômica regras menos rígidas ou formalistas que aquelas previstas na Lei n.º 8.66/93. Até o presente momento, no entanto, a lei referida pelo art. 173, §1º, da Constituição Federal não foi aprovada. Sendo a licitação, à luz dos princípios da legalidade e da impessoalidade, a regra, a inexistência de lei específica relativa às empresas públicas e sociedades de economia mista referida pelo art. 173, §1º, da Constituição Federal, obriga destarte a que todas as entidades e órgãos da Administração Pública se submetam ao que preceitua a Lei nº 8.666/93. Assim, enquanto não for elaborada essa nova legislação, todas as entidades da Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas de governo (federal, estadual ou municipal) devem continuar a seguir as regras contidas na Lei nº 8.666/93.”

Portanto, existe por parte da doutrina o reconhecimento do art. 22, XXVII, da Constituição Federal inserida por meio da Emenda Constitucional 19/1998, que autoriza a edição de regras licitatórias especiais para as empresas estatais, e que são diversas das aplicadas aos órgãos da Administração Direta, autarquias e fundações públicas.

O Poder Executivo Federal, por meio da Instrução Normativa Conjunta CGU∕ MP nº 001, de 10 de maio de 2016, dispôs sobre controles internos, gestão de riscos e governança.

Na Instrução, determina-se que: Os órgãos e entidades do Poder Executivo federal deverão implementar, manter, monitorar e revisar os controles internos da gestão, tendo por base a identificação, a avaliação e o gerenciamento de riscos que possam impactar a consecução dos objetivos estabelecidos pelo Poder Público. Os controles internos da gestão se constituem na primeira linha (ou camada) de defesa das organizações públicas para propiciar o alcance de seus objetivos.

Os procedimentos passam por um accountability com evidencia das responsabilizações das decisões e das ações implementadas, considerando a salvaguarda dos recursos públicos, imparcialidade e consideração dos riscos, calculados e verificados por auditorias internas, visando a melhoria dos processos. 

Assim, as auditorias internas funcionam como uma proteção nas organizações por meio de avaliações e aprimoramento buscando a eficiência e eficácia para mitigar riscos.

3.5. As Linhas de Defesa no Gerenciamento de riscos e controles.

O modelo de linhas de defesa é importante pois permite o gerenciamento dos riscos e pode ser utilizado em qualquer organização, independentemente de seu tamanho ou complexidade. O modelo evidencia os riscos e aperfeiçoa os controles, aumentando a eficácia no gerenciamento.

A primeira linha de defesa envolve os gerentes operacionais que devem atuar em ações corretivas na resolutividade de problemas em processos e controles. Portanto, cabe a ela a responsabilidade pelos controles internos e verificação dos riscos cotidianamente.

Portanto, os gestores identificam, avaliam, e controlam os riscos, contribuindo para melhorar as políticas internas e assegurando que as atividades desenvolvidas estejam compatíveis com os objetivos da organização. Os gestores são a primeira linha de defesa em virtude da proximidade com a execução das atividades da organização. Logo, são os primeiros a identificar os problemas na execução das atividades e definem e implementam os controles.

Logo, é a responsável pela avaliação, controle e mitigação dos riscos por meio de procedimentos e políticas internas, com o uso de controles de gestão e de supervisão. (IIA, 2013)

Na segunda linha de controle se tem comitê que monitora a implementação de práticas de gerir riscos auxiliando a gerência operacional na definição de metas e possibilidades de exposição ao risco considerando a instituição como um todo. Foca leis e regulamentos aplicáveis, e está ligada à alta administração e, ao órgão de governança. Comumente monitora os riscos financeiros. Assim, a segunda linha de defesa é essencial mas precisa estar alinhada aos órgãos de governança no que concerne aos riscos e dos controles internos.  (IIA, 2013)

Na segunda linha de defesa se tem a unidade de gestão de riscos, que tem por função monitorar e contribuir para a implementação de práticas de gestão de risco e de compliance, monitora as atividades da instituição considerando leis e regulamentos, os riscos financeiros, e a antifraude e anticorrupção.

A segunda linha de defesa tem maior liberdade que a primeira linha de defesa. São gestores de risco por natureza e tem o poder de intervenção e implementação dos controles.

A terceira linha trata das orientações e capacitação nos processos de gerenciamento de riscos, além de facilitar práticas de gerenciamento de riscos. Faz o alerta a gerência operacional de questões relativas a marco regulatório e de riscos, além de monitorar e adequar o controle interno, em conformidade com leis e regulamentos.

Na terceira linha de defesa se tem a auditoria interna da organização, que realiza a avaliação objetiva e independente da eficiência e eficácia dos controles internos, tanto no que concerne ao risco como a governança. Portanto, atua na eficiência e eficácia, na salvaguarda dos ativos, comunicação interna, conformidade de leis, regulamentos e contratos.

Os auditores internos fornecem avaliações amplas para a governança e para à alta administração quanto a eficácia da governança, do gerenciamento de riscos e dos controles internos, apoiando a primeira e a segunda linhas de defesa no alcance do gerenciamento de riscos e controle.

A Metodologia IFAC (International Federation of Accountants) traz a compreensão que as avaliações de impacto considerem o impacto financeiro, a viabilidade dos objetivos da organização, o impacto político. Assim, se tem o estabelecimento de uma matriz ou mapa de riscos nas escalas alto, médio e baixo (PADOVEZE e BERTOLUCCI, 2008).

4. NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA DE COMPLIANCE NAS ORGANIZAÇÕES ESTATAIS

Historicamente, a intervenção do Estado no mercado decorreu de caráter estrutural e político. Assim, no processo de formação dos diversos segmentos empresariais e a definição da atuação das empresas associadas a arranjos políticos e econômicos. A implantação da siderurgia estatal, tinha por foco a industrialização nacional, por isso foi criada a Petrobrás, na década de 50, período de aprofundamento do capitalismo industrial, e da internacionalização dos mercados industriais. (ABRANCHES, 1979)

A Companhia Siderúrgica Nacional -  envolvia objetivos da burocracia estatal, numa perspectiva burocrática de natureza nacional-estatista. Assim, se tem a oscilação entre a face estatal voltada para questões política e macroeconômica, e a empresarial que tem por foco interesses particulares, por vezes microeconômicas.

Essa aparente ambiguidade gera contradições gerais quanto a atuação estatal e à acumulação de capital que envolve os interesses privados no que concerne a critérios de eficiência e rentabilidade. Assim, se tem a exigência na definição de clareza, via normatização e regulamentação visando a construção de imperativos de ação tendo por foco às metas macroeconômicas.

No caso brasileiro a articulação formal das empresas estatais associada a indústria de bens de capital, visando a transformação em grandes áreas setoriais tem sido relevante por meio da adequação dos interesses das empresas estatais com os interesses macroeconômicos do Estado, via negociação política.

Assim, os arranjos políticos e a representatividade estão relacionado com a amplitude e extensão da representação de interesses estatais, e que são refletidas nas arenas de mercado. O fato é que a adequação da ação empresarial combinada com a estatal é fundamentalmente política vinculada a fatores econômicos. O processo político fica restrito a burocracia envolvendo os objetivos da empresa com redução dos objetivos sociais, com obscurantismo de demais gerais.

Pela ausência de demandas articuladas, aumenta a complexidade de critérios de ação e de esforços e os instrumentos de controle são insuficientes para enfrentar ações particularistas e voluntaristas. Logo, se tem uma ambivalência estrutural com desvirtuamento da economia capitalista.

É importante destacar que a empresa estatal estabelece relações sociais e políticas intimamente relacionada com a natureza estatal, com estabelecimento de relações de poder, de processo decisório, e que não são reproduzidos em entidades privadas. Assim, como empresa ligada ao Estado, existem benefícios e vantagens, no entanto, também se tem restrições de ordem político-econômica, que transcendem a atividade empresarial.

Essa lógica faz com que a autonomia da empresa estatal envolva dimensões e fatores, exatamente por causa de sua dupla inserção no sistema produtivo e no Estado, considerando à dinâmica da economia, o mercado e objetivos empresariais.

4.1. Questão Ideológica

As propriedades estatais por vezes estão ligadas a questões ideológicas e a dificuldade em garantir direitos e garantias à população. Assim, um governo pode ter uma visão nacionalista ou socialista e terminam por contaminar a propriedade estatal tendo por foco a redistribuição da renda. Logo, a propriedade estatal não garantiria à iniciativa privada políticas redistributivas e não assegurariam os investimentos em ativos socialmente valiosos. (ESFAHANI; ARDAKANI, 2002)

Nesse cenário a incapacidade do Estado de manter a regulação e a fiscalização na promoção do investimento privado tende a explicar a sua atuação na produção. Portanto, em ambientes com falhas de mercado é possível a propriedade estatal, na perspectiva de comprometimento privado. (PERROTTI, 2004).

O Estado possui dificuldade no controle dos agentes privados, em razão de deficiências no ambiente institucional, ou na caracterização de um monopólio natural o que termina por justificar a ação direta no controle das empresas.

As empresas estatais brasileiras têm sua estruturação prevista no Decreto-Lei no 200, de fevereiro de 1967, que trata da estrutura e funcionamento da administração federal, tanto no contexto da administração direta e indireta no país. Assim, o seu art. 4o define que a administração indireta envolve autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, com personalidade jurídica própria, com vinculação ao ministério conforme a área de competência (Brasil, 1967).

Existe a defesa de diferenciação entre os princípios na governança corporativa em empresas privadas e estatais, a partir da definição de responsabilidade e partes interessadas da organização tanto na gestão dos recursos, como na produção de resultados. (FONTES FILHO; PICOLIN, 2008)

No entanto, as empresas estatais possuem restrições: (OECD, 2004b:6):

1. as empresas estatais estão sujeitas a restrições mais brandas em termos orçamentários, que podem protegê-las contra ações de tomada de controle via mercado e falência. Ainda que possível, esta última situação na prática raramente ocorre, gerando pressões adicionais sobre os gastos públicos para equacionar a empresa estatal em situação financeira difícil;
2. muitas estatais, por sua própria natureza, operam em áreas nas quais a competição com o setor privado é pequena ou inexistente;
3. os padrões de transparência e prestação de contas são diferentes daqueles do setor privado, uma vez que orientados principalmente para o controle dos gastos públicos;
4. com frequência, não há um claro proprietário, mas vários potenciais proprietários buscando objetivos diferentes. Ministérios — um ou vários — e o Parlamento podem se alternar na condição de principal (proprietário) frente à empresa, em uma complexa relação de agência, com múltiplos e por vezes dispersos grupos de principais construindo uma cadeia difusa de accountability.

É importante considerar alguns aspectos da empresa estatal devem ser consideradas quanto a formas de governança, a partir da autonomia, objetivos e estratégias voltados para a eficiência custos de agência e de transação, na perspectiva de controle e monitoramento institucional. (FONTES FILHO; PICOLIN, 2008)

A questão regulatória visa construir um espaço de atuação tanto para as empresas públicas como privadas considerando a promoção de boas práticas de governança corporativa, de acordo com a OCDE (2004b):

1. deve haver clara separação entre a função propriedade exercida pelo Estado e as demais funções;
2. os governos devem simplificar a forma legal da estatal de modo a assegurar o exercício dos direitos pelos credores, inclusive quanto a pedidos de insolvência;
3. as obrigações e responsabilidades da estatal devem ser claramente discriminadas nas leis e normas;
4. as estatais devem se submeter à aplicação das leis gerais e normativas;
5. esse arcabouço legal deve ser flexível de forma a permitir ajustes na estrutura de capital;
6. as estatais devem se relacionar em bases estritamente comerciais com fornecedores de recursos financeiros.

No caso das empresas estatais se têm aspectos da administração pública associados ao mercado, complexificando assim a fiscalização e controle. É importante considerar o ambiente competitivo em que operam e que exigem uma maior flexibilização o que termina ampliando o espaço de corrupção.

Nesse contexto existe o interesse dos acionistas, a igualdade de tratamento e o acesso amplo a informações considerando os princípios de governança corporativa da OCDE. Cabe ao Estado considerar de forma exemplar o interesse dos acionistas minoritários:

1. a entidade de coordenação ou função propriedade e a estatal devem assegurar a eqüidade no tratamento aos acionistas;
2. as empresas devem observar um alto grau de transparência com todos os acionistas;
3. as estatais devem desenvolver uma ativa política de comunicação e consulta com todos os acionistas;

Por isso é importante que os conselhos das empresas estatais possuam autoridade, competência e objetividade no desempenho de suas funções tanto na estratégia como no monitoramento dos gestores. Assim, cabe ao conselho:

1. os membros dos conselhos das estatais devem ter mandato e responsabilidades claramente definidos, inclusive quanto ao desempenho da estatal;
2. devem exercer julgamento objetivo e independente. O conselho deve ser formado por membros com relevante competência e experiência, e incluir um número suficiente de não-executivos e membros independentes. O número de seus membros deve ser limitado e sua nomeação ocorrer por processo transparente;
3. nas empresas onde a representação dos empregados no conselho é autorizada, devem ser desenvolvidos mecanismos para garantir que sua voz seja exercida efetivamente;
4. o presidente do conselho deve ter relevantes competências para desempenhar seu papel, e as boas práticas de governança apontam que deve ser separada a figura do presidente do conselho e a do presidente executivo;
5. os conselhos das empresas estatais devem desempenhar suas funções de monitoramento da gestão e direcionamento estratégico, sujeitos aos objetivos ditados pelo governo e pela entidade coordenadora. Devem ter poder para indicar e destituir o presidente executivo;
6. quando necessário, o conselho pode constituir comitês especializados para apoiá-lo em suas funções essenciais, particularmente comitês de auditoria, risco, de remuneração, nomeação e ética;
7. os conselhos das estatais devem fazer avaliação anual de seu desempenho.

As diretrizes da OCDE estão fortemente alinhadas com as diretrizes gerais do setor privado, e cabe ao conselho a condução das estratégias da empresa, independência, capacitação e princípios, inclusive no monitoramento dos executivos, relativos à competência, por meio de avaliação anual, e criação de comitês temáticos.

As funções do conselho podem envolve órgãos reguladores de áreas, clarificando as funções do conselho, por meio de recomendação em específico em ambiente de forte competitividade, em que os conflitos de interesses estão presentes. Essas ações buscam uma melhor orientação para os negócios.

O número de membros do conselho deve ser reduzido de forma a reduzir a interferência política inclusive de conselho ministro, secretários de Estado e membros do Parlamento, representantes políticos. Os objetivos políticos e econômicos devem ser orientados para os objetivos institucionais. Assim, a OCDE orienta no sentido da independência da empresa estatal, com autonomia para execução de suas atividades com controle do desempenho e objetivos.

Em alguns países o processo de indicação, é fortemente político no conselho e no processo de tomada de decisões. O conselho deve ter autonomia para destituição do presidente da empresa e o exercício pleno para o bom desempenho da empresa.

Embora as implementações dessas diretrizes sejam complexas, elas se tornam necessárias para assegurar a responsabilidade e o melhor desempenho da empresa, inclusive no que concerne aos mecanismos de controle. Assim, se tem um amadurecimento do processo com proteção aos ativos e das condições de independência.

4.2. Questão Política e as Estatais

O artigo 173, §1º da Constituição Federal, exige a criação do estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista, nesse escopo se tem as estatais que fazem parte da Administração Indireta e estão submetidas a um regime jurídico de direito privado. Por outro lado, a estrutura estatal, está sob exigências do direito público, como é o caso dos concursos e licitações. (FERNANDES, 2012)

Assim em 2016 ocorreu a regulamentação do dispositivo constitucional por meio da Lei 13.303/2016, denominada “Lei de Responsabilidade das Estatais” ou “Lei das Estatais”, que tem buscado disciplinar questões relativas ao regime societário, a função social, as licitações, os contratos, aquisição e alienação de bens e a fiscalização. (FERNANDES, 2012)

É notória a busca de melhorias na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista, com a implementação na estrutura societária visando a melhoria da performance e o enfrentamento da corrupção.

Experiências relativas a governança corporativa, transparência e controle, buscam a eficácia e a eficiência com o aperfeiçoamento de técnicas de boa gestão, em conformidade com o princípio constitucional obrigatória que as entidades da Administração Direta e Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, busquem a eficiência. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2013, p.30), “o núcleo do referido princípio está pautado na produtividade e na economicidade, implicando na necessidade de se reduzir o desperdício de dinheiro público e desburocratizar procedimentos”.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010, p.83) é importante destacar dois elementos do princípio da eficiência: o dever do agente público de atuar de forma a produzir os melhores resultados, e a estruturação da administração pública com foco no melhor rendimento. Assim, a busca da eficiência passa necessariamente pela adoção de técnicas de gestão e norteadas por princípios éticos

Na exposição de motivos da Lei 13.303/16 já se tem evidências quanto a questão da eficiência e ética nas estatais. Tal fato decorre dos processos de contratação, a alternância de diretorias, a escolha de gestores basicamente políticos que são refletidos na competência e os Conselhos de Administração, o que gera indisciplina orçamentária, administração inepta, processo decisório lento. Portanto, o comprometimento das estatais está vinculado ao uso político (SALES, 2013)

Portanto, a Lei das Estatais busca definir medidas para mitigar a ingerência dos Poderes Legislativo e Executivo na gestão das estatais, de forma a blindá-las no presidencialismo de coalizão via repartição de cargos, e do aparelhamento político priorizando a transparência da gestão, por meio da governança corporativa.

Tecnicamente os cargos de direção das estatais não se enquadram no emprego em comissão, e são passíveis de influências políticas, o que possibilita o os desvios éticos na escolha dos conselheiros e da diretoria. De acordo com Ricardo Alexandre e João de Deus (2016, p.72):

Infelizmente a regra dessas indicações no Brasil sempre foi o desprezo pela capacidade técnica e o prestígio dos critérios políticos, com as estatais servindo de prêmio para apaniguados políticos, principalmente os detentores de mandato eletivo e os dirigentes sindicais. Assim, se de um lado o preterimento da qualificação técnica prejudicava a eficiência, de outro o rateio das estatais como mecanismo de obtenção de apoio político típico do nosso “presidencialismo de coalizão” acabava por ferir de morte a ética que deveria nortear a Administração Pública.

Portanto, a Lei 13.303/16 inovou na busca de parâmetros éticos mais elevados para o Conselho de Administração, bem como a redução das influências políticas e priorizando a técnica, essa lógica pode ser vista no artigo 17 da Lei das Estatais que estabelece que os ocupantes tenham reputação ilibada e notório conhecimento, experiência profissional, formação acadêmica relacionada ao cargo, sendo esses requisitos cumulativos.  De acordo com a lei a experiência profissional pode ser comprovada, da seguinte maneira:

a) 10 (dez) anos de atuação, no setor público ou privado, na área de trabalho da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;

b) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; ou ainda

c) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. direção ou chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

É possível na análise da lei verificar o estabelecimento de requisitos mínimos de experiência profissional para os dirigentes das estatais, prestigiando os empregados de carreira, que foram aprovados por meio do concurso público.

O objetivo das inovações previstas pela Lei 13.303/16 é o afastamento das escolhas políticas se voltando para uma gestão administrativa técnico, por profissionais da área com experiência.  Portanto, se tem a profissionalização da gestão das estatais, e observando o princípio da moralidade.

Outro elemento importante que vulnerabiliza as empresas estatais a corrupção é o abrandamento da questão orçamentária e a não submissão ao regime de falência. Comumente as empresas estatais operam em áreas do setor privado com poucas empresas. (LEAL, 2014)

Para agravamento desse cenário se tem a ausência de padrões de transparência associado a ausência de um controlador ou proprietário com indicações vinculadas a partidos políticos. Portanto, é essencial a criação de regras com imposições de penalidades.

A forma de mitigar a corrupção é a imposição de restrições, em que a corrupção decorre do conflito de agência e sujeição aos custos. Para o autor o controle dos custos de agência e de ações oportunistas traz prejuízo e aumenta o custo para o desenvolvimento da atividade empresarial.  No entanto, os custos para enfrentamento da corrupção não podem ser maiores do que os ganhos com a corrupção.

Num modelo de compliance o Conselho de Administração é fundamental para uma governança que reduza custos de transação mitigando os custos da agência com maior eficiência no processo de tomada de decisão. Principalmente nos casos de sociedade anônima aberta que atua no mercado financeiro em que os acionistas podem vender ações em bloco, além da possibilidade de diversificação nos investimentos. (LEAL, 2014)

Outro instrumento importante internamente é o Código de Conduta e Integridade, que remetem para princípios, valores e missão da empresa, bem como o controle interno, ligado ao Conselho de Administração ou Comitê de Auditoria Estatutário. Assim, é possível o gerenciamento dos riscos e dos diversos processos de governança, bem como o aumento da confiabilidade das demonstrações financeiras.

O compliance tem que ter previsão estatutária e localizado na área administrativa ligada ao controle interno, ao Conselho de Administração, e ao Comitê de Auditoria Estatutária. A Lei traz a previsão que cabe ao Conselho de Administração a investigação de envolvimento do diretor-presidente nas irregularidades, ou quando se eximir de adoção de medidas necessárias.

O comitê estatutário, tem previsão no art. 10 da Lei 13.303/2016, e tem responsabilidade de verificação de conformidade do processo de indicação e de avaliação dos ocupantes do Conselho de Administração, sendo que o Conselho Fiscal, tem por finalidade o auxílio do acionista controlador na indicação de seus membros.

Cabe a área de auditoria, a verificação do cumprimento dos processos e a validação dos documentos e controles. O setor de compliance tem por função a implementação de estratégias de prevenção a corrupção. A Lei das Estatais traz a questão da transparência e controle específicos nos setores de licitação e contratos. Existe a preferência para aquisição de bens e serviços o pregão eletrônico (Lei 10.520/2002), realizado portais de compras de acesso público na internet.

A execução dos contratos deve ser acompanhada pela sociedade eletronicamente com informações atualizadas, visando a criação e fortalecimento de órgãos de controle interno, com regramento de governança corporativa e práticas de gestão de riscos tendo por foco a transparência e controle.

No entanto, é possível verificar a ausência de um modelo de conduta ética na alta administração, associado a ações inconsistentes no comportamento, agravado por comunicação e treinamentos são inadequados. As avaliações de risco se torna mera formalidade e é feito de maneiro inconsistente e são realizados por profissionais alheios as sutilezas nos processos. (CLAYTON, 2013)

Apesar da pouca difusão da cultura anticorrupção no Brasil, tem sido possível perceber algumas mudanças. As iniciativas governamentais e a discussão pública sobre o tema têm despertado o interesse de uma parcela da população. Depois dos diversos escândalos ocorridos com a lava-jato, Petrobrás e outras empresas se tem aumentado o monitoramento e análise de risco de corrupção, bem como a criação de controles internos rigorosos com vistas a mitigar riscos e regular as atividades negociais.

Embora não se tenha clareza quanto a fraude, considerando gesto, compreensões individuais e regramento explícitas ou implícitas. Portanto, uma das ações para prevenção de fraudes é o por compliance.

É comum nas instituições a dificuldade no reconhecimento do certo e errado, como, é o caso de recebimento de presentes e uso de soluções discutíveis. Portanto, é preciso a compreensão das ações para exercer o controle e incentivo reduzindo zonas cinzentas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei Anticorrupção, buscou a regulação da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por ilícitos praticados contra a administração pública nacional e internacionalmente. Assim, possibilitou a criação de mecanismos internos de fiscalização e de irregularidades, desvios de conduta ética e aperfeiçoamento de Códigos de Ética.

Os mecanismos e procedimentos internos de integridade, denominados Compliance Corporativo, altera substancialmente os paradigmas nas estatais por produzir um caráter educativo anticorrupção, considerando o modelo aplicado mundialmente.

Foram diversas as inovações, da Lei Federal nº 13.303/2016 visando a modernização e adequação na gestão das empresas públicas e sociedades de economia mista. O objetivo é desconstruir o favorecimento políticos com desprezo a ética, com aperfeiçoamento da transparência na gestão, com metas, resultados, prestação de contas.

O mérito da Lei 13.303/16 é a busca da qualificação técnica dos dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista, com modernização da estrutura de funcionamento, e pode trazer contribuições efetivas para a moralização e credibilidade das estatais.

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