INTRODUÇAO
Desde época remota o Estado busca regular a atuação do agente encarregado de aplicação da lei com o escopo de limitar o seu poder face à necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana e, consequentemente, a proteção dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, colocando-o a salvo de toda e qualquer forma de discriminação e abuso de poder. Neste sentido, toda ação do ente estatal deve ter como fundamento este paradigma limitativo da ação do Poder Público, erigido a um dos elementos indispensáveis de performance do Estado brasileiro.
Nota-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é preceito basilar, fundamental, que deve imperar na conduta do agente público ao lidar com aqueles que são os destinatários finais de sua atividade laborativa, não podendo ser violado sob qualquer hipótese. Ocorre que, em razão do uso de algemas no Brasil não possuir regulação específica, visto que o art. 199 da Lei de Execuções Penais (Lei nº. 7.210 / 1984) apenas assegura que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal e tal dispositivo jurídico-normativo ainda não foi exarado, o emprego desnecessário e excessivo das algemas, além de afrontar o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, em tese, pode configurar crime de abuso de autoridade ou de tortura, contrariando a vedação do tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III, CF/88); o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX, CF/88); o direito à honra e à imagem (art. 5º, X, CF/88) e a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88) protegidos constitucionalmente, corroborando a fundamental que é verificar a ilicitude no uso das algemas.
No Brasil verifica-se que existe o princípio da presunção da inocência, ou seja, o Estado Brasileiro deve produzir elementos essenciais para num eventual processo esse cidadão ser julgado e preso. É essencial desvendar os princípios e normas jurídicas que devem ser observados pelos encarregados de aplicação da lei no emprego de algemas em um cidadão que, em tese, cometeu um crime, para esclarecer se o uso de algemas no Brasil deve ser considerado um procedimento rotineiro na prisão e condução de agentes infratores ou trata-se de exceção.
Em razão da inexistência de norma legislativa que regule o uso de algemas a presos no sujeitos à jurisdição militar, buscar-se-á no presente trabalho:
a) desvendar os princípios e normas jurídico-positivas que devem ser criteriosamente observados no uso de algemas;
b) analisar os tratados internacionais em que o Brasil seja signatário e sua aplicação e regulação no que se refere ao uso de algemas;
c) explicitar o entendimento majoritário dos Tribunais brasileiros no que se refere ao uso de algemas;
d) concluir tecnicamente, com amparo nas normas jurídico-positivas vigente no país, bem como no entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, se o uso indiscriminado de algemas configura crime de abuso de autoridade nos termos da Lei Nº. 4.898 de 09 de dezembro de 1965;
e) definir o uso de algemas enquanto procedimento padrão ou medida de exceção no momento da prisão de agentes infratores
A atuação dos encarregados de aplicação da lei deve ser pautada na observância estrita dos princípios que regem a administração pública positivados taxativamente no Art. 37 da Constituição Federal Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
- CONCEITO SOBRE O QUE É UMA ALGEMA.
A algema é uma pulseira metálica composta de fechadura empregada para prender os braços de uma pessoa pelos punhos, na frente ou atrás do corpo. O uso desse instrumentotornou-se comum por volta do século XVI, não somente para garantir a segurança, mas também, principalmente, para humilhar e castigar os infratores da lei.
Ao longo do tempo o uso de algemas vem tendo grandes discussões, sobretudo com a consagração do Estado de Direito e dos princípios insculpido na Constituição de 1988, na qual houve um aumento na preocupação em se estabelecer os limites dessa pratica.
A Constituição de 1988 é considerada cidadã, pois foi elaborada após o regime ditatorial, quando então o presidente da câmara Ulysses Guimarães promulgou a mesma em 5 de outubro de 1988, onde os constitucionalistas pesaram em elaborar dispositivos no qual protege o cidadão que é o bem maior; no que tange a vida e a liberdade, o cidadão só é considerado culpado após o transito julgado do processo.
Temos princípios a serem seguidos tais como: a presunção da inocência, o devido processo legal, cujo esses princípios são requisitos para guardar e assegurar a integridade física e moral.
O uso de algemas ultimamente é visto na mídia televisionada a TV, a internet, nas redes sociais que, o poder de polícia tem utilizado essa ferramenta austeramente, ou seja, de caráter severo, pouca flexibilidade, conduzido o cidadão que está sendo preso preventivamente antes do transito e julgado, inferindo a dignidade da pessoa humana, a presunção da inocência, a integridade física e moral.
1.2 Histórico
A prática de utilização de métodos para imobilização de membros superiores e membros inferiores, principalmente pulsos e tornozelos é muito arcaica, ela se perde nas linhas do tempo. Há cerca de 4.000 anos, nos relevos mesopotâmicos, já mostravam prisioneiros com pés e mãos atadas.
No início era mais comum o uso de cordas ou couros como meio de imobilização, já que metais eram raros e muito caro naquela época, entretanto elas ofereciam pouca segurança, já que os prisioneiros podiam facilmente rompê-las, além de o aperto excessivo causar ferimentos.
Na antiguidade, as algemas geralmente eram utilizadas de modo a demonstrar seu caráter chocante e imponente. Como forma de manifestação de poder daquele que detinha o criminoso.
A própria história nos mostra o quanto é antiga essa pratica de imobilização, como podemos na arte em cerâmica herdada por uma civilização pré-incaica, de 100 a 700 d.C., onde havia indivíduos com as mãos amarradas às costas sendo vítimas de rituais.
Foi durante o século XVII que se pacificou o repudio ao abuso das algemas, no período iluminista, alguns doutrinadores não aceitavam o uso das algemas como espécie de pena e passaram a defender a sua utilização mais para a segurança do acusado do que como castigo.
Podemos observar que até mesmo a mitologia grega na sua história, nos mostra o uso de algemas, como é o caso da lenda de Sísifo.
Segundo a lenda Sísifo era rei de Corinto e muito famoso por sua astúcia. Sísifo havia descoberto que Zeus tinha raptado Egina, filha de Asopo, deus dos rios. Como faltava água em suas terras, Sísifo teve a ideia de contar o paradeiro de Egina para Asopo desde que este lhe desse em troca uma nascente. Asopo aceitou a proposta e Sísifo revelou que Egina tinha sido seqüestrada por Zeus.
Como castigo Zeus mandou que seu irmão Hades prendesse e castigasse Sísifo cruelmente. No momento em que Hades chegou para cumprir as ordens do irmão, Sísifo notou que este trazia consigo estranhas pulseiras, então, curiosamente perguntou como funcionavam tais utensílios, daí Hades cego pelo orgulho do conhecimento inocentemente experimentou em si mesmo as algemas, fazendo com que Sísifo astutamente as fechassem o mantendo algemado.
Hades preso na sua própria armadilha foi trancafiado no canil do castelo de Corinto, fazendo com que ninguém daquela cidade morresse, já que ele era o deus do inferno.
Até mesmo a Bíblia nos traz referências sobre a utilização das algemas, no qual já confeccionadas em metal, recebiam o nome de grilhões, cadeias e algema.
A algema também esteve presente na época da escravidão só que com algumas modificações em suas formas. Devido à fragilidade das cordas, começaram a fabricar algo mais resistente, difícil de ser removido e que prendiam de modo firme os pulsos ou tornozelos, o grilhão, um instrumento de metal ligado entre si por correntes ou barras, de acordo com Ximenes (2001, p.441): “Grilhão: corrente que prende condenados”.
Os grilhões eram utilizados no transporte de escravos, como também utilizados para mantê-los presos nos bancos das galés enquanto remavam, mas, mesmo com sua resistência, apresentavam certos problemas, eles não eram reguláveis, ou seja, era necessário dispor de diversos grilhetas em diversos tamanhos, já que existiam escravos com pulsos ou mãos mais finos que a média, como também pessoas mais robustas, fazendo com que os grilhões ficassem mais apertados ou mais folgados de acordo com a forma física de cada escravo.
Nota-se que o uso da algema durante toda história infligiu grande sofrimento tanto físico quanto psíquico, seu uso também foi utilizado como forma de humilhar, maltratar, castigar as pessoas, ocasião esta que passou a simbolizar a opressão, o que causou aos doutrinadores do período iluminista uma revolta, fazendo com que rejeitassem o uso das algemas como uma espécie de pena, passando a defender a sua utilização mais para segurança do acusado, do que como castigo.
1.3 Evolução e suas espécies.
Com o passar dos séculos as algemas foram sofrendo diversas modificações em sua forma, mas todas com algo em comum tinham de ser transportadas, normalmente, fechadas. As algemas metálicas possuem uma característica diferente, é necessário o uso de chaves, que também era usada para travá-las em torno dos pulsos dos prisioneiros, o que tornava seu uso especialmente para atividades policiais, como apreensão de criminosos perigosos.
Após o uso dos grilhões, surgiu a figura-de-oito, no qual os pulsos eram colocados juntos e a algema fechada sobre ele, podendo ser aplicada à frente ou às costas, era formada por duas peças de metal, com uma dobradiça de um lado e a fechadura do outro, em um formato que lembrava o algarismo 3 e, quando fechada lembrava o algarismo 8, daí o porquê do nome.
Esse tipo de algema provocava um grande desconforto, e até mesmo muita dor, aos imobilizado, já que não havia distância, entre os pulsos, maior do que a junção central entre as metades.
Em seguida criaram outro modelo, que se chamava cifrão ou mesmo dólar, consistia em uma barra ferro ou aço, levemente curva, com outra barra, na forma da letra S, presa em um eixo central. Nela os pulsos eram colocados acima e o outro abaixo da barra principal, causando o mesmo desconforto da figura-de-oito.
Do modelo de forma de S surgiu outro só que esse com a forma de U, possuíam um parafuso no centro da curva, que dividia o espaço em dois, os pulsos dos prisioneiros eram colocados de cada lado do parafuso, causando as mesmas inconveniências das outras algemas. Sobre o parafuso era aplicada uma porca do tipo borboleta, no qual ela era girada até atingir uma posição em que impedisse a retirada das mãos do detido.
Sua aplicação tinha um resultado mais rápido, já que a borboleta podia ser girada com bastante velocidade, mas mesmo assim possuía alguns contratempos, pois o prisioneiro precisava colaborar, colocando as mãos na posição enquanto a borboleta era apertada, quando não havia tal colaboração o encarregado de aprisionar os detidos precisava de reforços para conter uma das mãos enquanto girava a borboleta.
Buscando tornar o uso da algema mais rápido e visando um melhor ajuste nos pulsos dos prisioneiros criaram outro dispositivo, essa era uma corrente fina ou cabo, cordas de piano, de aço, aberta com uma manopla em cada ponta, ou fechada com uma única manopla. Sua utilização deixava os pulsos bem presos, onde qualquer tipo de tentativa de fuga ou resistência implicaria em dor ou ferimento ao prisioneiro.
A algema foi evoluindo de acordo com o passar do tempo e cada vez buscando melhores ajustes, com o objetivo de trazer de forma rápida melhor segurança ao agente da detenção e até mesmo ao detido.
As algemas realmente ajustáveis só foram surgir na década de 1880 nos Estados Unidos, onde seu funcionamento era baseado em uma catraca dentro do mecanismo e em dentes num dos lados do semi-arco móvel, ela só operava de um lado, fazendo com que cada dente se prendesse sucessivamente, atingindo um perfeito ajuste e imobilizando o pulso do detido.
Isso resolvia o problema das antigas algemas, pois permitia deter qualquer pessoa independentemente do diâmetro do pulso, tornando seu uso mais prático e mais fácil, além de ser facilmente transportada, no entanto ainda apresentava uma desvantagem. Para que fossem utilizadas, era necessário já estarem abertas, sendo assim, ou o agente da detenção carregava-as abertas para pronto uso, ou necessitariam do uso de chaves para destravá-las.
Somente por volta de 1920 começaram a surgir algemas do tipo mais moderno, sendo seu semi-arco duplo, formado por duas peças de metal recurvo, por entre as quais a dentada podia passar, as vantagens de tais algemas eram que podem ser transportadas fechadas, de modo compacto e de fácil aplicação.
Nessa mesma época surgiram as algemas de travas, no qual tinham como principal objetivo impedir que as algemas apertem mais que o necessário nos pulsos do detido, evitando assim ferimentos desnecessários e além de proteger tanto o detido quanto o agente público.
Com isso a prática de apertar demais as algemas produzindo ferimentos externos passou a ser injustificável já qual tal ato agride a integridade física do detido, também se tornou impossível, ao prisioneiro, ferir-se propositalmente com intuito de acusar o agente público de prática de maus tratos.
Há também as variantes das algemas, como é o caso da algema para polegares, este tipo de algema foi utilizado durante a Inquisição, com o propósito de tortura, quebrando e inutilizando os dedos dos acusados de bruxaria.
Sua utilização deve ser em conjunto com algemas de pulsos, pois seu uso individual leva a lesões e faturas graves, ela evita que uma pessoa algemada pelos pulsos manobre algum instrumento no qual possa abrir ilegalmente o equipamento.
Cada vez mais foram criadas novas algemas, ressalvando que alguns tipos de algemas não se sucederam ao passar do tempo, ainda
existem policiais que compram algemas sem travas, mesmo sabendo que seu uso é inadequado.
Hoje em dia podem-se encontrar algemas que buscam evitar qualquer tipo de lesão ao detido, como é o caso das algemas recobertas de polietileno, no entanto, ainda não são fabricadas no Brasil, o que não viabiliza seu uso pelas policias brasileiras.
Existe uma diversidade de algemas, há aquelas que são apenas para usos emergenciais, utilizadas na contenção de pessoas não-violentas, tais como fitas plásticas que são de grande dureza material. No Brasil, só são utilizadas no caso da falta das algemas tradicionais, ou devidas algum problema que não permita o uso das tradicionais algemas de metais.
Como ilustração pode-se citar alguns modelos de algemas vendidos no mercado atual: a algema de inox, algema de plástico, algema metálica, algema eletrônica e a já citada algema de polietileno.
Dentre as principais funções da algema, podemos destacar as seguintes: a de proteger o agente da lei; proteger a população; proteger o próprio preso e evitar a fuga do preso.
CAPITULO II –
- O USO DA ALGEMA E SUA PROBLEMÁTICA
O segundo capítulo busca explanar as problemáticas do emprego das algemas, tratando das discussões que a envolva, em face da má interpretação e abusos que podem ferir os direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, o constrangimento ilegal, o direito a imagem, a dignidade da pessoa humana e por fim o direito à integridade física.
2.1 Abuso de autoridade e o Constrangimento Ilegal
Os crimes de abuso de autoridade está previsto na Lei nº º 4.898, de 28/04/1965, “considera-se abuso de autoridade todo aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração”. Sendo assim, somente comete crime de abuso de autoridade aquele que mantém vínculo profissional com o Estado.
Explica Pitombo (1985, p. 285) sobre o crime de abuso de autoridade:[...] o dolo deve consistir no ânimo maldoso, na prepotência, no capricho, no arbítrio e, em geral, em qualquer paixão má: o abuso de autoridade é constituído por aqueles atos ou fatos dos funcionários públicos, os quais se viciam de ilegitimidade, porque cometidos com dolo, de guisa que representam a positivação da atividade do funcionário como pessoa e não como órgão da Administração Pública, a qual não encontra, para o dano recebido pelo titular de um direito civil ou político, ou de um interesse legítimo prejudicado pelos próprios, atos nenhuma responsabilidade.
Os agentes policiais devem tratar o cidadão com respeito, observando os direitos que lhe são dados, garantindo que sejam assegurados.
Silva (1996, p.366.) delimita bem a distinção entre a discricionariedade e o abuso de autoridade:
A discricionariedade da autoridade, própria do direito administrativo, permite que ela atue nos estritos limites da lei que a regula; ao passo que o abuso de autoridade ocorre quando ela exorbita no exercício de suas funções, extrapolando os limites legais. Nesse caso, a autoridade agiu fora dos limites traçados pela Lei.Moreira (2009, p.1) afirma que a Lei de Abuso de Autoridade possui dois objetivos primordiais:
Que a função pública seja exercida na mais absoluta normalidade democrática, no sentido que os representantes da administração pública tenham um comportamento legal, portanto, sem abusos de qualquer ordem; de outro modo, a lei também visa a proteger as garantias individuais inerentes à pessoa, aquelas mesmas postas na Constituição Federal.
O uso da algema feito por um particular sem ter para tanto o poder de polícia, não caracterizará abuso de autoridade, cometerá outros crimes, tais como tortura, maus tratos, lesão corporal e outros, dependendo da análise factual.
O abuso de autoridade pode configurar-se quando houver violação ao direito de liberdade.
A lei nº 4.898/64, em seu artigo 3º, alínea “a” diz constituir abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção. O direito à liberdade de locomoção engloba quatro situações: direito de ingressar, sair, permanecer e deslocar no território nacional.
Dessa forma, o abuso de autoridade ocorre pela delimitação do direito de locomoção e não pelas algemas tão somente, que podem ter sido o instrumento utilizado, para patrocinar o fim desejado, ou seja, obstar dito direito de locomoção.
Sobre o assunto, manifestou-se o STF: É hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matéria, inibindo uma série de abusos notados na atual quadra, tornando clara, até mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do abuso de autoridade, considerado o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, para a qual os olhos em geral têm permanecido cerrados. A Lei em comento – nº 4.898/1965, editada em pleno regime de exceção -, no artigo 4º, enquadra como abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder – alínea ‘a’ – e submeter pessoa sob guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado por lei – alínea ‘b’’. (RHC nº 91952/SP)
Já a alínea “i”, constitui abuso de autoridade qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo. Nesse mesmo sentido o artigo 5º da Constituição Federal, no seu inciso XLIX, estabelece que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Sendo assim, se não utilizada de forma correta, ou seja, utilizada com excesso, sem desnecessidade, provocando algum tipo de lesão, constituiria ao agente do Estado crime de abuso de autoridade em concurso material com o delito que tenha provocado dano à integridade física.
Nesse sentido completo Herbella (2008, p.122.):
O uso nocivo das algemas provoca o estrangulamento dos pulsos, ocasionando enormes danos à saúde, podendo culminar até mesmo no resultado morte e consequente configuração da hipótese de homicídio. Neste caso haverá, da mesma maneira, concurso material.
O artigo 4º, inciso “b” da referida lei, tipifica como abusiva a conduta da autoridade que submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei.
Relaciona-se esse dispositivo com o já referido artigo 40 da LEP, no qual, impõe a todas as autoridades “o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.
Para que configure abuso de autoridade, não basta o simples fato de algemar, é necessário submeter o detido a vexame ou constrangimento ilegal.
Sendo assim, a simples condução de um detido algemado, mesmo que as câmeras televisivas e fotográficas capturem sua imagem (dentro das constitucionais liberdades de imprensa e de informação), não constituem crime de abuso de autoridade, já que não existe o dolo especifico de expor, de humilhar.
O que vem acontecendo com frequência é a prisão de pessoas de alto escalão financeiro, que têm suas imagens expostas, enquanto estão algemadas e sem qualquer possibilidade de reação, como verdadeiros troféus, trazendo uma situação vexatória e constrangedora, o que faz com que o uso de algemas, seja visto com total repugnância pela sociedade.
Visando coibir o abuso no uso de algemas, o deputado Fleury propôs um projeto de lei, sob o nº 5.858/2005, no qual sugeriu que fosse acrescida uma alínea “l” ao artigo 3º da lei de abuso de autoridade. Passando assim, a ter a seguinte redação: “ l) à liberdade de ação, pela contenção com o emprego de algemas, em desacordo com o previsto em Lei”.
Pode-se observar que a lei repudia a violação da integridade física e/ou moral do preso, bem como a sua abusiva e inconstitucional exposição pública. A finalidade das algemas deve ser a de contenção e de transporte do preso, garantindo a integridade física do agente, do preso e de terceiro
2.2 Direito á imagem
Para alguns o uso da algema está mais relacionado com o direito a imagem do que a própria segurança, já que a imagem é um grande fator determinante para que este assunto tome importância. Segundo Cunha (2008, p.1) “Se fosse possível algemar e transportar os presos sem a presença dos fotógrafos e cinegrafistas a discussão sobre as algemas acabaria aqui...”
O receio, daqueles que defendem o uso das algemas, é que sua proibição interfira no desejo social de justiça, já os que são contra temem a formação de um juízo de valor depreciativo ao preso pelo impacto da imagem. Para alguns estudiosos a imagem torna o assunto mais interessante.
Prevê a Constituição Federal:
Artigo 5ª, in verbis:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
Para a Constituição o direito a imagem é um direito especial, sendo inerente à própria personalidade da pessoa, influenciando diretamente o seu íntimo, o seu psicológico, indo muito além das lesões a bens patrimoniais, por isso é considerado de difícil reparação.
Além da cobertura constitucional do direito à imagem, o preso, conta com o artigo 47 da Resolução n° 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no qual reitera a necessidade de preservação da imagem da pessoa presa.
Artigo 47, in verbis - O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem.
Parágrafo Único – A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão.
Hoje em dia com os avanços tecnológicos a imagem passou a ser o elemento de maior necessidade dentre os planos da mídia.Para Ferretto (2001, p.1):
O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto ao de sua reprodução. Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução para todo o mundo em segundos, o que tem alterado a preocupação na proteção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar.
Ou seja, com o avanço tecnológico uma violação ao direito de imagem, pode tomar proporções maiores e irreparáveis, já que com um simples toque a imagem pode ser repassada em segundos para o mundo inteiro.
A violação a esse direito consiste em, utilizar a imagem, sem a devida e expressa autorização de seu titular.O uso da imagem de maneira desnecessária e de forma desprezível, não viola apenas os direitos à personalidade, mas sim a própria dignidade da pessoa humana. Nesse sentido Moraes (2000, p. 73-74) preconiza:
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, III), como o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, artigo 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, artigo 5º, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito a resposta.
A violação ao direito de imagem pode ocorre em três situações distintas. Quanto ao consentimento, onde a pessoa tem a própria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento. Quanto ao uso, onde há o consentimento, mas o seu uso ultrapassa os limites da autorização e quanto à ausência de finalidades que justifiquem a exceção, como é o caso das fotografias de interesse público, ou de pessoas célebres, cujo uso leva à inexistência de finalidade que se exige para a limitação do direito da imagem.
A figura da pessoa algemada, mesmo que justificadamente presa, sempre causa um constrangimento, fazendo com que a pessoa tenha uma imagem degradante aos olhos de quem as vêem. Alguns presos escondem as algemas, buscando amenizar tal ofensa à sua imagem, mesmo todos sabendo de sua prisão. Este é um procedimento obrigatório em aeronaves.No entendimento de Fudoli (2008, p.1):
Toda prisão de um ser humano viola a sua dignidade, pois o estado de liberdade é natural e a prisão de um ser humano é antinatural. No entanto, desde que a prisão em questão (que é o mais) seja amparada em lei, o que se admite em casos excepcionais para o bom desenrolar do processo penal, não se justifica a vedação do emprego de algemas (que é o menos).
A pessoa quando presa, possui sem dúvidas, a capacidade de argumentação diminuída, em razão da própria constrição física a que está submetida, assim, não possui condições de impedir que sua imagem, não autorizada, seja exposta.
Com as palavras de Júnior (1997, p.2) conclui-se: “Se a liberdade de imprensa colide com os direitos individuais, urge alcançar o equilíbrio, de modo que nenhuma das garantias seja obrigada a suportar, sozinha, as consequências da indevida expansão da outra. ”
Com isso, podemos verificar que o direito à imagem é, e deve ser uma preocupação dos juristas que merece muita atenção.
CAPÍTULO III
3 O Uso de Algemas e a falta de fiscalização perante a Súmula nº 11 STF
Criada com o intuito de imobilizar prisioneiros ou agressores as algemas vem sendo usadas desde que o homem aprendeu a manipular o metal. O intuito é claro, imobilizar o agente impossibilitando movimentos sejam com os braços, mãos ou pernas.
O paralelismo entre algema e prisioneiro é notório, a se ver uma pessoa algemada logo de assemelha a concepção de criminoso, concluindo que aquele agente algemado é culpado por um fato delituoso. Tal reflexão acontece de forma involuntária pelo ser humano, em milésimos de segundos o pré-julgamento ocorre, isso em decorrência das referências que qualquer um recebe ao longo da vida. Não é uma questão preconceituosa, mais sim racional, é uma correlação automática do cérebro humano, da mesma forma se assimila fogo a calor.
O pré-julgamento feito a se ver um agente imobilizado é extremamente perigoso, visto que algemas não são sinônimos de condenação, muito menos de periculosidade. A função do objeto é simplesmente limitar a movimentação do algemado para impedir situações de risco. As algemas foram criadas para proteger tanto quem algema como aquele que é algemado, sendo um artifício de extrema utilidade dentro de uma política de segurança pública.
A mais antiga e famosa frase jurídica se aplica perfeitamente para esse cenário: a justiça é cega. O julgamento do acusado deve ser feito baseado nas provas de autoria e materialidade contidas nos autos, deixando de lado qualquer fator estético atribuído ao suposto autor da conduta delituosa. Não importa a etnia ou a condição social, estando ele acorrentado ou solto, nada deve ser levado em consideração no momento de basear a condenação.
A teoria parece simples, mas nada é simples quando se decide o futuro de alguém. Sete jurados, sete cidadãos comuns sem conhecimento jurídico aprofundado com um único objetivo: julgar seu semelhante. Qualquer pessoa que não esteja acostumado com dia a dia do direito criminal se choca ao ver um ser humano de uniforme bege arrastando correntes com dificuldades.
Isso é um fato. Não carece de discussão. Em busca de proteger acusados do preconceito gerado pelas algemas, zelando pelas prerrogativas constitucionais da plenitude de defesa e do devido processo legal, o Código de Processo Penal apresenta em seu artigo 474, § 3o a seguinte redação:
“Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. ”
O artigo deixa evidenciado que o uso de algemas é exceção, a regra é manter o acusado livre de algemas ou amarras salvo em caso de comprovado risco, esse que deve ser fundamento pelo magistrado por escrito. O assunto é de tamanha importância que foi tema de súmula vinculante do STF:
Súmula vinculante nº 11:
“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. ”
A súmula apresenta entendimento inequívoco, a regra é não algemar, sendo que em caso de uso a necessidade deverá ser fundamentada pela autoridade coatora, prevendo inclusive penalidade disciplinar, civil e criminal para o uso indevido de algemas.
Hoje o uso de algemas deve ser fundamentado tanto por autoridades policias como por magistrados em qualquer âmbito processual, seja uma simples condução coercitiva ou durante um complexo plenário do tribunal do júri.
A relevância da súmula está no avanço interpretativo do texto legislativo. Se o uso de algemas gera dano irreparável ao Réu durante julgamento em plenário, logo por lógica se entende que o uso de algemas também gera prejuízo a qualquer cidadão que venha a sofrer com o uso da força pelo Estado. O STF simplesmente pacificou algo que já era óbvio, algemas devem ser medida de ultima ratio, visto que geram constrangimento absolutamente desnecessário quando não há resistência física ou risco de fuga.
O intuito do presente artigo não é divagar sobre a legalidade do uso de algemas, mas sim levar o leitor a refletir sobre a real aplicação da mesma. Para os operadores do direito, aqueles que diariamente constam em atas de audiência, vale a pergunta: estaria a determinação da suprema corte sendo seguida?
É comum avistar Réus completamente acorrentados em plenários do júri por todo território nacional. Advogados combatentes, que lutam pelos interesses de seus clientes, sempre solicitam a retirada dos artefatos, e quando tem seu pedido negado às justificativas são diversas, entretanto sempre as mesmas. Magistrados justificam seus atos usando deis da falta de aparato estatal para realizar a segurança de plenário, como falta de policiamento e agentes penitenciários até mesmo o excesso de familiares do Réu na plateia.
A deficiência de segurança dentro de plenário é um ônus estatal, não podendo gerar prejuízos para o acusado. Fundamentar sentença em falta de efetivo policial ou deficiência nas dependências do plenário é absolutamente inaceitável. O Réu que não oferece risco não pode ser submetido à prejuízo irreparável por conta de falhas estruturais do poder judiciário. Tal preceito afronta o princípio do devido processo legal.
Atualmente a súmula só é empregada em apelações defensivas com base em nulidade absoluta do procedimento, requerendo realização de um novo júri. Não são poucos os casos de os tribunais superiores negarem o provimento do recurso alegando a existência de fundamentação do juízo a quo quanto à necessidade do uso de algemas.
Como de praxe no judiciário Brasileiro, talvez pelo excesso de demanda ou pela carência de um CNJ que fiscalize a produção dos magistrados, a jurisprudência já é pacifica em aceitar absurdos como estes, tornando ainda mais difícil a vida de quem ocupa o banco dos Réus.
CAPÍTULO IV
4 Ausência de Normatividade
Todos sabem o labor que passa as autoridades policiais por não ter segurança suficiente para que os desempenhos de suas funções sejam garantidos de forma plena, assim como é de ciência e da preocupação de todos à preservação da vida, da incolumidade física do policial e de terceiros, mas sempre se esquecem que o homem não deixa de ser um ser humano quando lhe tem nos pulsos um par de algemas. Os homens são divididos entre bons e maus, mas infelizmente não nos é permitido fazer esta distinção por um breve olhar, então o que sugere muitos é que deixe fluir o amor, e que antes de se tratar o homem tido como delinquente antes de mais nada como um homem não como uma fera. É o que traz Carnelutti (2009), honrosamente em sua obra “As Misérias do Processo Penal”.
Não se pode fazer uma nítida divisão dos homens em bons e maus. Infelizmente a nossa curta visão não permite avistar um germe do mal naqueles que são chamados de bons, e um germe de bem, naqueles que são chamados de maus, Essa curta visão depende de quanto o nosso intelecto não está iluminado de amor. Basta tratar o delinquente, antes que uma fera, como um homem, para descobrir nele a vaga chamazinha de pavio fumegante, que a pena, ao invés de apagar, deveria reavivar.
A prisão mesmo que seja legal, ela nunca deixa de ser vexatória e humilhante, e ainda mais quando se faz o uso das algemas de forma autoritária e desumana. O uso das algemas traz ao ser humano uma carga muito negativa, por isso, a preocupação em se ter normatizado o seu uso, atendendo aos clamores da sociedade menos favorecida que de certa forma sãos tidos de forma errônea como os mais delinquentes e perigosos, um conceito que na realidade não é visto de forma correta.
O que não se deve esquecer é que o uso das algemas é uma exceção, e nunca deve ser vista como uma regra. Ela só pode ser usada nos casos específicos como bem asseverou a súmula 11 do STF, respeitando a dignidade da pessoa humana. Vale salientar também que o acusado não deve ser visto como delinquente e nem se deve usar da classe social para se fazer a justiça, pois o pobre, nem só de condições financeiras, mas bem como de outras pobrezas, antes de mais nada também é um ser humano. É o que Francesco Carnelutti quer dizer nessa passagem da sua obra “As Misérias do Processo Penal” onde afirma que existem aqueles que concebem o pobre com a figura do faminto, outros do vagabundo, outros do enfermo; para ele, o mais pobre de todos os pobres é o encarcerado.
Na ausência de normativa adequada, o que ocorria era na verdade uma busca de interpretação extensiva onde os tribunais pátrios exerciam papel fundamental na correta interpretação dos limites da utilização de algemas e quanto à proporcionalidade no seu manejo.
CONsiderações finais
Verifica-se neste trabalho de conclusão de curso que é possível mostrar a questão semelhante ao uso das algemas, consoante seu uso pelo abuso de poder e a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não se quis reprimir o uso das algemas, por que a mesma se torna necessária para o bom desempenho da atividade policial diante de certos infratores, que não satisfeitos com a prisão, agem de forma violenta.
O que aqui se quis evidenciar foi o mau uso das algemas que por muitos anos tem se passado sem regulamentação efetiva, pois era utilizada de forma arbitrária sem nenhum respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Os excessos por parte das autoridades policiais eram mais visíveis diante das camadas mais pobres da população. O uso indevido das algemas gera abuso de poder e cabe sanção àqueles que infringirem a lei. Hoje, depois da regulamentação específica dada através de uma sumula do STF se busca pela real efetividade do serviço por parte dos policias, e espera-se que o uso indevido das algemas seja punido como forma de atenuar essa barbárie e que se busque a efetividade da proteção da dignidade da pessoa humana, ora muito desvalorizada no mundo moderno.
Com a regulamentação, o uso das algemas será devido em situações específicas, de modo que se buscou mostrar em cada momento, como o último caso, como exceção do uso, priorizando o princípio da dignidade da pessoa humana. Em todos os casos a exceção é o certo, dado somente em casos que se mostre viável e de suma necessidade.
A problemática do uso de algemas gera críticas e debates em todas as camadas da população brasileira, profissionais da área de segurança pública ou não. Toda Negação de Justiça é Abuso de Poder por atentar contra os Direitos Humanos fundamentais da cidadania. Portanto, todo abuso de autoridade deve ser punido e devidamente responsabilizado, a fim de não causar impunidade penal.
Por óbvio, nada obsta que as autoridades venham a ser responsabilizadas – civil, administrativa e criminalmente – por conta do abuso do uso de algemas, especialmente pela exposição indevida do preso. Existem fartos instrumentos legais para tanto. Constitui quase uma regra geral para os defensores dos Direitos Humanos que é humilhante e degradante para as pessoas o uso de algemas, exceto quando utilizada contra aqueles que violem o pacto social, que esteja em sua flagrância ou quando já condenados ou presos por ordem judicial, bem como devam ser conduzidos sob escolta.
REFERÊNCIAS
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