A PARTICIPAÇÃO NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

INTRODUÇÃO

A presente exposição objetiva apresentar um panorama geral (sem a pretensão de esgotar o tema) acerca da Participação “Stricto Sensu” como modalidade de responsabilidade individual dos crimes julgados pelo Tribunal Penal Internacional, doravante denominado TPI, com base no Estatuto de Roma. Tal apresentação ocorrerá em quatro planos principais e terá como ponto de partida as modalidades de responsabilidade penal individual “lato sensu” no ordenamento brasileiro (art. 29 do Código Penal), bem como as modalidades de responsabilidade penal individual em sentido amplo apresentadas pelo art. 25 (3) (a)-(f) do Estatuto de Roma.

A concretização das referidas formas de responsabilização individual no âmbito do Tribunal Penal Internacional, como autoria (coautoria ou autoria mediata) ou participação (“stricto sensu”), será objeto de explanação no segundo plano. Com destaque para a participação em sentido estrito, tema central deste trabalho, foi a partir do Conceito Restritivo do Concurso de de Pessoas e de suas duas principais vertentes que foram definidos os pressupostos desta forma de responsabilidade individual: (a) a Objetivo-Formal, adotada por Albin Eser (dentre outros), teoria (ou critério) a qual por muito tempo foi a predominante na jurisprudência do TPI; e (b) a do Domínio do Fato, adotada por Claus Roxin e Kai Ambos, dentre outros, a qual foi o fundamento do caso Katanga.

O terceiro plano da apresentação traz o caso Katanga, importante na jurisprudência do TPI: em que pese esta decisão tenha destacado o reconhecimento da autoria mediata nos aparatos organizados de poder como forma de responsabilização no cenário penal internacional, a importância teórica do referido julgado neste trabalho encontra outro importante desdobramento, pois ele caracteriza a hipótese trazida pelo art. 25 (3) (b), a saber, o ordenamento, o induzimento e a instigação, considerada hipótese de participação “stricto sensu”, antes dos primeiros julgados, como caso de autoria mediata pela jurisprudência do TPI: o critério Objetivo-Formal perde força e cede lugar para o critério do Domínio do Fato, de Claus Roxin, dentro da Teoria Diferenciadora (não mais Restritiva ou Objetivo-Formal) no concurso de pessoas.

No quarto plano, serão mostradas as demais hipóteses de participação “stricto sensu”, a partir do entendimento de Kai Ambos, que adota o critério do Domínio do Fato, e de Albin Eser, que adota a ótica Objetivo-Formal para a delimitação da responsabilização do partícipe.

Por fim, serão apresentadas as considerações finais sem pretensões de esgotar o tema proposto, apenas o de apresentar um panorama geral sobre o assunto.

1 O CONCEITO DE PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO AMPLO NO ART. 29 DO ORDENAMENTO PÁTRIO E NO ART. 25 DO ESTATUTO DE ROMA

Para efeito de melhor compreensão, cabe nesse primeiro plano estabelecer um paralelo entre as duas vertentes do ordenamento pátrio e as do Estatuto de Roma, no que se refere à participação no concurso de pessoas. Nesse contexto, no que toca ao ordenamento pátrio, o Código Penal brasileiro de 1940 (Projeto Alcântara Machado, assinado pelo Ministro Francisco Campos em pleno Estado Novo, ou seja, em um contexto de fechamento político) não fazia distinções quanto às diversas formas de participação em sentido amplo trazidas pelo texto do então art. 25 (1) da parte geral, de maneira que todas as pessoas eram consideradas coautoras, sem distinções entre o indivíduo que praticava a conduta principal (exemplo do que atira) do que praticava as condutas secundárias também chamadas acessórias (exemplo do que alcança a arma para o outro atirar).

Em 1984, em uma época de retorno à democracia e às liberdades individuais, a Lei Nº 7.209 modificou o Código Penal de 1940, introduzindo uma nova parte geral, ao substituir o termo “coautoria” do art. 25 (2) pelo termo “concurso de pessoas” no novel art. 29 (3). Essa alteração trouxe significativas consequências, uma vez que introduziu o Conceito Restritivo, cuja base está na distinção entre (co) autores (aqueles que praticam o verbo do tipo penal) e partícipes (aqueles que não praticam o núcleo do tipo, mas auxiliam para que a produção do resultado). Assim, embora o art. 29 do CP brasileiro tenha adotado um sistema unitário de participação “lato sensu”, possibilitou que fosse utilizado um conceito restritivo de autor. E, desse modo, evidenciou o legislador brasileiro ter tomado um outro rumo, ao adotar, portanto, um sistema unitário funcional.

Segundo essa vertente da doutrina, aqui representada por Fernando Capez (4), dentre outros autores, o concurso de pessoas ocorreria quando duas ou mais pessoas, em conjunto e identidade de desígnios entre elas, praticam um só crime, objetivando um só resultado final de regra. Em uma breve classificação desta vertente, o concurso de pessoas pode ser Monossubjetivo, também chamado de concurso eventual, o qual pode ou não ser cometido por uma ou mais pessoas em concurso, caso da maioria dos crimes do Código Penal e da Legislação Especial; ou pode ser Plurissubjetivo (de concurso necessário) (5), em que a condição para tal é a de ser praticado por duas ou mais pessoas, em conjunto e com identidade de desígnios, para produzir um só resultado.

Assim, a natureza jurídica da participação, conforme essa primeira vertente (objetivo-formal) (6) é a de uma conduta acessória, em comparação à autoria, que é a conduta principal, pois leva em conta tão somente o tipo penal, a descrição do texto da lei desconsiderando o resultado e os seus efeitos. Nesse contexto, como já mencionado, autor é quem realiza a conduta principal, descrita no verbo do tipo, ou seja, no texto da lei, enquanto que o partícipe (7) é aquele que sem realizar a conduta principal, concorre para o crime. Nesse contexto, as formas de participação na doutrina brasileira podem ser material, moral (psicológica), em cadeia e colateral. A participação material, (8) também chamada de cumplicidade, consiste no auxílio material, na prestação de apoio ao autor para a prática do fato, ou na instigação para a prática desse fato (9).

A participação moral (10), também chamada de intelectual ou de psicológica, divide-se nas modalidades de induzimento ou de instigação. O induzimento consiste no partícipe reforçar no autor uma idéia preexistente para que esse cometa o delito; a instigação, fazer surgir no autor a idéia. A participação em cadeia (11), também denominada participação de participação, ocorre quando um indivíduo A, por exemplo, instiga outro indivíduo B a instigar o indivíduo C a cometer o crime. Nesse contexto, A e B seriam partícipes e o C, autor.

A participação sucessiva (12), ainda denominada “colateral”, é aquela que ocorre quando dois ou mais partícipes, sem combinação prévia, ou seja, sem desígnio de vontades ou comunhão de esforços, instigam ou induzem o autor a praticar o delito. Exemplo dos partícipes A e B que, sem combinação prévia, instigam o autor C a praticar o crime. Nesse interim, a acessoriedade do partícipe divide-se em mínima, limitada, extremada e hiperacessoriedade.

A mínima, segundo Capez, Greco (13), e outros, é aquela em que a figura do partícipe é a de quem concorre para a prática de um fato típico, independente desse fato ser antijurídico. Exemplo de quem está se defendendo de um ato injusto e o partícipe atua ajudando essa pessoa, não resultando justo que esse partícipe seja punido; a limitada (14), por sua vez, é a teoria da acessoriedade em que o partícipe responde pelo fato se esse além de típico é antijurídico, entretanto, o indivíduo já não responderá na qualidade de partícipe, mas sim, de autor, salvo se fato for culpável; a extremada (máxima) (15), se fato for típico, antijurídico e culpável; por fim, a hiperacessoriedade (16), é a divisão da teoria da acessoriedade em que se acumulam tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, punibilidade e agravantes.

Entretanto, há outra vertente teórica, a do domínio do fato, representada por Alflen, Welsen e Roxin, dentre outros autores, e criado a partir da Teoria Diferenciadora, cuja premissa parte não mais da prática da conduta do núcleo do tipo, mas sim considera o domínio do resultado final, o fato, para fins de distinção entre autoria e participação. Assim, nesse contexto (17), autor é quem detém o controle (domínio) do fato, e partícipe é quem não detém o controle, mas concorre para o resultado final, seja auxiliando, instigando, colaborando ou induzindo.

A conduta principal característica da autoria mediata passa a ser a de quem detém o domínio de todo o iter criminis (hintermann: homem de trás) (18), desde a fase preparatória até a fase pós-executória, mesmo que não pratique os atos executórios, enquanto que o autor imediato pratica os atos executórios em uma ou mais dessas fases (vortermann: homem da frente) (19), porém sem ter conhecimento ou o controle de todo o conjunto factual. O partícipe (20), por sua vez, é aquele indivíduo que auxilia, instiga, colabora ou induz com relação às condutas dos autores mediatos ou imediatos.

Assim, o conceito de partícipe diverge tanto no âmbito interno quanto no internacional, pois sua definição depende pontualmente do critério que é adotado se é o Objetivo-Formal ou se é o do Domínio do Fato. Tal divergência interna desemboca complementariamente no cenário internacional, mediante as formas de responsabilização penal individual, contidas no art. 25 (3) (a)-(f) (21), do Estatuto de Roma, sendo que o foco deste trabalho são as outras modalidades de participação que não a Autoria (art 25 (3) (a)) (22), Esta, chamada participação lato sensu, embora seja mencionada em diversas passagens deste trabalho (autorias mediata, imediata e coautoria) para mero efeito de compreensão e de diferenciação, diferencia-se do que Kai Ambos (23) chama de “outras modalidades”, que seriam a participação stricto sensu, trazida pela redação das alíneas (b) - (f) (24) do mesmo dispositivo do Estatuto, de cujo embasamento teórico será apresentado a seguir.

É importante salientar que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é complementar à dos Estados signatários, somente atuando em caso de omissão desses, na forma do art. 10º do Preâmbulo (25) e do 1º do Corpo (26) , ambos do Estatuto de Roma, de maneira a atenuar as soberanias.

2 OS DESDOBRAMENTOS DO CONCEITO RESTRITIVO DO CONCURSO DE PESSOAS COMO EMBASAMENTO TEÓRICO DA DELIMITAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO “STRICTO SENSU” NO ÂMBITO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O conceito de participação em sentido estrito, alíneas (b) - (f) do Estatuto de Roma, aplicado nos julgados do TPI tem por base teórica ora a Teoria Diferenciadora, mediante a aplicação com o critério do Domínio do Fato, em alguns votos, ora a Teoria (Conceito) Restritiva, com o Objetivo-Formal, aplicada em outros. Contudo, durante muitos anos, a vertente Objetivo-Formal do Conceito Restritivo foi a mais aplicada nos julgados internacionais, sob a alegação inicial que seria a que melhor observa o princípio da reserva legal (27).

Segundo esse Princípio (28), o autor seria o indivíduo que realiza o verbo do tipo, conforme o que está na redação da lei penal, e o partícipe seria quem concorre para a conduta do autor sem realizar o verbo (ou núcleo) do tipo. Assim, por exemplo, o mandante de um crime de homicídio, mesmo sendo a pessoa que contrata o matador, não é considerado autor, mas tão somente o partícipe, pelo simples fato de que não praticou o verbo do tipo. A mesma ideia ocorre com o chamado autor intelectual que, apesar da nomenclatura, é tido como partícipe para a vertente Objetiva-Formal, pois não pratica o verbo do tipo.

Dadas tais discrepâncias, socialmente não aceitas, essa Teoria sofreu duras críticas, em virtude do fato de que as figuras do mandante e do autor intelectual fossem somente consideradas partícipes, embora respondessem pelo mesmo crime que os ditos autores. Até então, a distinção entre o autor e o partícipe baseava-se na atitude interna da pessoa (29), do agente, em detrimento de uma leitura mais sistemática dessa conduta dentro do fato. Além dessa inadequação social no papel de cada um no concurso de pessoas, o excessivo formalismo (30) na identificação das condutas de cada indivíduo era incapaz de definir de que maneira os casos de coautoria e de autoria mediata (31) se encaixavam na descrição do fato típico.

Assim, a partir dos anos 60 do século passado, teve início um processo de mudança teleológica jurisprudencial nas máximas instâncias nacionais, de maneira a resultar em uma gradativa adoção do critério do Domínio do Fato em detrimento do critério Objetivo-Formal, de forma a atenuar as garantias processuais do réu em favor de uma maior rede de proteção aos destinatários Direitos Humanos, além de conferir maior racionalidade ao sistema penal (32).

Nas décadas seguintes, esta nova orientação se tornaria prevalente na doutrina penal internacional; em 1994, o Tribunal Supremo Federal Alemão (33) condenou em segunda instância no caso Mauerschützen, como autoria por homicídio doloso: (a) os soldados da fronteira da antiga Alemanha Oriental (RDA) que mataram centenas de pessoas que tentaram atravessar o muro de Berlin para a antiga Alemanha Ocidental - RFA - como autores imediatos, e (b) os superiores hierárquicos ordenadores do referido ato, como autores mediatos, com base na Teoria do Domínio do Fato (34). Em 1996, o Tribunal Constitucional Alemão declarou a constitucionalidade da decisão de retroatividade da condenação.

Tal mudança de paradigma parece ter relação com o Princípio da Complementariedade (35), uma vez que o ordenamento interno alemão pareceu ser insuficiente à época dos fatos (1961: Guerra Fria), ou seja, os valores internos do Estado Federal Alemão eram voltados ao bem de um grupo em detrimento do bem comum.

3 AS FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

Para Albin Eser, a concepção de participação “stricto sensu” inclui as figuras da Solicitação, Induzimento ou Instigação (36)- art. 25 (3) (b) (37) -, da Cumplicidade - conforme a redação do art. 25 (3) (c) (38) -, da Cumplicidade em Crimes Coletivos - art. 25 (3) (d) (39) -, e da Incitação ao Genocídio - art. 25 (3) (e) (40).

Para o referido autor, as hipóteses do Art. 25 (3) (b) são consideradas de caráter moral ou psicológico. Nesse contexto, solicitar consiste em conduta de fazer o pedido ao sujeito para que este cometa o ato; induzir, a de fazer nascer a ideia na pessoa, o sujeito não tinha a ideia de cometer o ato e o partícipe faz surgir a ideia; instigar, a de reforçar no autor a ideia já existente. A conduta descrita na alínea (b) é considerada autoria mediata (41) por Kai Ambos (42) e por Claus Roxin (43), ao invés de participação.

As hipóteses do Art. 25 (3) (c), por sua vez, são denominadas Cumplicidade (44), e consistem em auxílio ou colaboração material (Aiding e Abetting) (45) para a facilitação da prática de um crime, mediante uma conduta acessória à principal para que esta ocorra. Para Kai Ambos, esta seria a verdadeira participação em sentido estrito.

O rol do Art. 25 (3) (d) consiste em hipóteses de Cumplicidade em Crimes Coletivos, ou Conspiração (46), cuja conduta principal é a um grupo de pessoas contribuírem de qualquer forma para a prática de um crime que tenha objetivo comum. Albin Eser entende que a conspiração é semelhante à figura da instigação - alínea (b). Por fim, o Art. 25 (3) (e) é a Incitação ao Genocídio (47). Esta forma de participação não requer que o crime seja consumado, admitindo-se a modalidade de tentativa.

Albin Eser acrescenta, ainda, a cumplicidade após a prática do crime como forma de participação em sentido estrito, embora não esteja expressamente prevista no Estatuto (48), pois o TPI aceita tal possibilidade de responsabilização individual, desde que o partícipe tenha apoiado a prática do crime antes, durante ou após a sua execução.

4 O CASO KATANGA E AS CONTRIBUIÇÕES DE CLAUS ROXIN E DE KAI AMBOS NA ENUMERAÇÃO DAS “OUTRAS MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL” ALÉM DA AUTORIA, A PARTIR DO DOMÍNIO DO FATO

O caso Katanga (49) foi o segundo julgado pelo Tribunal Penal Internacional, cujos fatos ocorreram no final dos anos 90 na República Democrática do Congo, pelos quais o comandante Germain Katanga foi condenado por autoria mediata e não por participação por instigação, ordenamento ou induzimento, a quatro crimes de guerra e um crime contra a humanidade contra a etnia Hema, na cidade de Bogoro.

Katanga não era indutor ou cúmplice, como outrora seria considerado se fosse aplicada o critério objetivo-formal, mas sim, autor mediato, pois os crimes ocorreram em virtude de ordens dadas por ele dentro de um aparato organizado (50), e não por uma resolução conjunta entre todos (comandante e subordinados). Também não se poderia denominar de coautoria, pois ela é recíproca entre as pessoas, o que não se observou no caso, o que se constatou ao cabo foi, uma estrutura vertical, de ordem entre as pessoas, dada a hierarquia desse aparato organizado de poder.

Havia nessa estrutura o sujeito de quem partiam as ordens (Katanga) e o executor (os subordinados), ao invés de uma execução conjunta, de forma que, quem deu a ordem, não poderia ser considerado autor direto ou coautor. Também não pode ser chamado indutor (cúmplice, para Kai Ambos), pois não havia uma divisão do trabalho entre essas pessoas, o sujeito que tem poder não suja as mãos (Katanga) e não é cúmplice, pois não pratica os atos executórios.

Se fosse um mero indutor, Katanga não estaria no centro da divisão (51), assim, é possível afirmar que se trata do autor mediato. Katanga, como autor mediato, não deixa os atos na mão do induzido (do miliciano), que não tem o domínio do ato, apenas o executa, inclusive sendo substituível por outro (fungibilidade) se ocorrer desse soldado não conseguir cumprir o ato ou de recusar-se a cumprir esse mesmo ato. Como o sujeito de trás, Katanga tinha um poder de fato muito maior e um domínio que o sujeito da frente não tinha e que desconhece por completo as relações de domínio e a organização inteira. Assim, não pode ser confundida a autoria mediata nos aparatos organizados com a indução (não no contexto do tribunal penal internacional, que julga crimes de guerra), sendo consideradas figuras distintas, pois uma é hipótese de autoria e a outra de participação stricto sensu.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto, se extrai o entendimento de que é a jurisprudência do TPI que irá definir se o indivíduo é autor ou se é partícipe de um crime previsto no Estatuto, dado o fato de que os Direitos Humanos estão em constante evolução.

Ainda, tais Direitos dependem do ordenamento interno de cada Estado signatário do Estatuto de Roma, pois o conjunto de valores de cada um deles é diverso, agindo o Princípio da Complementariedade como um garantidor dos dispositivos do Estatuto. É importante salientar que não se pode entender como perda de direitos processuais por parte do réu o deslocamento para o critério do Domínio do Fato a diferenciação entre participação stricto sensu da autoria, mas sim como garantidor dos Direitos do Estatuto. A jurisprudência do TPI, muito embora tenha se posicionado pela adoção do Domínio do Fato, não parece ser unânime quanto à fundamentação para tal enquadramento, tanto é que o Estatuto não traz expressamente o que seria autoria e o que seria participação stricto sensu, deixando ao critério do TPI definir no caso concreto e conforme a evolução do entendimento da sociedade.

Assim, o que é hoje considerada autoria mediata no Estatuto poderá sofrer alterações principiológicas no futuro, em decorrência da evolução dos Direitos Humanos que precisam ser protegidos em dado momento e em dado local.

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NOTAS DE RODAPÉ

(1) "Art. 25 . Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. BRASIL. Código Penal (1940). Código Alcântara Machado. Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 03 set. 2017.

(2) “Art. 25 . Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. BRASIL. Código Penal (1940). Código Alcântara Machado. Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 03 set. 2017.

(3) “Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

(4) “(...) a expressão adotada pela nova legislação, qual seja, ‘concurso de pessoas’, é bem mais adequada, pois abrange tanto a coautoria, que é apenas uma das espécies, quanto a participação”. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 360.

(5) “Monossubjetivos são aqueles que podem ser cometidos por um só sujeito. Plurissubjetivos são os que exigem pluralidade de agentes. Assim, o homicídio é delito monossubjetivo, uma vez que pode ser praticado por uma só pessoa. A rixa, ao contrário, exige a participação de mais de duas pessoas.” JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 401.

(6) “(...) obviamente la teoría objetivo formal presenta puntos flacos que impieden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto más claro consistem en su incapacidad para explicar el fenómeno la autoria mediata. Muchos partidarios suyos han intentado arréglaselas sin esta figura jurídica y resolver de “lege ferenda la penosa lacuna de casos merecedores de punición” limitando la accessoriedad”. ROXIN, Claus. Autoria y domínio del hecho en Derecho Penal. 7ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 56.

(7) “A participação consiste em livre e dolorosa colaboração no delito doloso de outrem; essa colaboração se manifesta no direito brasileiro (como na maior parte dos sistemas legislativos), por duas formas fundamentais: a instigação e a cumplicidade (que o legislador brasileiro quis chamar de auxílio)”. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2005. p. 102.

(8) “A segunda - cumplicidade - dá-se com a ajuda material, v.g., compra da arma, colheita de informações sobre a vítima, prestada ao autor, mas sem se lhe retirar o domínio do fato”. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal - Parte Geral. 4ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2008. p. 257.

(9) “Não raro, porém, a participação materializa-se de ambas as formas: o partícipe não só instiga o autor como lhe presta auxílio material para delinquir”. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal … p. 258.

(10) “A instigação significa, assim, a determinação dolosa de outrem a cometer um crime, ou seja, o instigador provoca a decisão do fato mediante influência espiritual no autor, mas não tem controle sobre o fato, reservado exclusivamente ao autor (...)”. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal … p. 257.

(11) “Ocorre participação de participação nos casos de induzimento de induzimento, instigação de instigação, etc. Ex: A induz B a induzir C a matar D. É punível desde que possua eficiência causal”. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - Parte Geral. 31ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 474.

(12) JESUS, Damásio E. de. Direito Penal 31ª ed … p. 474.

(13) “Para a teoria da acessoriedade mínima haverá participação punível a partir do momento em que o autor já tiver realizado uma conduta típica. Basta, para essa teoria, que o autor pratique um fato típico, para que possa haver a responsabilização penal do partícipe. No dizer de Paul Bockelmann, “a participação é acessória ao mínimo quando para sua punição é siuficiente que o autor principal haja concretizado um tipo penal.”” GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 17ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 503.

(14) “A teoria da acessoriedade limitada pune a participação se o autor tiver levado a efeito uma conduta típica e ilícita. Portanto, para a teoria da acessoriedade limitada, adotada pela maioria dos doutrinadores, é preciso que o autor tenha cometido um injusto típico, mesmo que não seja culpável, para que o partícipe possa ser penalmente responsabilizado”. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal … p. 503.

(15) “Para a teoria da acessoriedade máxima, somente haverá a punição do partícipe se o autor tiver praticado uma condutga típica, ilícita e culpável. Na divisão tripartida do conceito analítico, o crime é um fato típico, ilícito e culpável. Para os adeptos da teoria da acessoriedade máxima, para que se possa falar em participação, é preciso que o autor tenha praticado um injusto culpável”. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal … p. 504.

(16) “A teoria da hiperacessoriedade vai mais além e diz que a participação somente será punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível. A punibilidade do inujusto culpável levado a efeito pelo autor, para essa teoria, é condição indispensável à responsabilização penal do partícipe. Assim, por exemplo, se o partícipe estimula ou determina algué, menor de 21 anos de idade, a praticar um delito de furto, e se, quanto ao autor, em razão de sua idade, for reconhecida a prescrição, uma vez que o prazo, nos termos do art. 115 do Código Penal, deve ser reduzido de metade, o partícipe não poderá ser punido”. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal … p. 504.

(17) “Para Welzel, “a melhor representação visual” da coautoria “é a da divisão de papéis (‘Rollenverteilung’) em um plano elaborado conjuntamente, ou, ainda, a divisão de trabalho (“Arbeitsteilung”), sendo a “decisão conjunta” e a “execução conjunta” do fato seus requisitos imprescindíveis. Esclarece, contudo, que o coautor não possui o poder de decisão sobre a realização do fato integral, mas tão só sobre a sua parcela de contribuição”. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS. v. 25, n. 2. Brasília: UniCEUB, 2014. p. 20. (grifo do autor).

(18) Também chamado de autor de escritório, alguns autores como Jacobs, Baumann e Jescheck entendem que essa hipótese seria também de coautoria ou até mesmo de participação na modalidade de instigação. MASI, Carlo Velho. Análise de caso judicial à luz da teoria do domínio do fato. Publicado em: 09/2011. Elaborado em: 08/2011. Artigo disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19959/analise-de-caso-judicial-a-luz-da-teoria-do-dominio-do-fato>. Acesso em: 02 set. 2017.

(19) “Muitas vezes, a doutrina apenas admite aquelas formas de utilização que consistem numa subjugação do intermediário pelo agente mediato. O domínio de um sobre o outro, que se tem em vista aqui, não pode repousar no emprego nem de dilemas, nem de erros provocados ou encontrados pelo autor mediato. Sem dúvida, o domínio daquele que age por trás sobre a pessoa que age na linha de frente, fundamenta o domínio sobre a ocorrência do fato de forma especialmente impressionante e convicente e, em regra, o domínio do fato do autor mediato repousa realmente na submissão que ele impõe à vontade do intermediário mediante coação ou engano. Mas existem também formas mais simples de domínio do fato”. BOCKELMANN, Paul. VOLKER, Klaus. Direito Penal - Parte Geral. Col. Del Rey Internacional vol. 10. São Paulo: Del Rey, 2007. p. 226.

(20) BATISTA, Nilo. Concurso … p. 102.

(21) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente responsável;
Ordenar, solicitar ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa;
Com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento de meios para a sua prática;
Contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer, conforme o caso:

I - Com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou

II - Com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime.

No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática;
Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execução, ainda que não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias á sua vontade. Porém, quem desistir da prática do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso”.

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 02 set. 2017.

(22) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

(a) Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente responsável; (...)”

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 02 set. 2017.

(23) AMBOS, Kai. Outras modalidades de responsabilidade individual. Em: O Tribunal Penal Internacional: comentários ao Estatuto de Roma. Belo Horizonte: KAS, 2016. p. 477-478.

(24) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

(...)

(b) Ordenar, solicitar ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa;

(c) Com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento de meios para a sua prática;

(d) Contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer, conforme o caso:

I - Com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou

II - Com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime.

(e) No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática;

(f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execução, ainda que não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias á sua vontade. Porém, quem desistir da prática do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso”.

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 02 set. 2017.

(25) “Art. 10º Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, será complementar às jurisdições penais internacionais”.

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 02 set. 2017.

(26) “Art. 1º É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (“o Tribunal”). O Tribunal será uma instiuição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto”.

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 02 set. 2017.

(27) “La division de las formas de manifestarse la intervención en una acción punible no es una materia que pertenezca a la libertad del legislador o a la discrecionalidade judicial. Está determinada más bien por sólidas estructuras de relaciones sociales de las que no puede alejarse la valoración jurídica si es que la aplicación del Derecho no quiere peder su fuerza de convicción. Y así, el Derecho penal no puede castigar como simple cómplice a aquel que realiza el tipo de propria mano, ni tampoco como autor a quien sólo desarrolla el plan para la comisión del hecho”. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado del Derecho Penal - Parte General. 5ª ed. ren. e ampl. Granada: COMARES, 2002. p. 693.

(28) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado del Derecho Penal … p. 693.

(29) GRECO, Luis. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 53.

(30) DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. La autoría en Derecho Penal. Barcelona: PPU, 1991. p. 444-445.

(31) RAMIREZ, Juan Bustos. Manual de Derecho Penal alemán. 3ª ed. Barcelona: Ariel, 1989. p. 283.

(32) “Si esto me parece acogido de modo general, la discrepancia que surge en el seno de los sistemas teleológicos ha de situarse en otros puntos. A mi juicio, éstos son dos: por un lado, el relativo al modo de aproximación a los valores que, junto con las consecuencias empíricas, definen el telos del sistema; por el otro, el criterio de articulación de la realización de tales valores y de la obtención de las consecuencias empíricas. A tales valores cabe aproximarse, por una parte, desde perspectivas principialistas”. SILVA SANCHÉZ, Jesus-Maria. Política criminal y nuevo Derecho Penal - libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1997. p. 20.

(33) ALEXY, Robert. Derecho injusto, retroactividad y princípio de legalidad penal: la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlin. Disponível em: <http://biblioteca.org.ar/libros/142026.pdf>. Acesso em: 03 set. 2017. p. 197-200.

(34) “(...). A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido delitos pelas próprias mãos - por exemplo, o disparo contra judeus -, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da época. De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo. Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto. (...)”. ROXIN, Claus. Entrevista do jurista alemão Claus Roxin sobre teoria do domínio do fato. Publicação em: 12 nov. 2012. Disponível em: <http://www.oabrj.org.br/detalheConteudo/499/Entrevista-do-jurista-alemao-Claus-Roxin-sobre-teoria-do-dominio-do-fato.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(35) “Art. 10º Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, será complementar às jurisdições penais internacionais”.

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(36) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual. In: AMBOS, Kai. CARVALHO, Salo. O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 128.

(37) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

(...)

(b) Ordenar, solicitar ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa;

(...)”

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(38) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem: (...) (c) Com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento de meios para a sua prática; (...)”

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(39) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

(...)

I - Com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou

II - Com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime.

(...)”

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(40) “Art. 25 (3) Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem:

(...)

(e) No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática;

(...)”

BRASIL. (Estatuto de Roma). Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.

(41) “Mas essas circunstâncias são irrelevantes para o domínio do fato por parte do sujeito de trás, porque o agente não pode ser visto como pessoa individual livre e responsável, senão como figura anônima e substituível. O executor, apesar de participar do domínio da ação, é uma engrenagem - a qualquer tempo substituível - na maquinaria do poder, e esta dupla perspectiva impulsa o sujeito de trás, junto a ele, ao centro do acontecimento”. ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho ... p. 273.

(42) “ En segundo lugar, por más que el criterio independiente de la dominancia volitiva ayude a la delimitación de la inducción respecto de la complicidad, acaba sin embargo desdibujando los limites entre la autoría (mediata) y la participación (inducción) trazados por la teoria del domínio del hecho. (...) En sustancia, estosn conceptos se pueden diferenciar claramente sólo con ayuda del princípio de responsabilidad estricto, dependiendo del hecho de que el autor principal actúe con plena responsabilidad (entonces inducción) o no (entonces autoría mediata)”. AMBOS, Kai. La parte general del Derecho Penal Internacional - Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. p. 289.

(43) ”Cabe afirmar, pois, em geral, que quem é empregado numa maquinaria organizativa em qualquer lugar, de uma maneira tal que pode impor ordens a subordinados, é autor mediato em virtude do domínio da vontade que lhe corresponde, se fizer uso de suas competências para que se cometam ações puníveis”. ROXIN, Claus. Autoría e domínio del hecho … p. 275.

(44) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual. In: AMBOS, Kai. CARVALHO, Salo. O direito penal no Estatuto de Roma … p. 131-132.

(45) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual … p. 131-132.

(46) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual … p. 137.

(47) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual … p. 138-139.

(48) ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual. In: AMBOS, Kai. CARVALHO, Salo. O direito penal no Estatuto de Roma … p. 141.

(49) “Caso Procurador v. Germain Katanga e Mathieu Ngudjolo Chui (...) a Acusação buscava a responsabilização dos acusados pelos crimes de guerra e contra a humanidade cometidos durante e após o ataque à aldeia de Bogoro na RDC, em fevereiro de 2003, como coautores de um crime comum. Subsidiariamente, solicitou a subsunção dos crimes à hipótese de “ordenar” (alínea (b) do art. 25 do ER). A Defesa de Germain Katanga, por seu turno, se posicionou contrariamente ao entendimento da Câmara referente à coautoria mediata e adotado no caso Lubanga, pelas seguintes razões: houve fusão das formas de participação, coautoria e autoria mediata; o plano comum foi definido de forma ampla e imprecisa e houve a incorporação do conceito de dolo eventual”. MAIA, Vitor Bastos. A autoria mediata na jurisprudência do Tribunal Penal Internacional. Dissertação de Mestrado. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2135/tde-09122014-133842/es.php. Acesso em: 03 set. 2017. São Paulo: USP, 2014. p. 90.

(50) MAIA, Vitor Bastos. A autoria mediata … p. 90.

(51) MAIA, Vitor Bastos. A autoria mediata … p. 90-91.

A PARTICIPAÇÃO NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

Teilnahme am Internationalen Strafrecht

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