LAVAGEM DE DINHEIRO E AS CRIPTOMOEDAS
Até os meados dos anos 1980, o crime de lavagem de dinheiro não era muito conhecido. Com a expansão do crime organizado e, principalmente, a globalização das empresas, as ferramentas estatais tornaram-se incapazes de combater tal criminalidade. Como política de combate ao crime, as organizações estatais e os governos, encontraram a melhor forma de enfrentar o problema: o rastreamento dos seus ganhos ilícitos.
A lavagem de dinheiro afeta diretamente o sistema econômico-financeiro de um país quebrando a regra da livre concorrência. Os criminosos têm a seu alcance meios de analisar o mercado, praticando o delito em negócios que não demandam tanta atenção das autoridades ou como no caso das moedas eletrônicas que, de tão privada ou tamanha sua atualidade, ainda nem foram objeto de análise pelas autoridades.
Esse delito já está presente desde o mercado imobiliário até nos clubes de futebol e no comércio virtual. Justamente pela internacionalização do crime são vários os tratados e convenções com o fim de suprimir a lavagem dos ganhos ilícitos, com destaque a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas de 1988, que difundiu a criminalização do delito de lavagem de dinheiro. Outro destaque merecido é o FATF (Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro). O arcabouço legal dos Estados Unidos da América, também, merece especial destaque, haja vista enfrenta situações ainda embrionárias, servindo de guia para a solução em países como o Brasil.
Nesse contexto, o Brasil aprovou em 1998 uma lei de combate à lavagem de dinheiro, a Lei nº 9.613/1998, na qual foram criados mecanismos administrativos, materiais e processuais a fim de suprimir o crime. No entanto, devido ao timing entre a assinatura da Convenção de Viena e o surgimento da norma, esta já estava desatualizada, principalmente na questão da natureza jurídica do delito e do bem jurídico em proteção. Na redação desta lei foram limitados os crimes que poderiam ter os ganhos lavados, indo contra as recomendações internacionais que extinguia os crimes pretéritos.
Dessa forma buscando se atualizar, o governo brasileiro aprovou a Lei nº 12.683/2012, Lei Antilavagem de Dinheiro. Além de mais rigorosa, a legislação extinguiu o rol de delitos antecedentes e substituiu a palavra crime por infração, passando a punir os contraventores também. Neste caso para penalizar o jogo do bicho sem ter que modificar a lei penal, transformando a contravenção em crime.
A doutrina não abrangeu até então o problema da participação criminal, como os empregados de bancos ou sistema financeiro, que, sabendo da origem ilícita do dinheiro, o transferem para outro local ou o inserem no mercado financeiro. A prática desses terceiros é desprovida de qualquer elemento subjetivo de lavagem ou ocultação propriamente dita, ou seja, o empregado apenas realiza seu trabalho rotineiro. Resumidamente, não é papel dos funcionários averiguarem a origem dos valores que recebem.
Há uma grande incongruência da legislação brasileira, na medida em que, a Lei antilavagem de dinheiro é específica para os requisitos da participação criminal, enquanto o art. 29. do Código Penal exige somente um vínculo subjetivo entre o “lavador de dinheiro” e o empregado da Instituição Financeira, sendo desnecessário que participe efetivamente do grupo que é o requisito da Lei especial. Em outras palavras, o conhecimento do delito não significa participação e, assim, não há punibilidade para o agente que transfere o fundo.
Por razões obvias, é muito difícil determinar a dimensão da lavagem de dinheiro em nível nacional e internacional. Foi estipulado que este número esteja próximo de 2% a 5% do PIB mundial, de acordo com o Banco Central e dados do GAFI (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo), no Brasil a lavagem de dinheiro movimenta algo em torno de R$ 6 bilhões todos os anos. A análise mais pessimista estima que somente a lavagem de dinheiro represente 3,5% do PIB brasileiro, cerca de R$ 15 bilhões.
Com o crescimento das medidas antilavagem de dinheiro, é evidente que os criminosos não permaneceram usando praticas antigas em áreas mal reguladas, como os casinos, por exemplo. Essa necessidade levou a uma diversificação nos métodos para a lavagem de dinheiro, de modo que qualquer produto que possua valor é suscetível para a prática ilícita.
Assim como, qualquer mecanismo, tecnologia ou até mesmo profissão que facilite a transferência de valores é igualmente vulnerável. A única limitação é a criatividade. A evolução conjunta da moeda e da criminalidade foi provada: toda nova forma ou concepção de dinheiro já surgida serviu para provocar uma revolução do modo ilícito de lucrar.
Lavagem de Dinheiro - Conceitos
É válido apresentar uma breve introdução ao conceito de lavagem de dinheiro e o papel desempenhado pela tecnologia para facilitar e colocar a discussão em contexto.
Para Isidoro Blanco Cordero, a lavagem de capitais pode ser definida como “o processo em virtude do qual os bens de origem ilícita são integrados ao sistema econômico legal com aparência de haverem sido obtidos de forma lícita”.
Enquanto para Bottini o conceito básico de lavagem de dinheiro caracteriza-se pelo “ato ou a sequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional”, ou seja, significa dissimular sua origem a fim de lhes atribuir imagem lícita.
Por sua vez, Schmidt sustenta que a lavagem de dinheiro consiste na “inserção de recurso de procedência ilícita na economia formal mediada pelo Estado, com aparência de licitude (mediante condutas de ‘ocultação’ ou de ‘dissimulação’) ”.
Os organismos internacionais têm definições próprias do crime. Para a International Police Organization (Interpol), lavagem de dinheiro é “qualquer ato ou tentativa de ocultar ou mascarar a obtenção ilícita, de forma que aparente ter sido originado de fontes legítimas”. Já para o Fundo Monetário Internacional (FMI), a lavagem de dinheiro representa “o processo pelo qual a fonte ilícita de bens obtidos ou gerados pela atividade criminal é ocultada para mascarar a conexão entre os capitais e o delito original”.
No âmbito deste contexto geral, há inúmeros métodos para a prática desse crime, do mais simples, por vezes ingênuo, até o mais complexo. Segundo Alldridge, observando recomendações do FATF apontou que há um número infinito de mecanismos para se lavar dinheiro.
A doutrina em geral considera que os métodos para a lavagem de dinheiro são inúmeros, diversos, complexos, sutis e secretos. Por exemplo, um método comum internacionalmente é o pagamento acima do cobrado, através de empresas falsas, de impostos usando fundos ilícitos, para posteriormente, requerer uma compensação. Dessa forma, o órgão fiscal responsável transfere essa quantidade através de uma forma lícita, como um cheque.
Certamente, com a evolução da tecnologia surgiu o potencial para o “cyberlaundering” ou lavagem de dinheiro cibernética, definida como “o uso da Internet e de cartões para transformar dinheiro obtido ilegalmente em fundos limpos e irrastravéis. ”. Atualmente, a mais recente modalidade é o “virtual laundering” que é o uso do ambiente virtual e/ou das moedas eletrônicas para a prática do delito. A tipologia do virtual laundering inclui o uso de casinos online, mundos virtuais (como o jogo Second Life), jogos de Massive Multiplayer Online Role-Playing Games, ou MMORPG (como o jogo World of Warcraft) e o uso das moedas digitais (como o Bitcoin).
As opções que a evolução dos métodos de pagamento oferece para a prática de crimes em geral e, especificamente, para a lavagem de dinheiro foram reconhecidas por Mills:
“Emerging technology, including the Internet’s cyber-banking industry, will ‘revolutionise’ the money laundering process and make it significantly easier for launderers to insert dirty money into the stream of international commerce, to churn or wash it through legitimate businesses and hide its origin, and then to withdraw the money, ready to be spent.”
É crucial identificar os riscos da lavagem de dinheiro associados com a evolução do mecanismo de transferência de valores, sendo que é apenas entendendo os riscos que os mesmos podem ser mitigados. É por essa razão que o FATF publicou relatórios detalhando processos de lavagem de dinheiro envolvendo os novos meios de pagamento. Segundo o relatório, empresas e governos devem assegurar que (i) reconheçam os riscos da lavagem de dinheiro nos negócios; (ii) avaliem estes riscos e (iii) controlem eles o mais rápido possível.
O Bitcoin possui uma série de características que o tornam atrativo para os criminosos. Em resumo, esses riscos são semelhantes aos dos cartões eletrônicos, haja vista a facilidade para a transferência de valores através de fronteiras internacionais, sem a presença das tradicionais e altamente reguladas instituições financeiras e de crédito. Duas pessoas podem transferir valores, através dos bitcoins para um ao outro sem a presença de qualquer Instituição Financeira em qualquer estágio do processo.
Segundo Scarinci, o Bitcoin, além de moeda digital é também um sistema de pagamentos que dispensa a atuação de um intermediário. O sistema do Bitcoin foi pensado para que não fosse necessária a atuação de terceiros e que a confiança na moeda nascesse justamente da interação entre os indivíduos.
Essa é a grande problemática, haja vista que boa parte das regulamentações, seja em nível global ou local, foca sua atuação na atuação desses intermediários, vigiando os pontos de entrada do sistema financeiro e limitando a possiblidade desses criminosos transferirem valores sem controle. Essa nova modalidade de movimentação, no entanto, pode contornar todas as regulações antilavagem de dinheiro feitas nos últimos 25 anos. Essa facilidade de contorno das infraestruturas financeiras estabelecidas é evidenciada pelo fato do Bitcoin permitir a transferência de valores sem qualquer contato pessoal e sem qualquer preocupação com as fronteiras internacionais.
A segunda maior facilidade para o criminoso é o anonimato. A vulnerabilidade de qualquer produto financeiro que possibilita a camuflagem da posse e da identidade, como o uso de pseudônimos, nomes falsos e contas múltiplas já foram reconhecidas a muito tempo. Obviamente, a União Europeia e o FATF proibiram contas anônimas em instituições financeiras.
No caso do Bitcoin, apesar de toda transferência de bitcoins ser publicada através do sistema blockchain, o anonimato é essencialmente preservado visto que a única informação disponível é a quantidade e o endereço eletrônico criptografado envolvendo a transação. Não há qualquer registro ligando esses endereços a alguma pessoa ou organização. Além disso, há uma grande disponibilidade de novos endereços eletrônicos, fazendo com que o conhecimento dessa informação seja de pouca efetividade para uma investigação policial. Até mesmo quando o endereço de IP é obtido é questionável o quão efetivo isso poderia ser para uma investigação de rastreamento.
Por fim a terceira vantagem é a velocidade da transação. A transferência física do dinheiro convencional é trabalhosa e precisa lidar com uma série de limitações e requerimentos. No entanto, para o Bitcoin estas limitações são contornadas e o próprio mecanismo permite a transação em velocidade instantânea, seja uma única transação ou várias. O Bitcoin, inclusive, permite a pratica do “smurfing”. No caso do Bitcoin, como cada transação é feita através de diferentes contas é muito difícil, sem uma evidencia anterior, ligar essas transações uma a outra.
Atualmente, há 8,673,750 bitcoins existentes, na cotação atual, a quantidade de bitcoins criados gira em torno de $40,000,000 libras. Numa perspectiva de lavagem de dinheiro, seria suspeito caso criminosos repentinamente começassem a usar o Bitcoin como o mecanismo principal para a prática do crime, visto que se trata de um mercado limitado previamente e volátil por princípio.
Essa volatilidade seria notada quando o valor do bitcoin caísse, mediante uma grande venda fraudulenta da moeda. Apesar de não ser possível rastrear o movimento, chamaria atenção tanto da comunidade quanto das autoridades. Com o Bitcoin, o dilema da provisão da oferta monetária foi equacionado: a emissão é realizada de forma competitiva e paulatinamente, a uma taxa de crescimento preestabelecida, limitada a 21 milhões de unidades. Uma legítima escassez, intangível, matemática e criptograficamente assegurada. Sobre o sistema econômico Bitcoin diz Ulrich:
Sob a perspectiva da Trindade Impossível, foi estabelecido para o Bitcoin uma política monetária independente e liberdade total nos fluxos de capitais. Nenhuma entidade intervém em ciclos de alta e apreciação especulativa de modo a estabilizar a taxa de câmbio. A independência é assegurada, propiciando aos agentes econômicos uma perfeita previsibilidade da oferta monetária futura. Como explicado previamente, o limite máximo de 21 milhões é desimportante, uma vez que há perfeita divisibilidade das unidades monetárias de bitcoins. Qualquer ajuste necessário será refletido pelo mercado na taxa de câmbio. E, finalmente, assim como o ouro, o bitcoin não é passivo de nenhuma instituição; é um ativo sem risco de contraparte.
REGULAMENTAÇÃO DO BITCOIN: FOCO CRIMINAL
Demonstrado que o Bitcoin possui o potencial para o uso na lavagem de dinheiro, a questão é como o arcabouço regulatório poderia lidar com esse problema. Segundo Ferreira, as leis e regulamentos que vigoram não foram desenvolvidos para uma tecnologia como a do Bitcoin, assim existe uma espécie de zona cinzenta legal. Isso é devido, em grande parte, ao Bitcoin não se enquadrar em nenhuma das definições legais de moeda, commodity, contrato, outro instrumento financeiro ou instituição, tornando difícil estabelecer quais as leis estariam ligadas à moeda virtual. Para Campos, por ter sido criado recentemente o Bitcoin e a sua respectiva moeda, bitcoins, poucas são as regulamentações sobre a tendência, e suas consequências econômicas e jurídicas.
No contexto internacional, na jurisdição da UE, existem diversas correntes que sugerem que o Bitcoin pode ser enquadrado nas diretrizes da Electronic Money Directive (2009/110/EC). Essa diretiva apresenta três pressupostos para caracterizar dinheiro eletrônico: (i) deve ser armazenado eletronicamente; (ii) emitido através de fundos com um montante não inferior ao valor monetário emitido; e (iii) aceito como meio de pagamento por outros que não a emitente. O Bitcoin se enquadra com o primeiro e o terceiro pressuposto, mas não com o segundo, já que é importante considerar a conversão para outra moeda, o que não está previsto na diretiva. É de difícil avaliação como a atividade dos mineradores, que leva a criação do dinheiro sem o recebimento dos recursos pode ser interpretada segundo essa diretiva. Outra norma europeia que teria alguma relevância para o Bitcoin seria a Payment Services Directive (2007/64/EC), essa diretiva não regula a emissão de moeda eletrônica, mas define regras relativas à execução das operações de pagamento, nas quais os fundos são o dinheiro eletrônico. Dessa forma, o Bitcoin não atende o âmbito da diretiva. Nem as diretivas europeias 2011/83 e 2000/31, sobre direito do consumidor e, respectivamente, comércio eletrônico enquadram o Bitcoin. A questão do enquadramento jurídico do Bitcoin foi levantada na European Commission’s Payments Committee. Em geral, a regulamentação não acompanha os desenvolvimentos tecnológicos.
Desde o final de 1990, existem esquemas de moeda virtual, mas apenas em 2006 agências norte americanas começaram a considerar sua existência. O Greebel e outros consolidam num artigo seis manifestações das autoridades norte americanas sobre o assunto que, em suma, até por uma questão de celeridade, crucial na corrida da inventividade tecnológica, demonstraram uma tendência no alargamento das regulamentações já existentes. Nesse sentido, o Financial Crimes Enforcement Network - FinCEN, agência do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos que consolida informações sobre transações financeiras com o intuito de combater crimes como a lavagem de dinheiro e terrorismo, manifestou-se considerando duas instituições que negociavam bitcoins como sujeitas a sua regulação, tendo, portanto, que observar práticas e procedimentos de combate à lavagem de dinheiro, arquivamento de informações e reporte e monitoramento de operações . O FinCEN entendeu ser competente para exercer sua autoridade sobre as instituições, pois a atividade principal das empresas tinha cunho financeiro, na medida que ofereciam o serviço de conversão de moedas virtuais em moedas reais.
Por sua vez, o New York State Department of Financial Services (DFS) já desponta promovendo consultas públicas, com o intuito de desenvolver atualizações regulatórias futuras, inclusive mediante a criação de um licenciamento (BitLicense) para proteção do consumidor contra eventuais fraudes dos prestadores de serviços. Ademais, desde já, deixa claro que não estariam sujeitos a regulamentação os usuários, nem as atividades de mineração e desenvolvimento de software.
A Securities and Exchange Commission (SEC), cujo papel é análogo ao da CVM, assim como fizera o BACEN meses antes, em maio de 2014, publicou em sua página na internet um alerta ao investidor em relação aos riscos envolvendo aplicações em papéis lastreados em bitcoins e outras moedas virtuais. Na mesma toada, o Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), organização autorreguladora americana com atuação sobre valores mobiliários, também publicou um informativo de alerta e incentiva a denúncia. A Constituição dos EUA proíbe seus estados de cunhar dinheiro, mas as moedas privadas não são proibidas.
Recentemente, em abril de 2017, Japão e Rússia impulsionaram o mercado, após o Japão regulamentar a aceitação de moedas virtuais como meio de pagamento e a Rússia sinalizar seus esforços de normalização.
Por outro lado, países como a China baniram as instituições financeiras que realizassem qualquer operação com Bitcoin ou qualquer outra moeda digital. Os países que impõem a proibição terminam por levar em consideração justamente o caráter monetário do Bitcoin.
Fobe apresenta sob o ponto de vista econômico e jurídico, as diferentes opções que os países estão adotando em relação a criptomoeda Bitcoin: (a) proibir a utilização do Bitcoin por instituições financeiras, mas não por indivíduos (Colômbia); (b) a utilização da lógica do Bitcoin pelo Judiciário, que possui sua própria carteira virtual e realiza buscas e apreensões da moeda (Holanda); (c) equiparar o Bitcoin a um sistema eletrônico de pagamentos (Espanha); (d) equiparar o Bitcoin à moeda de curso forçado (Estados Unidos); (e) adoção da tecnologia blockchain pelo sistema financeiro (Ilha de Man); (f) proposta de identificação de usuários que movimentem valores superiores a determinado montante em bitcoins (Itália); (g) estabelecimento de limite de valor passível de ser transacionado (Espanha); (h) equiparar contratos realizados em Bitcoin a instrumentos financeiros (Polônia); (i) equiparar a instituição de troca de moeda oficial por Bitcoin a uma organização sem fins lucrativos, sujeita à autorregulação (Suíça); (j) equiparar a instituição de troca de moeda oficial por Bitcoin a uma figura análoga a um banco (França); (k) reconhecer nas moedas virtuais as três funções econômicas da moeda – unidade de medida, meio de pagamento e reserva de valor (Argentina).
Como já mencionado, no Brasil temos uma legislação específica para um tipo de moeda virtual, as moedas eletrônicas, pois o Estado brasileiro aceita a existência das moedas eletrônicas e a possibilidade de serem utilizadas como meio de pagamento, além disso, também já classificou qualquer tipo de moeda eletrônica como “equiparável a ativos financeiros” o que quer dizer que deve ser declarada ao fisco na declaração de imposto de renda, como já mencionado anteriormente.
Alerta-se que além de não existir diplomas legais sobre as criptomoedas, também está no limbo a atividade dos mineradores, pessoas que realizam a extração ou melhor dizendo, a criação da moeda virtual provocando forte insegurança jurídica para os brasileiros que desejam atuar neste segmento econômico.
