Resumo: O presente trabalho visa travar uma discussão sobre a responsabilidade civil do Estado sobre os danos que seus agentes públicos causarem quando atuarem nessa qualidade. O dilema envolvendo a responsabilidade civil estatal se refere à superação (ou não) da tese da dupla garantia. Tal discussão foi alavancada principalmente por novos julgamentos nas cortes superiores, segundo os quais haveria possibilidade do particular ingressar com ação indenizatória diretamente em face do próprio agente público. Assim, após a realização de uma análise de doutrinas e jurisprudências, buscou-se realizar levantamento bibliográfico jurisprudencial sobre tal assunto, debatendo os mais atuais entendimentos sobre o referido tema.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Teoria da Dupla Garantia. Cortes Superiores.
Sumário: Introdução. 1. Etapas pelas quais passou a construção doutrinária sobre a responsabilidade civil do Estado. 2. Responsabilização administrativa, civil e penal do agente público. 3. Responsabilidade civil por atos legislativos e por atos jurisdicionais. 3.1. Responsabilidade civil por atos legislativos. 3.2. Responsabilidade civil por atos jurisdicionais. 4. Prazo prescricional da ação de reparação e prazo prescricional da ação de regresso. 5. Responsabilidade do agente público. 5.1. Denunciação à lide do agente público. 6. Ação regressiva contra o agente causador do dano: tese da dupla garantia e sua possível superação. Conclusão.
INTRODUÇÃO
No direito brasileiro, um indivíduo, ao praticar um ato, pode vir a sofrer consequências (sanções) em três esferas distintas, a saber, cível, penal e administrativa; tais esferas são independentes entre si, sem que haja prejuízo de aplicação de penalidades cumulativamente. Na seara criminal, uma conduta pode ser enquadrada como crime ou contravenção, ao passo em que na esfera administrativa, o ato ou fato ilícito pode-se enquadrar como infração às normas administrativas e, por fim, na esfera cível, tal conduta pode ensejar uma responsabilização patrimonial ou extrapatrimonial (dano moral).
Especificamente quanto à responsabilidade civil do Estado - também denominada de responsabilidade extracontratual do Estado -, trata-se da responsabilidade estatal em relação ao dano provocado pelo comportamento dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ao tratar-se de responsabilidade do Estado, busca-se a responsabilização na esfera cível – ou seja, uma responsabilização pecuniária. Atualmente entende-se por responsabilidade extracontratual do Estado a atribuição de responsabilidade do ente público por todos os atos comissivos que os agentes públicos vierem a ocasionar, nesta qualidade, a algum particular (conforme redação do artigo 37, §6º, da Constituição da República Federativa do Brasil1 [BRASIL, 1988]).
O grande dilema envolvendo tema da responsabilização do Estado se refere à duvida sobre a possibilidade (ou não) do indivíduo lesado, responsabilizar somente no polo passivo da demanda a Fazenda Pública ou de também poder acionar como sujeito passivo de uma demanda, o agente que praticou uma conduta e causou um dano a um determinado individuo.
Note-se que o § 6º do artigo 37, CFRB/1988, é expresso ao dispor sobre a responsabilidade da Fazenda Pública em responder sobre os danos que seus agentes causarem quando atuarem, nessa qualidade, garantindo, todavia, à Fazenda Publica sua chance em intentar uma ação de regresso em face do agente causador do dano.
Este entendimento é, inclusive, adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), através da chamada tese da dupla garantia, expressão que significaria garantir ao particular a chance de demandar em face da Fazenda Pública, esta que possuiria patrimônio – através dos pagamentos por precatório - para realizar a solvência do debito, ao passo em que iria também garantir ao servidor público, a segurança de somente ser demandado administrativamente e civilmente, através do Estado, por meio de uma ação de regresso.
O termo “dupla garantia” foi registrado pela primeira vez há alguns anos, em um julgamento da Primeira Turma do STF, o Recurso Extraordinário 327.904, relatado pelo Ministro Carlos Britto (BRASIL, 2006c). Registram-se, ainda, outros julgamentos paradigmáticos sobre o tema, a exemplo dos Recursos Extraordinários 344.133 e 720.275 (BRASIL, 2008, 2013b).
Em oposição ao entendimento anteriormente consagrado pelo STF, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.325.862, da Quarta Turma, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão (BRASIL, 2013a), apresentou entendimento de que seria cabível, em tese, a possibilidade do lesado ingressar com ação somente em face do agente publico causador de um dano e/ou em face da Fazenda Pública e do agente, como litisconsórcio passivo. Tal posição é, também, a adotada por alguns doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Melo e José dos Santos Carvalho Filho.
O posicionamento adotado pelo STJ acabou por ensejar questionamentos e inseguranças, vez que não há consenso sobre a superação (ou não) da tese da dupla garantia, razão pela qual o presente artigo visa ampliar o debate sobre o assunto, por meio de revisão bibliográfica e breve estudo de julgamentos de cortes superiores.
1. ETAPAS PELAS QUAIS PASSOU A CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
A responsabilidade civil do Estado não era admitida nos primórdios dos primeiros Estados, tratando-se de uma construção doutrinária e legislativa. Assim sendo, a doutrina vislumbra que, inicialmente, havia uma teoria de não responsabilização (ou irresponsabilidade) do Estado, bastante difundida no bojo dos Estados absolutistas e que se baseava na ideia de soberania, ou seja, se baseava em adágios como “o rei nunca errava” ou, ainda, na ideia de que “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei”.
Destaca De Mello (2010), todavia, que tais assertivas não significavam uma completa irresponsabilidade estatal, já que alguns compilados legislativos admitiam a responsabilidade da Administração Pública em situações específicas, já contempladas pela lei. Salienta-se, ainda, que “[d]emais disso, o princípio da irresponsabilidade do Estado era temperado em suas consequências gravosas para os particulares pela admissão da responsabilidade do funcionário, quando o ato lesivo pudesse ser diretamente relacionado a um comportamento pessoal, seu” (DE MELLO, 2010, p. 1001).
De toda sorte, a referida teoria foi superada, alcançando-se, pouco a pouco, o entendimento de que o Estado deve responder por seus atos comissivos e omissivos que venham a causar um dano à terceiro. Registra-se, ainda, que na legislação brasileira não havia norma que isentasse totalmente o Estado da responsabilidade, embora seja conhecido que o Brasil foi, por muitos anos, colônia de Portugal, país governado por monarquia até o início do século XX.
Vale, todavia, o destaque de que se registrava, na constituição do Império de 1824, norma que imputava aos agentes públicos a responsabilidade pelo dano que provocassem no exercício da função. A Constituição republicana de 1891 possuía igual previsão, compreendendo parte da doutrina da época, ainda, que haveria solidariedade do Estado (DE MELLO, 2010).
Ainda segundo De Mello (2010), a responsabilidade do Estado pelos danos causados a particulares teve como marco o caso Blanco, do Tribunal de Conflitos francês; tal julgamento consubstanciou-se em marco porque reconheceu que, mesmo à míngua de previsão legal expressa, diante de certos critérios o Estado deveria ter responsabilizado por atos praticados pelos agentes públicos que gerassem prejuízos aos cidadãos.
Assim, a teoria da responsabilidade por culpa comum objetivava equiparar o estado ao indivíduo, de forma que atuando o estado por meio dos seus agentes, caberia ao particular lesionado provar que o agente público agiu com os elementos subjetivos dolo ou culpa. Tal responsabilidade se daria de forma subjetiva, notadamente porque se leva em conta a conduta do causador do dano.
Com o passar dos anos surgiu, ainda, a teoria da responsabilidade por culpa administrativa, também conhecida como teoria da culpa do serviço. Para a caracterização da culpa administrativa, também conhecida por culpa do serviço ou também como culpa anônima, deve existir a presença de alguns elementos: dano, acrescido de nexo causal e, ao fim, deve existir uma falha no serviço. No Brasil, tal teoria consagrou-se com o Código Civil de 1916 (MELLO, 2010).
Importante frisar que a falha no serviço, em verdade se refere à ausência de prestação do serviço ou prestação ineficiente, ou com atraso, sendo da vitima o ônus da prova de atestar a ocorrência da alegada falha do serviço. Segundo De Mello (2010, p. 1003), “[e]m suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados”.
Vale lembrar, ainda, que esta teoria não se baseia na ideia de culpa do agente, e sim no serviço como um todo, por isso a presente teoria também é conhecida por “culpa anônima”.
A teoria do risco administrativo, também conhecida como teoria da responsabilidade objetiva, é a atualmente adotada no Brasil, tendo sido primeiramente positivada na Constituição de 1946 (MELLO, 2010). Tal tese preconiza que acaso o Estado, através da conduta comissiva dos seus agentes, cause um dano a outrem, caberá ao Estado responder e indenizar o particular que for comprovadamente lesado uma vez que reste comprovada a existência do dano e o nexo causal.
Sobre o tema, Mello (2010, p. 1005. – 1006), conceitua no seguinte sentido: “a responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incube a alguém em razão de um procedimento licito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem”. Neste sentido, deve ser observado que o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), é expresso ao dispor sobre a responsabilidade da Fazenda Pública, em responder sobre os danos que seus agentes causarem quando atuarem nessa qualidade. Deve ser ressaltado que os danos podem ser gerados tanto por atos omissivos quanto comissivos, à exemplo da regra geral em matéria de responsabilidade civil.
O artigo 43 do Código Civil (BRASIL, 2002) estabelece, no mesmo sentido, que a responsabilidade do ente público se configura de maneira objetiva, conforme se infere de sua transcrição: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Assim sendo, conclui-se que, conforme preconiza a teoria do Risco Administrativo, não há necessidade do particular lesado comprovar a existência do elemento subjetivo para se valer do seu direito, bastando apenas que exista o dano decorrente da atuação administrativa. Assim, um dos fundamentos da responsabilização repousa no princípio da Legalidade. Merece relevo, ainda, que existe uma forma de excluir a responsabilidade estatal, cabendo ao Estado o ônus da prova, de que o suposto dano ao particular se deu por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima.
Vale frisar que, se muito embora a responsabilidade do Estado se impute de forma objetiva, no que toca à responsabilidade do agente causador do dano, esta se imputa de modo subjetivo, fazendo-se necessário, portanto, averiguar a existência de dolo ou culpa.
Por fim, registra-se, ainda, a teoria do risco integral, que se assemelha à teoria do risco administrativo e é, também, uma modalidade de responsabilidade objetiva. Comparada à teoria do risco administrativo, todavia, nota-se esta não admite nenhuma excludente. Embora não comum na legislação brasileira, nota-se sua prevalência no âmbito do direito ambiental.
2. RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PÚBLICO.
No ordenamento jurídico brasileiro, um indivíduo, ao praticar um ato ilícito, pode vir a sofrer consequências em três esferas, a saber, cível, penal e administrativa. Tais esferas são independentes entre si, podendo ser aplicadas as três penalidades também cumulativamente. Especificamente quanto ao agente público federal, essa regra encontra-se prevista no art. 125, Lei nº 8.112/1990 (BRASIL, 1990).
Na seara penal, uma conduta pode ser enquadrada como crime ou contravenção, ao passo em que, na esfera administrativa, pode-se enquadrar um ato ou fato como infração às normas administrativas ou infração disciplinar. Por fim, na seara cível, tal conduta pode ensejar uma responsabilização patrimonial ou moral (extrapatrimonial), conforme já elucidado no curso do presente artigo.
A responsabilização na órbita criminal, a conduta imputada ao servidor pode possuir os seguintes resultados, a saber, a condenação criminal do servidor, a sua absolvição por inexistência de fato ou por negativa de autoria e, por fim, absolvição por ausência de tipicidade ou de culpabilidade penal, insuficiência de provas ou por qualquer outro motivo.
Deve ser destacado, ainda, que acaso um servidor pratique um crime ou contravenção no exercício de sua função e que venha a se enquadrar na seara administrativa como infração disciplinar e, além disso, causar dano patrimonial a terceiro, a condenação criminal do servidor, após ser transitada em julgado, implicará em responsabilidade automática do servidor nas demais searas (cível e administrativa). O mesmo não se opera quanto à condenação cível ou administrativa, que não serve como meio de prova à condenação criminal.
De outro lado, acaso o servidor público seja absolvido pela inexistência de fato ou pela negativa de autoria, a absolvição também irá refletirá nas demais searas (cível e administrativa), haja vista que toda a investigação criminal é extremamente minuciosa e cautelosa, motivo pelo qual não haveria como se sustentar o contrário nas outras esferas.
Neste sentido, verifica-se que, na hipótese do servidor ter sido exonerado de seu cargo por fato discutido na esfera penal e que resultou na absolvição pela inexistência de fato ou pela negativa de autoria, terá o agente o direito de reintegração à sua atividade anterior, tornando-se sem efeito condenações administrativas e cíveis oriundas do mesmo fato.
Vale destacar, todavia, que o mesmo não se opera, todavia, quanto à absolvição no âmbito penal por ausência de tipicidade ou de culpabilidade penal, por insuficiência de provas, ou por qualquer outro motivo, não é motivo suficiente para absolver nas demais esferas – civil e administrativa.
Sobre o tema Alexandrino e Paulo (2011, p. 403) afirmam que “[j]á a absolvição penal por mera insuficiência de provas ou por ausência por ausência de tipicidade ou culpabilidade penal, ou por qualquer outro motivo, não interfere nas demais esferas. A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para aludir ao fato que não chega a carretar condenação na órbita penal, mas configura ilícito administrativo ou cível, ensejando a responsabilização do agente nessas esferas. É pertinente ao tema a Súmula 18 do STF [...]”.
Assim, tem-se que, de igual sorte, caso o agente público seja absolvido no âmbito penal porque sua conduta não configurou crime ou contravenção, não se exclui a hipótese de que o fato enseje responsabilização administrativa e/ou cível. Deve ser destacado que a expressão “falta residual” aplica-se quando a conduta não configurou crime ou contravenção, ocorrendo, todavia, responsabilização na seara administrativa e/ou cível.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LEGISLATIVOS E POR ATOS JURISDICIONAIS.
3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LEGISLATIVOS.
A função de legislar, se enquadra dentre uma das mais importantes no Estado Moderno, sobretudo por se tratar da própria criação do direito. A função legislativa, de seu turno, transcende a materialização das leis, para alcançar o status que espelha o exercício da soberania estatal, com a instituição de normas para disciplina social.
Em regra geral, no que toca à responsabilidade civil por atos legislativos, tem-se que não se atribui responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não possui o condão de acarretar danos indenizáveis à coletividade. Admite-se, todavia, a possibilidade de responsabilização civil estatal, em decorrência de atos legislativos, em casos de leis inconstitucionais e de efeitos concretos.
Quanto às leis inconstitucionais, a doutrina compreende, em sua maioria, que é pressuposto prévio para responsabilização do Estado pelos danos causados aos particulares a declaração de inconstitucionalidade.
Neste contexto, pertinente a abordagem de Moraes (2001, p. 615): “Em relação a amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a regra geral consiste em que a decisão tenha efeito erga omnes, decretando-se, conforme já analisado, a nulidade total de todos os atos emanados do Poder Público com base na lei ou ato normativo inconstitucional. Além disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada, uma vez que norma inconstitucional é norma nula, não subsistindo nenhum de seus efeitos”.
Desse modo, um indivíduo que sofreu com a aplicação da lei que foi declarada inconstitucional, deverá ingressar com uma ação especifica objetivando ser indenizado pelos danos advindos da lei declarada inconstitucional.
As leis de efeitos concretos, de seu turno, são aquelas que, embora se apresentem como leis sob o aspecto formal, constituem-se, materialmente, como meros atos administrativos, não irradiando efeitos gerais, abstratos e pessoais. Tais legislações atingem esferas jurídicas de indivíduos determinados, motivo pelo qual se dizem ser concretos os seus efeitos.
Di Pietro (2004, p. 556), sobre o tema, assevera que “[c]om relação às leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado porque, como elas fogem às características da generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente de considerações sobre a sua constitucionalidade o não”.
Cabe destacar que a doutrina já informou que tais leis podem ser impugnadas através de ações em geral, e inclusive através de mandado de segurança, sendo assegurado a um individuo possivelmente lesado – por tal lei – o direito à reparação de tais prejuízos. Tal reparação deve ser intentada, naturalmente, pela via ordinária, já que o mandado de segurança não admite dilação probatória, prestando-se somente a fazer cessar o ato que ameaça direito líquido e certo.
3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS JURISDICIONAIS.
Como regra, admite-se responsabilidade civil por atos jurisdicionais quando restar configurada a ocorrência de erro judiciário, exclusivamente na esfera penal. Nesse sentido, registra-se, inclusive, o art. 5º, LXXV, da Constituição Federal, segundo o qual “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso por tempo além do tempo fixado na sentença” (BRASIL, 1988).
O art. 37, §6º, CF/88, de seu turno, estabelece que a responsabilidade civil do Estado é, em regra, objetiva. A interpretação conjunta dos dispositivos permite inferir, portanto, que a obrigação de indenizar do Estado independe da culpa ou dolo do magistrado.
Neste sentido, verifica-se o julgamento do Recurso Extraordinário nº 505.393/PE (BRASIL, 2007), no qual o STF adotou o posicionamento de, considerando que, em regra, o Estado é tido como irresponsável pelos atos jurisdicionais, a regra constitucional do art. 5º, LXXV, representa um mínimo a ser garantido ao jurisdicionado. Curiosamente, o próprio julgamento ressalva que não há impedimento para que a lei ou até mesmo a doutrina, com o passar do tempo, venha a reconhecer existência de responsabilidade civil do Estado em outras situações decorrentes de atos jurisdicionais.
Em que pese a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, em regra, é importante recordar que há responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, ou fraude, ou até mesmo quando recusar omitir ou retardar, sem justo motivo, providencia que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Em tais casos, todavia, a responsabilidade do juiz de reparar os eventuais prejuízos que causou, advindos de condutas dolosas, é pessoal, não havendo aí, portanto, qualquer exceção à regra geral estabelecida acima.
