1. O que é Direito Penal do Amigo?
Existem vertentes de entendimento de aplicabilidade do Direito Penal (Direito Penal do Inimigo, do Autor, de Velocidades, Subterrâneo) sob a ótica dos vários doutrinadores, isso com base em pressupostos e mecanismos avaliados e conceituados pela criminologia.
Nessa toada, faz-se necessário tratarmos de uma vertente que, ao meu sentir, acaba por direcionar o Direito Penal (este entendido como a ultima ratio) apenas para aqueles crimes em que os agentes são “pessoas simples” e alijadas de maiores condições econômicas e de amizades ilustres – os agentes que praticam, segundo Edwin Sutherland, os crimes de “colarinho- azul” e, portanto, sem vínculo com autoridades públicas, grandes empresários etc, que possam ao menos tentar, se não evitar, atuar para minimizar a persecução penal pelos crimes cometidos por aqueles muito menos vulneráveis – os ditos crimes e criminosos do colarinho branco.
1.1 Contextualização acerca do termo Direito Penal do AMIGO
Para que possamos juntos entendermos melhor do que se trata, precisamos colocar como ponto de partida o ano de 1939, tendo por local a cidade de Filadélfia – EUA, em um encontro da American Sociological Society (ASS), instituição que era presidente o professor Edwin H. Sutherland, este fez uma conferência em que o título era “White-Collar Criminality”1, ou seja, “Crime do colarinho branco”. Crime esse tão propalado no Brasil por anos a fio, justamente por ter seus criminosos, ou seja, seus praticantes, pertencentes a alta cúpula da sociedade, dos poderes, da elite econômica privilegiada, quase nunca alcançados pela Justiça Criminal.
O professor Edwin Sutherland foi que primeiro estabeleceu essa formatação cunhada sobre o nome de “colarinho branco”, justamente por ser uma parte da visível vestimenta da maior parte dos abastados economicamente, os ternos. Da mesma forma, para poder fazer a diferenciação em relação a estes crimes perpetrados por “poderosos”, entendeu que seria conveniente empregar outro termo para descrever os crimes comuns, esses os quais já citei nos parágrafos anteriores, praticados por aquelas pessoas “não-poderosas”, alijadas de riquezas financeiras e de amizades da alta classe, sendo a este tipo de crimes os de “colarinho azul”, em referência às pessoas que em sua grande maioria usavam roupas com camisas (e não ternos!) com gola da cor azul, estes os menos abastados, por óbvio.
Foi apenas quando da propositura da Ação Penal 470, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (vulgo “Mensalão”), é que de forma mais clara para a sociedade em geral se iniciou uma mais aprofundada persecução penal por criminosos que, sorrateiramente ou não, abocanhavam recursos públicos, praticavam toda sorte de lavagem de capitais ou até mesmo cometiam crimes ditos comuns, aqueles do tipo homicídio, estupro etc, mas que não sofriam com os rigores da lei, pois que, como já dito, por se tratarem de pessoas economicamente abastadas e com “amigos” em todas as esferas de poder, inclusive no Poder Judiciário, a “lei” quase nunca os alcançava e a maioria dos crimes prescreviam.
Era comum o uso por parte da sociedade de frases de efeito para expressar sua indignação com tamanha falta de cumprimento da igualdade perante a lei – art. 5º, caput, da CRFB/88, pois que para uns – os infratores mais vulneráveis –, o rigor da lei, da persecução penal implacável; já para outros – os beneplácitos variados. Assim já discorria em seu livro – “A impunidade veste colarinho branco” – na época senador da República Pedro Simon, um dos mais notáveis e combativos parlamentares que já existiu no Brasil2:
“Tudo vai acabar em pizza”. “Você sabe com quem está falando?”. “Lei que pega e lei que não pega”. “A gente dá um jeitinho”. São expressões hoje corriqueiras na linguagem do brasileiro. Todas elas dão conta de que a população já não acredita que a lei seja assim tão “igual para todos” ou, na linguagem mais correta, que “todos são iguais perante a lei”. Porque existem alguns mais “iguais” que outros. Porque determinadas leis só “pegam” para uma parte da população. Porque nem sempre “revogam-se as disposições em contrário”. Porque o “cumpra-se” não vale para todos os iguais. Mesmo que sejam semelhantes. Ou à imagem e semelhança.
O pior de tudo é o que já se chamou de “anomia social”. A sociedade não se sente estimulada a cumprir as normas sócias. Com isso, são rompidos os laços que configuram a sociedade. Cria-se, então, uma cultura do “jeitinho”, que nada mais é do que um subterfúgio para burlar os preceitos legais e, muitas vezes, as regras mais básicas de convivência social. Quem sabe estejam aí as razões para tamanha perda dos nossos melhores valores. Os valores éticos, principalmente.
Também no cumprimento da lei existe um “muro”. De um lado, os protegidos pela justiça; do outro, os perseguidos pela polícia. A impunidade para os pobres, quando ocorre, é por falta de vagas no presídio ou nos “depósitos de presos”. A lei da física. Se construíssem cadeias exclusivas para os mais abastados, elas permaneceriam vazias. A fisiologia das leis. Contra a corrupção, também principalmente, as leis “não pegam”. Não pegam o corruptor, especialmente.
A impunidade é, sem dúvida, o mal dos males. É ela a grande estimuladora do não cumprimento das leis, da anomia, da desobediência legal, da falta de legitimidade institucional, da descrença no Estado e seus “filhotes”: a milícia, o narcotráfico, o “estado paralelo”. E como a impunidade acontece com maior intensidade nos chamados “escalões superiores da sociedade”, tem um efeito deletério na coletividade. Ela “forma opiniões”. Ou as deforma, dependendo do ângulo de visão.
A impunidade é a principal avalista da corrupção. A mesma corrupção responsável pela falta de recursos nas filas dos hospitais, pela escuridão do analfabetismo, pelo martírio da fome e pela guerra civil não declarada da violência. Tivessem corruptores e corruptos sido alcançados como manda a lei, seria outra a realidade brasileira, sem tantas mazelas sociais, sem tamanhos contrastes, estampados nas estatísticas que nos colocam no rodapé dos índices de distribuição de renda em todo o planeta.
Leis não faltam. Ao contrário. Em muitos aspectos, temos um aparato legal invejável o que, aliás, caracteriza ainda mais a tal impunidade. É que as leis só “pegam” para quem não tem condições de contratar o advogado de grife, ou não é vizinho do poder, ou não alcançou as tais “imunidades”. Imunidade e impunidade, portanto, são muito mais que uma rima.”
Com a deflagração da chamada Operação Lava-jato (que foi alcunhada de “Petrolão”), ficou ainda mais exposta (pós “Mensalão”) a situação em que ocorriam os crimes, seus mecanismos, pessoas envolvidas e toda a estrutura criada em diversas esferas de poder, bem como lastreado por grandes empreiteiras e agentes públicos de cargos eletivos ou não, bem como, claro, com envolvimento de doleiros e paraísos fiscais.
1.2 Como então conceituar Direito Penal do Amigo
Como ainda não há nenhum conceito formalizado, materializado em alguma doutrina (pelo menos que seja de meu conhecimento, pois nas buscas que fiz ainda não encontrei), vou me basear no texto do Dr. Adriano Mendes Barbosa - “O Direito Penal do Amigo ou “amicismo” jurídico-penal” (2010)3, e no que aprendi nas aulas com Christiano Leonardo Gonzaga Gomes, procurador de Justiça e docente da Pontífice Universidade Católica de Minas Gerais (Curso de pós-graduação em Direito Penal Econômico: Teoria e Prática)4, para de forma clara e concisa explicitar o que seria entendido como a aplicação da “ultima ratio” aos “Amigos”.
A persecução penal para um é mais flexível, menos incisiva, do que para o outro, fazendo toda diferença, inclusive mesmo depois de possível condenação em primeira instância, pois que aquele que detém a maior condição financeira estará mais resguardado pelas possibilidades de recursos infindáveis, que aquele que muitas vezes não tem como pagar um advogado e recorre à já tão sobrecarregada Defensoria Pública.
Sendo assim, entende-se por Direito Penal do Amigo, a construção, redução ou aplicação de normas com base num pamprincipiologismo, permitindo a possibilidade de extinção da punibilidade ou, não sendo esta possível, a flexibilização da aplicação de dispositivos penais sancionatórios, com penas mínimas em abstrato que permitam a estabelecer a transação penal, a suspensão condicional da pena ou a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito aos agentes infratores dos crimes de colarinho branco, criando um misto de abolicionismo penal com Direito Penal Mínimo.
O pamprincipiologismo aqui aplicado ao conceito é o que o professor Lênio Streck afirma ser “uma espécie de patologia especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada).”5
1.3 Relação direta com o crime do colarinho branco
As normas a seguir são exemplos claros da construção de dispositivos que favorecem os criminosos de colarinho branco, em comparação aos do colarinho azul, justamente por fazerem um verdadeiro malabarismo protetivo com base no penalismo, mas com a adaptação de um abolicionismo pincelado com o mecanismo do Direito Penal Mínimo.
Tais aplicações legislativas ou de argumentos jurídicos que embasam decisões dos magistrados podem dar azo a que a finalidade seja de apoiar os infratores de colarinho branco, no sentido de que, por exemplo, pode ser empregado a previsão contida no art. 107, III, do Código Penal (CP), quando se elabora uma norma que não considera mais o fato como crime ou se o ainda considerar, torna possível a extinção da aplicação sancionatória como se houvesse uma “retratação” do agente infrator ao corrigir o que fez de ilícito – sugerindo talvez a aplicação do inciso VI do mesmo artigo (lembrando que o Códex Penal já delimita essa situação como Arrependimento Posterior – art. 16 do CP –, mas que não extingue a punibilidade, apenas abranda-a (reduzindo a pena) – este dispositivo aplicado nos crimes de colarinho azul.
Essas ações têm como fundamento tão somente o atendimento raso a princípios argumentativos criados para solapar a necessária reparação penal pelos crimes perpetrados pelos “distintos” criminosos de colarinho branco.
Vamos ao entendimento de algumas normas criadas e que nos levam a isso posto.
1.3.1 Lei nº 10684/2003
A norma sugere uma análise do apoiamento que até aqui tratamos, ou seja, pela aplicação direta do Direito Penal do Amigo, porque permite que o infrator, nesse caso o sonegador fiscal, realizar o parcelamento do débito tributário ou o seu pagamento integral, suspendendo de imediato a pretensão punitiva por parte do Estado. A extinção da punibilidade ocorre com o pagamento integral ou ao término do parcelamento realizado.
Ora, estamos aqui tratando do cometimento de um crime – Sonegação Fiscal –, que ofende não só o regramento estabelecido, mas como também toda a sociedade brasileira, por conta de que os recursos que deveriam ter sido recolhidos pelo Estado para fomentarem benefícios a todos, deixam de ser empregados e permitem o enriquecimento de forma ilícita daqueles que sonegam.
Vejam o dispositivo que traz a lume tal entendimento:
“Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. [...]
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.” (Grifo meu)
1.3.2 Lei nº 13.254/2016
Esta norma trata sobre o “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem LÍCITA, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País”. (Grifo meu)
Até aí tudo bem, pois que parece apenas mais uma norma para ajustes de possíveis incorreções ou falhas eventuais de declaração aos órgãos responsáveis. O problema é quando se verifica que em seu art. 2º, II, a norma ora tratada reverbera algo que é, de certo, um verdadeiro escárnio. Diz assim o dispositivo, verbis:
“Art. 2º Consideram-se, para os fins desta Lei: […]
II- recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos CRIMES previstos no § 1º do art. 5º;” (Grifo meu)
Se alguém duvidava da existência a meu ver de aplicação clara e firme do Direito Penal do Amigo em nosso ordenamento jurídico, está aí o exemplo. Veja, o dispositivo trata de OBJETO, PRODUTO ou o PROVEITO oriundos de CRIMES! Quais os crimes? Se não vejamos.
“Art. 5º - A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4o e pagamento integral do imposto previsto no art. 6o e da multa prevista no art. 8º desta Lei.
§ 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes previstos:
I – no art. 1º e nos incisos I, II e V do art. 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990;
II – na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965;
III – no art. 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - nos seguintes arts. do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III:[...]
VI – no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986;
Uma observação necessária. O inciso VI traz a figura do Crime de Dólar Cabo (que é o uso de doleiros para envio de recursos ao exterior), previsto no art. 22 da Lei nº 7.492/1986, extinguindo este e também o crime de Evasão de Divisas.
Os crimes previstos nos dispositivos supramencionados são todos de colarinho branco ou diretamente a eles relacionados, além do Dólar Cabo e da Evasão de Divisas, tem Sonegação Fiscal, Falsificação de Documento Público, de Documento Privado, falsidade Ideológica, Uso de documentos públicos ou privados e Lavagem de Dinheiro, ou seja, o criminoso do colarinho branco é beneficiado com o branqueamento do capital mandado para fora do país, oriundo de fato criminoso, e ainda fica livre da persecução penal por conta da infração cometida, criando a extinção da punibilidade ao realizar o pagamento de 15% do valor a ser repatriado. Assim dispõe o art. 6º:
“Para fins do disposto nesta Lei, o montante dos ativos objeto de regularização será considerado acréscimo patrimonial adquirido em 31 de dezembro de 2014, ainda que nessa data não exista saldo ou título de propriedade, na forma do inciso II do caput e do § 1º do art. 43 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), sujeitando-se a pessoa, física ou jurídica, ao pagamento do imposto de renda sobre ele, a título de ganho de capital, à alíquota de 15% (quinze por cento), vigente em 31 de dezembro de 2014.”
2. Considerações finais
Fica patente que por mais que se queira afirmar não se tratar da finalidade aqui exposta, qual seja, que por meio da construção ou alteração de uma legislação ou interpretação jurídica que crie uma extensão ou mesmo um novo dispositivo integrado numa decisão, o Direito Penal do Amigo surge como uma sombra daquilo que foi proposto e passa a integrar o ordenamento jurídico para amainar ou extinguir uma possibilidade de persecução do Estado para com criminosos, e estes, claro, os que cometem os crimes de colarinho branco.
Deixo aqui uma citação do grande ex-governador do Rio Grande do Sul, ex-senador e advogado Pedro Simon que tanto abrilhantou a tribuna do Senado da República com seus discursos fundamentados e recheados de críticas à política, parlamentares e partidos, e de verdadeiras proposições à sociedade:
“De repente eu percebo que a corrupção é, exatamente, a distância entre o país que temos e o país que queremos. Pena que, no país que temos, ainda teimemos no cultivo da árvore proibida da impunidade, no qual se entrelaça a serpente maliciosa da corrupção.”
Pedro Simon
1FRANÇA, Leandro Ayres. colarinho branco: reflexões sobre a discussão original (1940-1960).[recurso eletrônico] – Porto Alegre: Canal Ciências Criminais, 2020.
2SIMON, Pedro. A impunidade veste colarinho branco. Brasília. Senado Federal, 2010, p. 9 ,10 e 11.
3 BARBOSA, Adriano Mendes. O Direito Penal do Amigo ou "amicismo" jurídico-penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2596, 10 ago. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17152. Acesso em: 27 jun. 2020.
4GOMES, Christiano Leonardo Gonzaga. Os crimes de colarinho branco e as teorias da pena. Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico aplicado: Teoria e prática. 2019. <https://pucminas.instructure.com/courses/8283/files/554381?module_item_id=288868 > Acesso em: 27 jun. 2020.
5 STRECK, Lênio Luiz. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio Dilemas da crise do direito. Revista de Informação Legislativa. a. 49 n. 194 abr./jun. Brasília, 2012, p. 9.
