Há na seara doutrinária penalista discussão profícua sobre as diversas perspectivas referentes às questões relativas ao crime e aos autores de fatos tidos como infrações penais. Isso, através de um viés penal material, processual penal, criminológico ou de política criminal. Assim, em relação ao tratamento do autor do fato, que aqui não designamos como criminoso – a uma, devido ao teor deveras preconceituoso que encerra tal expressão; a duas, pois, nem sempre quem perpetra um crime é de fato um criminoso – há maneiras empíricas e científicas diferentes de apreciá-lo e compreendê-lo.
Há, neste sentido, (1) os posicionamentos mais extremados com discursos neoretribucionistas e abolicionistas, há (2) o posicionamento mais equilibrado através de uma abordagem minimalista do Direito Penal e, notadamente neste lado do hemisfério sul, há (3), o que neste estudo é trazido a lume, aquilo que se pode denominar, lançando mão de um neologismo, de tratamento "amicista" do crime e, precipuamente, dos sujeitos ativos de ações de estatura criminal, vale dizer, o discurso das elites sociais e políticas que se protegem da ação estatal no bojo da persecução criminal.
As Três Formas Clássicas de Entender o Direito Penal
Na evolução da história do pensamento jurídico-criminal observa-se a edificação de três grandes referenciais, já consolidados doutrinariamente, que guiam o estudioso do direito penal na apreciação do crime e do criminoso. Tais referenciais são o movimento de Lei e Ordem, o Abolicionismo Penal e o Direito Penal Mínimo.
O Movimento de Lei e Ordem (Law and Order) defende o discurso do chamado Direito Penal Máximo, onde a solução para os problemas sociais passa por uma abordagem repressiva. O Direito Penal passa a ser a panacéia para os males que incidem sobre a sociedade humana urbana, como se fosse uma espécie de "pílula" que cura desde mendicância, passando por corrupção e lavagem de dinheiro até seqüestro e roubo a banco. Aqui o Direito Penal é a tábua de salvação das mazelas sociais e entende-se que somente a presença forte do Estado exercendo o seu poder, notadamente de índole repressivo-criminal, pode afastar do corpo social as "doenças" do crime e do criminoso. O Direito Penal Máximo dá ensejo, por conseguinte, ao Direito Penal do Inimigo que será estudado abaixo.
O Abolicionismo Penal sustenta o afastamento do Direito Penal para resolução de conflitos na sociedade. Defende-se que há de haver o arredamento do sistema penal e sua, conseqüente, substituição por formas outras de apaziguamento de conflitos sociais. Entende-se que há falta de legitimação do poder punitivo estatal na seara criminal e de que o Estado carece de capacidade para resolver com eficiência e eficácia dissonâncias entre os membros da sociedade através de seu aparato de sistema penal.
A par do Direito Penal Máximo e do Abolicionismo Penal há o Direito Penal Mínimo, também denominado Direito Penal do Equilíbrio. Ensina Rogério GRECO (2009, p. 25) que:
De acordo com o princípio da intervenção mínima, coração do Direito Penal Mínimo, a sua primeira missão é a de orientar o legislador quando da criação ou revogação dos tipos penais. Todo raciocínio correspondente ao princípio da intervenção mínima girará em torno da proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade, bem como da natureza subsidiária do Direito Penal. (grifei)
Neste azimute, o Direito Penal Mínimo implica numa abordagem minimalista das respostas penais do Estado aos conflitos que se dão no seio da sociedade. O Direito Penal é tido como ultima ratio e só é empregado como instrumento de controle social e de apaziguamento das relações sociais quando outros ramos do direito, como o Direito Administrativo e o Direito Civil, e outras instituições sociais, como a família e a escola, falham nos seus misteres.
Para se entender melhor o significado das dimensões jurídicas do Direito Penal Mínimo necessário se faz visitar o escólio do Jusfilósofo italiano Luigi FERRAJOLI (2010, p. 102), que traz a lume que:
Está claro que o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza.
E conclui o sábio professor:
Um direito penal é racional e correto à medida que suas intervenções são previsíveis e são previsíveis; apenas aquelas motivadas por argumentos cognitivos de que resultem como determinável a "verdade formal", inclusive nos limites acima expostos. Uma norma de limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena.
O Quarto Viés de Entendimento
De outra margem, a par do Abolicionismo Penal, do Direito Penal Mínimo e do Direito Penal do Inimigo (Máximo) dou ensejo à parturição do que denomino de Direito Penal do Amigo.
Essa perspectiva do Direito Criminal é inerente aos cidadãos que fazem parte dos extratos sociais mais abastados da sociedade, notadamente a brasileira, e que exercem ou influenciam o poder econômico e/ou político no seio da comunidade em que estão inseridos. Aqui há a flexibilização da persecução criminal, a interpretação frouxa da legislação penal incriminadora, as gestões institucionais em benefício de investigados, indiciados e réus e o patrulhamento ideológico através de discursos panfletários em detrimento das autoridades públicas que exercem o seu mister em prejuízo dos interesses dos amigos.
O crime toca fundo o homem e a alma humana, sendo hábil a desestabilizar a existência de um indivíduo de maneira fulcral. Quando o delito, notadamente os perpetrados mediante violência e grave ameaça, não ceifa a vida ou atinge o soma, debilita o equilíbrio psicológico, a auto-estima, e o espírito humano. É bastante observar, por exemplo, os casos que pululam nos grandes centros urbanos, de cidadãos e cidadãs acometidos de traumas psicológicos de alta indagação como a síndrome do pânico, por terem sido vítimas de ações criminosas, como roubos, extorsões, seqüestros, estupros e tantas outras figuras delitivas que povoam a realidade urbana. Os que praticam delitos desta estatura são tratados, em regra, com todo rigor da lei penal incriminadora.
De outro lado, as ações delituosas também podem atingir o indivíduo de maneira oblíqua, menos cruenta, mas, não menos cruel. Isso se dá com as práticas criminosas que fazem sangrar o erário e impedem que o desenvolvimento social e econômico se dê em sua plenitude, e haja a perpetuação de bolsões de misérias, crise permanente do sistema de saúde pública, caos perene na educação e precariedades de toda ordem na segurança pública. Ações criminosas que tais acontecem mediante a instrumentalização da coisa pública em benefício das conveniências privadas por intermédio das práticas como a corrupção, prevaricação, tráfico de influência, fraudes à licitação. Os que aparecem nestes cenários criminosos recebem, em regra, o tratamento flexível da lei e são dignos de beneméritos jurídico-penais.
Todos os dias os noticiários pátrios, escritos e televisivos, sem se olvidar da mídia eletrônica, são invadidos por notas e reportagens que retratam e descrevem ações estatais, notadamente de estatura policial, reprimindo ações criminosas. E na esteira destas ações há indiscriminadamente exposições das pessoas presas, seja pela Polícia de ordem pública, seja pela Polícia Investigativa, algemadas e expostas aos meios de comunicação alhures. Em regra, os cidadãos que estão nestas cenas da novela urbana brasileira são apontados como supostos autores de fatos criminosos como furtos, roubos, latrocínios, estelionatos, estupros, e tantas outras condutas delituosas que habitam os centros urbanos pós-modernos.
Estes cidadãos são, em regra, oriundos dos extratos sociais menos privilegiados e habitam os bolsões de miséria que permeiam os asfaltos dos subúrbios e os morros das favelas. Eles, também em regra, nascem, criam-se e morrem em meio à miséria, onde o que prepondera é a lei do mais forte e há ausência quase que absoluta do Estado e de entidades, ditas da sociedade civil organizada, que zelem pela observância dos direitos fundamentais do indivíduo. Tal público é o mesmo que vê sua defesa técnica em sede processual penal fragilizada, seja por ausência de defensores públicos, seja pela ausência de instituições que se arvoram em ser paladinos da defesa dos hipossuficientes, mas ao lado do réu miserável não está, pois lá pró-labores não há.
Esta população é a mesma que habita massivamente as celas coletivas do sistema penitenciário nacional e lá é esquecido, como que jogado por baixo do tapete social, e não vê do outro lado das grades aqueles que tanto defendem e, por vezes vociferam, em prol dos ditames do Estado Democrático de Direito, mas lutando pela sua libertação não está, pois lá não há recompensa, lá não há o fato político relevante, lá não há mídia. Lá há o martírio necessário à expiação dos pecados sociais.
Indivíduos que tais corriqueiramente, repise-se cotidianamente, são algemados com as mãos à retaguarda, transportados em cubículos de viaturas policiais e ninguém, nem nenhuma instituição estatal, para-estatal ou privada se levanta para retirarem de seus pulsos as retenções. Estes são vistos como cidadãos e cidadãs de segunda classe e que não merecem, portanto, mobilizações de entidades defensoras de direitos humanos ou diligências de órgãos estatais, que se encontram no topo da pirâmide do poder republicano.
Assim, a estes miseráveis há o discurso, e tão somente o discurso, da proteção dos direitos fundamentais do indivíduo e, ao mesmo tempo, há o repúdio, próprio dos inimigos. Para eles há o exercício de retórica que seduz a opinião pública e engrossa as fileiras do discurso do politicamente correto. Todavia, a estes pobres, pretos e prostitutas há somente a mão forte do Estado, necessária, mas somente ela, e o desprezo da sociedade, notadamente a dita organizada que de fato só se mobiliza quando os pertencentes das classes sociais amigas são atingidos pela mesma mão forte do Summa Potestas. Se não, não.
Aos inimigos, com efeito, há forma própria de interpretar e aplicar o Direito Penal. Aos que insistem em delinqüir, seja pela sua condição social histórica, seja pelo seu "pendão" criminoso, aplica-se o Direito Penal do Inimigo. Esta forma de compreensão da aplicação do Direito Penal sistematizada por Günter JAKOBS (2003) tem por escopo a repressão de condutas criminosas inerentes a indivíduos refratários aos crimes, sendo inimigo o indivíduo criminoso que comete infrações penais de alto grau de lesividade ao tecido social.
Segundo o escólio do Professor Luiz Flávio GOMES:
Quem são os inimigos? Criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo. (grifei)
Conclui o Mestre Paulista:
Como devem ser tratados os inimigos? O indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, "ainda que de modo juridicamente ordenado – p. 45" (sic). Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas). (grifei)
Em veras, o juízo de reprovação que é levado sob a ótica do Direito Penal do Inimigo não se dá em função da gravidade do crime praticado (fato), mas do caráter do agente (autor), vale dizer, sua personalidade, seus antecedentes, sua conduta social, que o conduzem à perpetração de infrações penais alhures. Há, neste diapasão, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade da vida pregressa, culpabilidade da opção de vida do inimigo.
Nesta esteira, não se pode olvidar também os ensinamentos lapidares do Mestre italiano Luigi FERRAJOLI (2010, p. 98) que sustenta, quando versa sobre o que ele denomina de "tipo de autor", e por via de conseqüência da abordagem do direito penal do inimigo:
Trata-se, com efeito, de uma técnica punitiva que criminaliza imediatamente a interioridade ou, pior ainda, a identidade subjetiva do réu e que, por isso, tem um caráter explicitamente discriminatório, além de antiliberal. O caso limite é o das leis penais raciais, em que uma condição natural da pessoa constitui por si só o pressuposto da pena. Mas o mesmo esquema vem reproduzido pela persecução penal dos hereges e das bruxas e, nos tempos modernos, pelo modelo nazista do "tipo normativo de autor", pelo stalinista do "inimigo do povo" e pelo positivista "delinqüente nato" ou "natural".
De outra margem, da mesma forma que há os inimigos há, por certo os amigos. E nos lindes jurídicos pátrios também se pode sustentar que há o Direito Penal do Amigo. Ou seja, há a forma de interpretar e aplicar o direito penal de forma benevolente levando em consideração o privilegiado extrato social de onde é egresso o amigo. Extrato social este de onde advém o Administrador Público e o Julgador.
Os amigos são empresários, banqueiros, representantes dos Poderes da República em todos os níveis, agentes públicos de altos escalões dos governos, etc. Eles tem livre acesso, permeiam e agem com desenvoltura nas ante-salas e salas de gabinetes, pretórios, palácios e escritórios. Estes freqüentam as mesmas festas, os mesmos clubes, os mesmos restaurantes, por vezes arcando com o ônus das despesas, daqueles que lhes vão julgar, e levar a termo atos e medidas que afetam seus próprios interesses e conveniências.
Os amigos são tratados com toda deferência possível e na esfera penal tal deferência se reflete em proteção de seus direitos tanto na fase pré-processual quanto processual. A eles não vale o princípio constitucional da igualdade, que reza: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Todos são iguais, mas os amigos são mais iguais que os outros.
Os amigos quando investigados, não podem ser algemados, não podem freqüentar cubículos de viaturas e quando presos cautelarmente ficam em celas em apartado dos demais custodiados, e entidades da sociedade civil organizada se mobilizam para sustentar quanto absurdo é ver o amigo atrás das grades de Delegacias e Centros de Detenção Provisórios. Os amigos quando réus possuem foro privilegiado, tem acesso a defesa técnica das bancas de advocacia mais influentes do país e seus advogados tem entrada franca em gabinetes de julgadores.
Há vários exemplos pragmáticos de como o Direito Penal do Amigo tem expressão no ordenamento jurídico brasileiros. Não obstante, uma dos mais expressivos é o cabedal legislativo que põe à salvo os privilégios dos amigos, regulamentando o disciplinamento da prisão cautelar. A legislação pátria, seja o Código de Processo Penal, seja a legislação especial, confere aos amigos o direito à chamada, e festejada, prisão especial. Especial, pois, os amigos são especiais. A prisão especial traduz um privilégio aos amigos conferindo-lhes a prerrogativa de ficar encarcerado cautelarmente em cela, diversa do cárcere comum, até o julgamento final ou o trânsito em julgado da decisão penal condenatória.
A prisão especial é concedida aos amigos sob o argumento de que eles exercem relevantes cargos, funções, empregos ou atividades desempenhadas na sociedade, ou, pior, pelo grau de instrução que possuem. O discurso politicamente correto que confere pálio a este tratamento penal mais benevolente é o da observância de um tratamento mais humano (isso, como se os inimigos não fossem tão humanos assim...) ao investigado ou réu que, seja pela relevância dos cargos que ocupam, seja pelas qualidades morais, sociais, intelectuais que encerram em si, merecem melhor tratamento do que os demais membros do tecido social.
É exemplificativo desta casta de amigos, sem se olvidar daqueles que possuem privilégios por exercício de cargos ou funções públicas o seguinte: Oficiais da Marinha Mercante (Lei n. 799, de 01.09.49, e Lei n. 5.606/70); Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei n. 3.988, de 24 de novembro de 1.961); Professores de primeiro e segundo graus (Lei n. 7.172, de 14 de dezembro de 1.983); Diplomados por faculdades superiores do Brasil; Cidadãos inscritos no "Livro do Mérito", desde que a inscrição não esteja cancelada (Decreto-Lei n. 1.706, de 27.10.39); Advogados e Procuradores (art. 89, V, da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, substituído pelo art. 6.º, V, da Lei n. 8.906, de 05 de julho de 1.995), Dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei n. 2.860, de 31 de agosto de 1.966); Jornalistas profissionais (art. 66, da Lei n. 5.250, de fevereiro de 1967).
Nesta esteira dos privilégios do "Amicismo Penal", também é possível encontrar exemplos relevantes na jurisprudência nacional de entendimento pretoriano que dá pálio aos postulados do Direito Penal do Amigo.
É possível sustentar, por conseguinte, data máxima vênia, que a Súmula Vinculante Nº 11 do Pretório Excelso segue tal forma de abordagem do Direito Penal. A citada Súmula diz:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Tal súmula foi editada logo após o desencadeamento da Operação Policial Federal denominada Satiagraha. Esta ação policial foi desenvolvida para repressão de ações criminosas organizadas versadas em desvio de verbas públicas, a corrupção e a lavagem de dinheiro e que resultou na prisão, determinada pela 6ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, de banqueiro responsável pelos negócios do Banco Oportuniy.
Pode até se argumentar que a edição da súmula e os acontecimentos suso mencionados não tem nenhuma relação e que tudo não passou de "mera coincidência", mas não há como negar que a Súmula Vinculante 11 do STF tem CEP específico a ser destinado e este não se encontra em nenhum bolsão de miséria, em nenhum Distrito Policial onde só há desprovidos e excluídos sociais. Afinal, não se pode algemar amigos. As algemas são para os outros e nestes é que hão de ser empregadas.
É exatamente por isso que continua se algemando alhures no Brasil, pelo menos desde que os braceletes prateados não encontrem pulsos de dignos cidadãos. Como se dignidade se aferi-se levando-se em conta a casta social que advém o investigado.
E aqui eu lanço um desafio: gostaria de ver contabilizado quando e quantas vezes foi-se, ao menos, ventilado a aplicação dos rigores da Súmula Vinculante Nº 11 em face de Autoridades Policiais e Agentes de Polícia que exercem o seu mister em Delegacias de Polícia que promovem precipuamente a persecutio criminis extra juditio em face de crimes que são expressão das ações delituosas dos inimigos. O resultado de desafio é cediço. Com raras exceções, que não tem força de suportar ao menos um dígito de aferições estatísticas, a citada Súmula Vinculante é letra morta
Referências:
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GOMES, Luís Flávio. Direito Penal do Inimigo. Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf, acessado em 14/04/2010;
JAKOBS, Günter e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Madrid: Civitas, 2003.
GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. Uma Visão Minimalista do Direito Penal, Niterói: Editora Impetus, 2009.
