1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho terá por finalidade analisar os tipos penais constantes na nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei n° 13.869/19) e suas repercussões sobre as prerrogativas dos agentes públicos. Considerando que alguns dos crimes descritos nessa Lei se valem de conceitos jurídicos indeterminados, analisar-se-á se esse uso acarreta insegurança jurídica para o desempenho da atividade jurisdicional do magistrado, fenômeno conhecido como criminalização da hermenêutica.
Assim sendo, este artigo será dividido em cinco tópicos. O primeiro abordará o conceito de agente público e sua abrangência sob a ótica do direito administrativo. O segundo tratará da definição de abuso de autoridade, também sob essa perspectiva e pela mesma razão. Já o terceiro tópico discutirá a concepção de prerrogativas e como essa se relaciona com a ideia de deveres dos agentes públicos. No que se refere ao quarto tópico, serão abordados os artigos chaves para a compreensão da nova Lei de Abuso de Autoridade. Por fim, o quinto tópico analisará o uso de conceitos jurídicos indeterminados na Lei em questão e a (in)ocorrência do fenômeno da criminalização da hermenêutica.
Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada metodologia descritiva e exploratória à medida que a pesquisa se pauta no que os estudiosos do assunto, de forma dialética, afirmam sobre o tema, bem como na exploração do próprio texto de lei e de sua inter-relação com as demais normas do nosso ordenamento jurídico. A abordagem será qualitativa, considerando que serão analisadas as informações coletadas de forma valorativa.
Por fim, destaca-se que o objetivo deste trabalho científico é examinar a Lei n° 13.869/19 com o fim de compreender se essa de fato repercute negativamente nas prerrogativas de agentes públicos, tendo em vista que essas são essenciais para o desempenho da atividade estatal, analisando minuciosamente os tipos penais propostos pela Lei em tela.
2. DO CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
A nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei nº 13.869/19 tem como sujeito ativo das infrações nela tipificadas o agente público. Nos estudos de Direito Administrativo, o conceito de agente público, embora um pouco controverso, encontra em Di Pietro, de forma sucinta, o entendimento atualmente predominante entre os doutrinadores. Para a autora “agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta”1.
Essa definição opta por conferir ao “agente público” sentido lato sensu. Nela estão incluídos todos aqueles que desempenham qualquer espécie de função pública, podendo essa ser gratuita ou remunerada e de forma breve ou duradoura, conceito esse também adotado pela Lei de Improbidade Administrativa, art. 2º:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Entendimento semelhante foi utilizado pela nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19), em seu art. 2º, a qual optou por definir “agente público” para além da ideia de “servidor público”, dispondo ainda que rol apresentado nesse artigo é meramente exemplificativo.
Essa conceituação adotada pelo legislador tem por fim impor limites e até mesmo punir, da forma mais abrangente possível, todo aquele que desempenhe atividade pública e que, em razão disso, disponha de prerrogativas que, quando mal utilizadas, resultem em violação de direitos daqueles que se encontram sob a tutela estatal.
3. DA DEFINIÇÃO DE ABUSO DE AUTORIDADE
Partindo da compreensão sobre a amplitude do sujeito ativo dos crimes de abuso, é de fundamental importância delimitar a própria ideia de abuso de autoridade. A Lei em discussão não define claramente a ideia de abuso. Acredita-se que, em certa medida, essa foi uma opção consciente do legislador devido ao fato de essas condutas poderem se apresentar de diversas formas.
Pelo que se extrai do novo diploma legislativo, o ato abusivo pode se dar em virtude de violação a direito ou princípio instituído em lei ou mesmo quando há desrespeito aquilo que se entende por proporcionalidade no momento em que o agente cumpre seu “dever”.
Para Di Pietro, o abuso de poder consiste em gênero do qual excesso de poder e desvio de poder são espécies. Segundo a autora, o abuso de poder:
(...) pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de poder), ou prática o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder).2
Em se tratando da espécie “desvio”, a autora faz entender que tal vício decorre de uma deturpação da discricionariedade conferida aos agentes públicos. Senão vejamos:
O desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei. (Di Pietro, p. 300)
Assim, devido ao fato de, em parte, advir de conduta resultante de certa margem de discricionariedade, torna-se difícil descrever taxativamente a ideia de abuso de autoridade. De qualquer forma, o legislador, na Lei nº 13.869/19, expressa o conceito através da apresentação de diversos tipos penais.
4. DA CONCEPÇÃO DE PRERROGATIVAS E DEVERES
O conceito de prerrogativas em Direito Administrativo relaciona-se diretamente ao de privilégios, bem como ao de sujeições ou deveres. No que se refere ao primeiro conceito, destaca-se uma tênue distinção, uma vez que de fato as prerrogativas colocam os agentes públicos em uma posição de verticalidade quanto aos particulares assim como os privilégios. O que os diferencia é a finalidade para o qual essas são concedidas, pois, em tratando-se de privilégios, o fim é a mera satisfação pessoal dos agentes, enquanto que, nas prerrogativas o fim é o interesse público.
Quanto ao segundo, destaca-se que prerrogativas e sujeições são indissociáveis, considerando que as sujeições ou deveres funcionam como limitadores à autoridade conferida aos agentes públicos, garantindo os direitos fundamentais daqueles que estão sujeitos ao império da administração pública. Nesse sentido, aponta Di Pietro.
O Direito Administrativo, desde as origens, caracterizou-se pelo binômio prerrogativas (que protegem a autoridade) e sujeições (que protegem os direitos individuais perante os excessos do poder); e esse é um dos grandes paradoxos do Direito Administrativo como ramo do direito caracterizado fundamentalmente pelo referido binômio. Não há justificativa para que esse binômio seja visto de um lado só.3
Diante da análise desses conceitos, pode-se definir prerrogativas como poderes conferidos aos agentes públicos para a consecução do interesse público, ao passo que, quando devidamente regulamentadas, proporcionam maior segurança aos administrados contra qualquer abuso ou arbitrariedade perpetrada por esses agentes.
Tal entendimento traz à tona a ideia de poder-dever de modo que o não exercício dessa autoridade pode acarretar punição ao agente público omisso. Entendimento semelhante apresenta Hely Lopes Meirelles:
O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O Poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.4
Assim, pode-se concluir que a admissão de prerrogativas em nosso ordenamento jurídico não constitui mero elemento de diferenciação das autoridades públicas, tendo por fim precipuamente o interesse público, seja ele do ponto de vista coletivo ou de garantia de direitos individuais.
5. DOS ARTIGOS CHAVE PARA O ENTENDIMENTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
A compreensão dos artigos, bem como das leis deve ser feita de forma sistemática. O intérprete deve buscar um entendimento que se coadune com os demais artigos constantes na legislação e que respeite os princípios e leis do ordenamento jurídico no qual o dispositivo analisado se insere. Sobre essa espécie de interpretação, assim afirma Maximiliano:
Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o espírito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqüentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma5.
Ainda segundo o autor, tal exigência ocorre porque a boa compreensão de um elemento da norma se perfaz com análise desse associada aos demais pontos que com ele se relacionam, ocasionando assim seu melhor funcionamento na prática. Senão vejamos:
Possui todo corpo órgãos diversos; porém a autonomia das funções não importa em separação; operam-se, coordenados, os movimentos, e é difícil, por isso mesmo, compreender bem um elemento sem conhecer os outros, sem os comparar, verificar a recíproca interdependência, por mais que à primeira vista pareça imperceptível. O processo sistemático encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos coexistentes6.
Em se tratando da nova Lei de Abuso de Autoridade, o uso expresso de dispositivos chave reforça a necessidade dessa espécie interpretativa, exigindo que o processo de subsunção dos fatos ocorridos aos tipos penais descritos nessa lei passem necessariamente pela leitura de alguns artigos principais.
Nesse sentido, podemos destacar o art. 1º, §1º, da nova Lei, o qual dispõe que “as condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de”, estabelecendo assim como requisito para a configuração dos crimes relacionados ao abuso de autoridade a demonstração de um dolo específico, qual seja o de prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, de realizar o ato por mero capricho ou satisfação pessoal.
Diante disso, vislumbra-se que tal especificação não considera abusiva a conduta de funcionário público que prática os atos previstos na Lei de Abuso de Autoridade, mas os faz, por exemplo, por mero descuido ou excesso. Na realidade, o que se pretende é sancionar com maior rigor condutas que já são consideradas inadmissíveis em nosso ordenamento jurídico e que violam princípios primordiais como o da Impessoalidade.
Outro dispositivo considerado chave é o parágrafo único do art. 4°, que condiciona o efeito da condenação de perda da função pública ou inabilitação para essa à reincidência na prática dessas condutas.
Ainda nesse sentido, destaca-se o art. 8º desse mesmo diploma, o qual dispõe que a sentença penal que reconhece alguma das excludentes de ilicitude faz coisa julgada no âmbito cível e administrativo, o que acaba por favorecer os agentes públicos.
Por fim, aponta-se o art. 12, o qual exclui da responsabilização penal os casos em que a autoridade pública deixa de comunicar a prisão à autoridade competente ou a prolonga por motivo justo. Ressalta-se que o uso das expressões “sem motivo justo” (art. 12, IV) e “injustificadamente” (art.12, caput) resguardam os agentes públicos, por exemplo, em casos que não foi dado efeito a essas medidas em virtude do excesso de trabalho. Mais uma vez o legislador opta por não estabelecer tipos penais cartesianos, sempre fazendo ressalvas e abrindo espaço para que o sujeito ativo do crime de abuso justifique sua conduta.
6. DO USO DE CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E DA CRIMINALIZAÇÃO DA HERMENÊUTICA
Segundo Hans Kelsen, a indeterminação no ato de aplicação do direito pode ser intencional ou não intencional. No que se refere à primeira, destaca-se que essa resulta de um ato voluntário do legislador que confere ao administrador ou ao julgador a responsabilidade de concretizar a norma de acordo com o caso concreto.
Daí resulta que todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à conseqüência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar. 7
Na atualidade, parte da doutrina tem falado em “conceitos jurídicos indeterminados”, os quais de igual modo podem ser inseridos na norma por decisão do legislador ou mesmo pela falta de atenção no uso de uma expressão vocabular de sentido vago. Ainda que essa utilização se dê forma planejada, discute-se ainda se essa será feita em total liberdade pelo aplicador do Direito. Nesse sentido, Di Pietro:
No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há muita polêmica, podendo-se falar de duas grandes correntes: a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível; e a dos que entendem que eles podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.8
Sobre a existência ou não dessa discricionariedade, surge o debate sobre a criminalização da hermenêutica, fenômeno que vem sendo novamente debatido com a nova Lei de Abuso de Autoridade. Considerando que a referida legislação contém tipos penais que se valem de conceitos jurídicos indeterminados, nos quais figuram como sujeitos ativos magistrados, muito se tem questionado se a Lei em questão tem criminalizado a atividade interpretativa do juiz e, o mais grave, em um contexto de indeterminação e subjetivismo.
Um grande exemplo é o art. 9º, o qual estabelece como crime a conduta de “decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. Destaca-se que o referido artigo, não especificando quais são essas hipóteses legais, remete a outros artigos, como o 312 do CPP, que utiliza conceitos como violação da “ordem pública” como hipótese de prisão preventiva, os quais também carecem de precisão.
O art. 9°, parágrafo único, por sua vez, vale-se da expressão “prazo razoável” para criminalizar a atitude do magistrado que deixa de conceder a liberdade ao preso quando devida, considerando o prazo razoável. A Lei n° 13.869/19 não esclarece qual seria a razoabilidade para que o magistrado venha decidir, o que acaba por gerar insegurança jurídica no exercício da atividade jurisdicional.
Assim como a locução “prazo razoável”, podemos citar o uso dos seguintes termos na tipificação de crimes próprios que tem como sujeito ativo juízes, constantes nessa Lei: “manifestamente incabível” (art. 9º, incisos II e III), “imediatamente” (art. 12, incisos I e II) e “justa causa” (art. 20).
Sobre a criminalização da atividade judicante, pondera-se que a decisão dos magistrados em nosso país não é absoluta, podendo ser reformada, seja por instância superior, seja pelo órgão colegiado. Ademais, o cerceamento da atividade interpretativa do juiz através da elaboração de tipos penais vagos confronta o que se entende por livre convencimento motivado, prerrogativa fundamental ao desempenho da atividade julgadora. Nesse sentido entendem Rui Barbosa e Luiz Roberto Barroso, respectivamente:
Como afirmava Rui Barbosa, ao defender o citado juiz da comarca de Rio Grande: “as opiniões dos juízes, quando errôneas, no uso dessa atribuição, tem a sua emenda, não na responsabilidade penal dos magistrados, mas na reforma das sentenças”.9
Cem anos depois, Luís Roberto Barroso, ao arquivar o inquérito contra o também citado desembargador do TRF-4: “o ordenamento jurídico brasileiro, ao estabelecer os princípios da independência e da livre convicção motivada, o que faz em beneficio dos jurisdicionados, não admite a glosa ou a impugnação de decisões judiciais que não seja pela via judicial, sob pena da nefasta criminalização da hermenêutica”. 10
Ocorre que, embora os tipos penais apontados gozem de certa atecnia, contrariando, a princípio, o pressuposto fundamental de taxatividade das normas penais, entende-se que, como discutido no item anterior, a compreensão de dispositivos normativos não deve ser feita de forma isolada. O art. 1°, §2°, da nova Lei de Abuso de Autoridade é expresso ao afirmar que “a divergência na interpretação de lei (...) não configura abuso de autoridade”.
O referido artigo esvazia a efetividade desses tipos penais, tendo em vista que o uso de conceitos jurídicos abstratos abre margem para interpretação, o que, como já citado, impede a configuração dos crimes de abuso de autoridade. Assim, conclui-se que embora alguns dos dispositivos da Lei de Abuso de Autoridade tenham sido elaborados de forma errônea, esses também podem ser considerados inofensivos.
Ademais, o art. 1°, §1°, da referida Lei exige que para a configuração dos crimes de abuso é necessário dolo específico do agente nos seguintes termos: “finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”.
CONCLUSÃO
Partindo da compreensão de que as prerrogativas não são meros privilégios concedidos aos servidores, devendo sempre estar atrelado à ideia de deveres, faz-se necessário coibir os abusos e excessos perpetrados pelas autoridades públicas, inclusive, caso haja necessidade, através da coerção penal.
Ocorre que a regulamentação desses tipos penais deve acontecer de um modo que proporcione segurança jurídica para esses agentes no desempenho de suas funções e obedeça à principiologia do Direito Penal, por exemplo, a ideia de taxatividade das normas. Ademais, deve-se considerar a Subsidiariedade do Direito Penal à medida que algumas práticas são suficientemente reprimidas pelo Direito Civil e pelo Direito Administrativo.
No que se refere à nova Lei de Abuso de Autoridade, observou-se que alguns tipos penais são construídos de forma vaga, abrindo margem para a violação de prerrogativas de agentes públicos, especialmente no que tange à magistratura. Embora isso ocorra, tais falhas são sanadas pela existência de alguns artigos-chave constantes na própria lei que acrescentam mais requisitos à configuração de tipos penais e à aplicação de sanções, como a perda do cargo.
Muitos desses artigos acabam por esvaziar o propósito da nova Lei, considerando que impõem diversas exigências para que se configurem os crimes de abuso, blindando servidores que exorbitam de suas funções. Tais fatos apontam para uma Lei com aparência de severidade, mas que desde a teoria se mostra inócua.
REFERÊNCIAS
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CARNEIRO, Luiz Orlando. Já são cinco as ações de inconstitucionalidade contra a Lei de Abuso da Autoridade. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/do-supremo/ja-sao-cinco-as-acoes-de-inconstitucionalidade-contra-a-lei-de-abuso-da-autoridade-16102019>. Acesso em: 10 de novembro de 2019.
CASTRO, Daniel Guimarães Medrado de. Tipicidade e Conceito Jurídico Abstrato: um olhar jurídico-filosófico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MARQUES, Gabriela; MARQUES, Ivan. A Nova Lei de Abuso de Autoridade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
OLIVEIRA, João Guilherme S. M. Do caráter abertos dos tipos penais: Revisão de uma dicotomia. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2010.
PENARIOL, Eduardo Luiz. A importância da aplicação do instituto da segurança jurídica, no âmbito do Direito Processual Civil brasileiro, frente as frequentes alterações legislativas. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/a-importancia-da-aplicacao-do-instituto-da-seguranca-juridica-no-ambito-do-direito-processual-civil-brasileiro-frente-as-frequente-alteracoes-legislativas/>. Acesso em: 01 de novembro de 2019.
PEREIRA, Jeferson Botelho. A novíssima e polêmica lei de abuso de autoridade: modificações, avanços, retrocessos e erros primários. Teresina: Revista Jus Navigandi. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/76428>. Acesso em: 13 de novembro de 2019.
Notas
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 731.
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 322.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 39. e 40.
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 107.
5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 104.
6 Idem.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 246.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
9 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Juízes não podem ser punidos pelo conteúdo de suas decisões. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes>. Acesso em: 06/02/2020.
10 Idem.
