Por derradeiro, frisa-se que a Administração Pública tem a função primordial de executar os serviços de interesse público, com transparência, cortesia, probidade, legalidade e demais princípios que informam a boa atividade pública, refirmando que o uso do poder deve ser sempre legitimado com as rédeas do bem comum e a régua da retidão, não podendo o agente público em quaisquer das esferas administrativas jamais atuar homiziado sob os escombros obscuros, escondido debaixo do capuz da legalidade e abjetos da tolice, vaidades pessoais e compulsão pelo poder, visando unicamente a satisfação dos interesses e lampejos individuais em detrimento da supremacia do interesse público. Como empregado do povo, deve o agente público prestar serviços com zelo e amor à função, sob pena de esvaziar a real finalidade dos órgãos instituídos para a consecução sistemática, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
RESUMO. O presente trabalho apresenta, primordialmente, uma abordagem geral acerca dos ditames do Direito Administrativo, de maneira a expor seus aspectos essenciais, bem como ao modo que deve se dar a interpretação e aplicação deste ramo jurídico, além de proporcionar a devida e pertinente definição do que é a Administração Pública, bem como a flagrante distinção havida entre Administração Pública Direta e Indireta. Adentrando-se em contexto específico, este artigo, ao valer-se da conceituação e fundamentação dos Poderes Administrativos, busca delimitar os atributos que revestem estes. Neste interim, após devida exposição da conjuntura temática, esta obra propicia a exposição de cada um dos Poderes Administrativos, pari passu expõe os tópicos basilares atinentes a cada um daqueles. Ulteriormente, a presente produção, em momento que delimita a existência dos Deveres Administrativos, demonstra que é substancial que constate-se inabalável equilíbrio entre os ônus e prerrogativas inerentes à atividade administrativa.
Palavras-chave: Poderes Administrativos; Deveres Administrativos; Equilíbrio.
Abstract
This paper presentes, initially, an general approach to the rules of the Administrative Law, in order to expose its essential aspects, and to show the way for its correct intrepretation and aplication of this legal branch, as well as to provide a relevant denition of what is the Public Administration, and also the blatant distinction that there is between the Direct and Indirect Public Administration. By reaching a specific contexto, this article, by using the conceptualization and reasoning of the Administrative Powers, looks for delimitate the attributes that revests those. On this subject, after due exposion of the theme, this paper intends to explanate each one of the Administrative Powers, concomitantly it shows the main aspects about those. Subsequently, this production delimitates the existence of the Administrative Duties, it demonstrates how it is substantial tha demand of a unwavering balance between the duties and prerrogatives inherent to the administrative activity.
Key-words: Administrative Powers; Administrative Duties; Balance.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Indubitavelmente, o Direito Administrativo, como ramo integrante do Direito Público, em muito se relaciona com os administrados, ou seja, a sociedade lato sensu. Uma vez que se reste delimita o elementar intuito da atividade administrativa como sendo a satisfação do clamor expedido pelo interesse público, queda-se evidente a solene razão de existência e condicionamento da Administração Pública.
Neste cenário, os Poderes Administrativos desempenham papel essencial na via crucis que é a satisfação social, conferindo prerrogativas ao administrador que sedimentam sua conduta e propiciam um contexto mais adequado à sua atuação. Concomitantemente, verifica-se a existência dos Deveres Administrativos que, de igual maneira, devem pautar o exercício da Administração Pública, onerando os seus integrantes com encargos precípuos e inescusáveis.
A discussão abordada por esta obra reside na demonstração da necessária e imprescindível coexistência harmônica que deve haver entres poderes e deveres do Poder Público, de modo que este equilíbrio deve permear, intrinsicamente, sua postura, conduta e comportamento.
Almejando o esclarecimento da temática supracitada bem como a adequada absorção do tema pelo leitor, através de ampla pesquisa bibliográfica e pautando-se na dialética e debate jurídico por excelência, este artigo apresentará os aspectos gerais atinentes ao ramo jurídico administrativo, interpretando os ditames do Direito Administrativo e realizando a conceituação de temas neste inseridos, bem como a exposição da definição e característica dos Poderes Administrativos, delimitando a abrangência e aplicação de cada um destes. Após, este artigo científico inserir-se-á na seara dos Deveres Administrativos, empenhando-se para clarificar o teor de cada um destes, bem como sua aplicação, colimando para futuras ponderações acerca da suma necessidade de paridade e moderação entre estes dois temas.
2. Aspectos gerais acerca do Direito Administrativo
Ramo jurídico integrante do Direito Público, verifica-se, hodiernamente, ampla incidência do Direito Administrativo nas relações entre os agentes particulares e a máquina pública. Indubitavelmente, é imprescindível que, para a perfeita compreensão desta obra, o leitor reste compreendido acerca do que é, de fato, o Direito Administrativo. Entretanto, ocorre que há notável digressão doutrinária acerca da conceituação concreta deste ramo do Direito.
As discussões atinentes à esta temática, abordadas pela ilustre jurista Fernanda Marinela em suas obras, é plenamente justificável, pois:
Essa polêmica decorre da ausência de uma definição clara quanto ao seu objeto, que vem sendo sistematicamente ampliado, modificado, ou mesmo reduzido em alguns pontos, em virtude dos novos anseios da sociedade, como também das mutações estatais que foram vivenciadas nas últimas décadas. Em razão disso, serão verificados, inicialmente, os critérios adotados pela doutrina para delimitar o objeto e demarcar a área de atuação dessa disciplina (MARINELA, 2016, p. 51).
Inserindo-se, ainda, nesta discussão, Rafael Carvalho leciona que:
Não é tarefa simples a conceituação da função administrativa e a sua diferenciação com as demais funções estatais (legislativa e judicial). Cada vez mais complexa, em razão da pluralidade de atividades que se inserem no seu conceito (poder de polícia, função regulamentar, fomento, serviços públicos, regulação etc.), a atividade administrativa tem sido caracterizada de forma residual para englobar, em princípio, todas as atividades não legislativas e não judiciais (OLIVEIRA, 2018, p. 48).
Em meio às mais variadas tentativas de conceituar, por definitivo, este tema, tem-se mais incidente e acolhido o entendimento do saudoso Hely Lopes Meirelles, o qual assevera que o Direito Administrativo nacional “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”[1].
2.1 Interpretação e aplicação do Direito Administrativo
A priori, o Direito, como ciência deontológica, ao mesmo tempo que prevê o “dever ser”, deve pautar-se na realidade fática à ele apresentada, ou seja, deve estar intimamente conectado aos fatos sociais, culturais, sociais e políticos a fim de precisar suas repercussões jurídicas. Certeiro, o professor Rafael Carvalho é nada mais que preciso ao determinar que:
As disposições genéricas e abstratas devem ser conformadas à realidade com o objetivo de garantir a justiça e a equidade. O texto legal é ponto inicial da interpretação e da aplicação das normas jurídicas que deve ser complementado com a realidade. Isso significa que a interpretação jurídica é contextualizada, isto é, o sentido da norma depende do respectivo contexto histórico, social, econômico e político em que se encontra inserida (OLIVEIRA, 2018, p. 71).
Ainda se valendo da conceituação sobredita oferecida pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles acerca de Direito Administrativo, o mesmo jurista paulista, em suas obras, elenca três pressupostos necessárias para a plena interpretação e aplicação do teor do Direito Administrativo[2]. Ipis literis, o professor e procurador Matheus Carvalho aborda e disserta acerca de tais preceitos em obras, os quais compreendem a:
Desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública (CARVALHO, 2017, p.45).
2.2 Conceituação de Administração Pública
A Administração Pública como expressão genuína do Direito Administrativo compreendida em duas acepções distintas no campo doutrinário, sendo definida consoante seu sentido objetivo, material ou funcional e sentido subjetivo, formal ou orgânico. Em sua primeira concepção, qual seja sob a égide do sentido objetivo da expressão, a Administração Pública é delineada como a atividade administrativa de fato, ou seja, o manejo, pelo Estado, de seus órgãos a agentes públicos para a satisfação social[3].
No entanto, parece ter sido mais recepcionada a segunda tese, a qual opta por expressar a Administração Pública em seu sentido subjetivo, formal ou orgânico, de modo a compreender os quadris de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos responsáveis pelo exercício de atividades administrativas, ao exemplo de órgãos e empresas públicas, autarquias e fundações estatais[4].
A fim de quedar-se indubitável a distinção, por vezes confusa, entre as percepções objetiva de subjetiva que podem revestir a Administração Pública, o professor José dos Santos, sobre o caráter subjetivo do tema, ensina que:
A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2018, p. 68).
A Administração Pública em seu viés orgânico é, ainda, subdividida em duas categorias, quais sejam a Administração Pública Direta, que corresponde aos Entes Federados, e a Administração Pública Indireta, representada pelas entidades administrativas, em razão do disposto pelo art. 37, caput, da Carta Magna nacional e o art. 4º do Decreto-Lei nº 200/19670.
2.3 Distinções entre Administração Pública Direta e Indireta
De forma sucinta, objetiva e sem desnecessários aprofundamentos, Rafael Carvalho Rezende Oliveira expõe que:
A Administração Direta compreende os Entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos. Nesse caso, o Ente atua por meio de seus órgãos e de maneira centralizada. Os órgãos estatais, fruto da desconcentração interna de funções administrativas, serão os instrumentos dessa atuação (OLIVEIRA, 2018, p. 118).
Ainda se valendo das mesmas lições do doutrinador alhures, desta vez versando sobre a Administração Indireta, tem-se que:
Por outro lado, a Administração Pública Indireta compreende as entidades administrativas que exercem funções administrativas, a partir da descentralização legal, e que estão vinculadas ao respectivo Ente federativo. Na forma do art. 37, XIX, da CRFB e do art. 4.º, II, do DL 200/1967, são entidades integrantes da Administração Pública Indireta: as autarquias; as empresas públicas (e suas subsidiárias); as sociedades de economia mista (e suas subsidiárias); as fundações públicas (estatais) de direito público e de direito privado (OLIVEIRA, 2018, p. 118).
Por derradeiro, com vistas à finalização deste tópico, o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho entende que:
Os órgãos e agentes a que nos temos referido integram as entidades estatais, ou seja, aquelas que compõem o sistema federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Entretanto, existem algumas pessoas jurídicas incumbidas por elas da execução da função administrativa. Tais pessoas também se incluem no sentido de Administração Pública. São elas as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. No primeiro caso temos a Administração Direta, responsável pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada; no segundo se forma a Administração Indireta, exercendo as entidades integrantes a função administrativa descentralizadamente (CARVALHO FILHO, 2018, p. 68).
3. Definição e fundamentos dos Poderes Administrativos
As definições e ideais que revestem a expressão “poder” são bastante amplas, no entanto, ao adentrar a seara jurídica, tem-se dois sentidos distintos desta palavra, quais sejam o chamado “poder orgânico”, que é entendido como a matriz de inserção dos Poderes estatais (Executivo, Judiciário e Legislativo), e o “poder funcional”, concepção que interessa a esta obra, ao ser compreendida como os modos pelos quais a função administrativa é efetivada[5]. Os Poderes Administrativos, porquanto, inserem-se na modalidade funcional, em virtude de serem delineados como mecanismos utilizados e fomentados pelo Estado a fim de atender aos anseios sociais.
Sabidamente, o doutrinador Rafael Carvalho Rezende Oliveira define e ressalta o caráter de dever dos Poderes Administrativos tais quais:
Prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. Trata-se, em verdade, de poder-dever ou dever-poder, uma vez que o seu exercício é irrenunciável e se preordena ao atendimento da finalidade pública (OLIVEIRA, 2018, p. 311).
Nesse diapasão, a ilustre Fernanda Marinela visualiza tais Poderes como:
Elementos indispensáveis para persecução do interesse público. Surgem como instrumentos ou mecanismos por meio dos quais o Poder Público deve perseguir esse interesse. São servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Portanto, é possível conceituá-los como um conjunto de prerrogativas ou de competências de direito público, conferidas à Administração, com o objetivo de permitir a aplicação da supremacia do interesse público e a realização do bem comum (MARINELA, 2016, p. 324).
A mesma doutrinadora referenciada alhures, em razão do comum equívoco entre a dissociação entre prerrogativas da Administração e do Estado, ressalta que:
Para evitar maiores problemas, não podem ser confundidos Poderes da Administração ou Administrativos com Poderes do Estado. Estes são elementos orgânicos ou organizacionais que exercem, cada qual, uma função precípua, conforme a tripartição constitucional já ensinada por Montesquieu, dividindo-se em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Muito diferentes daqueles, que são as prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem coletivo (MARINELA, 2016, p. 325).
Em tempos remotos, uma vez já distantes da atualidade fático-jurídica, em muito se questionava a razão de ser das prerrogativas públicas, as quais comumente encontravam-se eivadas pelo absolutismo político gritante e vigente à época. Contudo, com o avanço dos tempos e a sedimentação da democracia como valor fundante da sociedade contemporânea, tais digressões perderam enfoque. Ainda assim, prezando-se pela dialética e pelo bom debate jurídico, imprescindível é a elucidação das razões fundantes que justificam a existência e aplicação dos Poderes Administrativos.
Ocorre que, como já aludido, ao pretender-se a satisfação do interesse da coletividade, demanda-se que o Estado seja atuante e dinâmico, com isso, as prerrogativas e poderes da Administrações são substanciais para o contento social[6]. No tocante à elucidação acerca das premissas figurantes como sustentáculos da existência dos Poderes Administrativos, não encontra-se exposição mais precisa e cirúrgica que aquelas agregadas pelo doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, ao estatuir que:
O Estado, embora se caracterize como instituição política, cuja atuação produz efeitos externos e internos, não pode deixar de estar a serviço da coletividade. A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à sociedade. Não obstante, é impossível conceber que o Estado alcance os fins colimados sem a presença de seus agentes [...]. Logicamente, o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos. Constituem elas os poderes administrativos (CARVALHO FILHO, 2018, p. 105).
3.1 Características genéricas
O comando administrativo público, a despeito de exteriorizar-se em distintos aspectos, apresenta características padrões, inerentes a todos os Poderes da Administração. Inicialmente, como já evidenciado em tópico passado, as prerrogativas públicas detêm caráter dúplice ao apresentar-se, concomitantemente, como um poder-dever[7]. Eis, assim, a qualidade inicial deste conjunto diretor, o dever de agir. Nesse sentido, os Poderes Administrativos representam um múnus público, de maneira que, uma vez demandado pelo clamor social, o administrador não detém autonomia e liberdade para eximir-se de agir e exercer a função pública que lhe é inerente, como personificação estatal.[8]
Segunda propriedade comum aos Poderes, a irrenunciabilidade trata-se de uma proibição, ao administrador, de abdicar-se de manejar, conforme análise in casu e previsão legal, suas prerrogativas administrativas. Por óbvio que a realidade fática atinente ao caso em concreto é determinante para a aplicação, ou não, do poderio público, o que preza-se com a irrenunciabilidade é repelir a recusa deliberada e descabida do administrador de sua função administrativa[9]. De modo a exemplificar a incidência deste ponto comum, Fernanda Marinela evidencia a seguinte situação hipotética:
Imagine a seguinte situação: um determinado administrador decidiu renunciar ao seu poder de aplicação de sanções pela prática de infrações funcionais. Se isso fosse possível, o que seria do futuro da Administração já que os demais agentes estariam impedidos de fazê-lo? O caos estaria instalado! Por isso, é indispensável a limitação a possíveis desmandos dos administradores brasileiros (MARINELA, 2016, p. 325).
Por fim, derradeiro atributo universal dos poderes é a limitação legal. Nesta toada, em razão da incidência do Princípio da Legalidade ou Taxatividade, a Administração encontra, na lei, limite para condução de sua atividade administrativa[10]. Indiscutivelmente, os ensinamentos da jurista supracitada são precisos ao asseverar que:
É necessário grifar que o exercício dos poderes administrativos está condicionado aos limites legais, inclusive quanto às regras de competência, devendo o agente público ser responsabilizado pelos abusos, sejam eles decorrentes das condutas comissivas ou omissivas. Esses poderes só existirão validamente se exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao exigido pela lei para o cumprimento do fim comum. Todo excesso, sem qualquer sentido, é extravasamento da configuração jurídica, caracterizando abuso, uso além do permitido, e, como tal, comportamento inválido que a Administração e o Judiciário devem fulminar (MARINELA, 2016, p. 326).
3.2 Discricionariedade e vinculação dos Poderes
No interim das discussões acerca do grau liberdade conferido às atuações dos agentes públicos, a doutrina costuma conceitua-lo como Poder Vinculado ou Poder Discricionário. Entretanto, essa classificação encontra bastante dissenso no campo doutrinário, não encontrando unanimidade em seus entendimentos. Isso ocorre pois parte dos estudiosos do Direito, como Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro coadunam com a tese de que a vinculação ou a discricionariedade não são poderes autônomos, nem características atinentes aos Poderes Administrativos, mas sim meros atributos do ato administrativo em si, que pode deter competência nestas duas modalidades[11]. Apesar da dicotomia doutrinária, parece prudente realizar a diferenciação entre a discricionariedade e vinculação como atributo da manifestação dos Poderes Administrativos, à luz dos ensinamentos de grandes juristas, ao exemplo de Hely Lopes Meirelles[12].
Anteriormente a inserção no tema de fato, é viável estabelecer a premissa de que, seja qual o grau de liberdade conferido ao Poder Público para o manejo de suas prerrogativas, a atuação do Estado estará, a todo tempo, intimamente condicionada às disposições legais, ou seja, quer se trate de vinculação ou discricionariedade do ato administrativo, e lei representa a hipótese máxima determinante da legitimidade de tal ato[13]. Matheus Carvalho, ao adentrar esta temática, estabelece que:
É a lei que, ao definir a atuação do Poder Público, determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária. Isso porque a lei pode estipular a atuação do agente de forma objetiva ou cedendo a este uma margem de escolha, dentro dos limites estipulados legalmente. Nesse sentido, nas situações em que a lei confere uma possibilidade de escolha ao agente, configura-se um ato discricionário; quando, por outro lado, a lei estipula todos os elementos do ato a ser praticado, sem conferir essa margem de escolha, está-se diante de uma atuação vinculada (CARVALHO, 2017, p. 124).
Em se tratando de Poder Vinculado, ou ainda o atributo de vinculação delegada aos atos administrativos, para certa parcela doutrinária, tem-se que a lei, ao estatuir sobre a criação de atos administrativos, prevê, de forma objetiva, os elementos integrantes de tais atos, de sorte que o administrador público não dispõe da possibilidade de atuar de modo a conduzir tais atos de maneira diferente da hipótese legal, ou seja, para a efetivação de tais atos, ele deve ater-se tão somente à letra da lei[14]. Ao teor dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “o Poder Vinculado ou Regrado é aquele que estabelece único comportamento possível a ser tomado pode administrador diante de casos concretos”[15]. Deste modo, para Matheus Carvalho, “preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato previamente definido pelo diploma normativo que não somente prevê como determina a atuação do agente público sempre que a previsão legal se concretizar” (CARVALHO, 2017, p. 124).
No tocante ao Poder Discricionário, ou a discricionariedade conferida aos atos administrativos, “o administrador também está subordinado à lei, diferenciando-se do Vinculado, porque o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o interesse público”[16]. Visando a correta elucidação e finalização desta temática, é substancial a diferenciação entre discricionariedade e arbitrariedade constatada por Fernanda Marinela, ao asseverar que:
É relevante ressaltar que a discricionariedade é diferente da arbitrariedade. Discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. Ato arbitrário é ilegal, ilegítimo e inválido, devendo ser retirado do ordenamento jurídico (MARINELA, 2016, p. 327).
4. Dos Poderes Administrativos
Sob égide analítica, a função administrativa estatal, colimando para a satisfação do interesse coletivo, demanda que a Administração Pública seja dinâmica e assertiva em suas condutas, procedidas pelos seus agentes. Nesse cenário, forçosa e justa é a justificativa de conceder determinadas prerrogativas para instrumentalizar a ação administrativa[17], sendo estas entendidas como “privilégios concedidos à Administração para oferecer-lhe meios, a fim de assegurar o exercício de suas atividades, enquanto as sujeições representam limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos”[18].
Os Poderes Administrativos, porquanto, inserem-se nos quadros das prerrogativas delegadas à Administração Pública, de modo a figurarem como elementos imprescindíveis e substanciais para a persecução e contentamento do interesse público social[19]. Nesse diapasão são os ensinamentos de Dirley da Costa Júnior ao lecionar que tais poderes “são instrumentos de trabalho com os quais os órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são conferidos”[20].
4.1 Poder Regulamentar ou Normativo
De maneira contextual, no momento da edição legal, o Poder Legislativo, inevitavelmente, por vezes é falho ao não garantir uma decente execução dos ditames legais, assim, à Administração incumbe estipular ferramentas e estruturas para que as leis sejam aplicadas, conforme a vontade teleológica do legislador. Eis a razão de ser deste poder[21].
4.2 Conceituação e fundamentos
O poder de regulamentação, conferido ao administrador, consubstancia-se na prerrogativa de “expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes”[22]. Ainda no tocante à definição do tema, o professor José dos Santos Carvalho Filho observa que “ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem) sob pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser”[23]. Ainda neste tema, o ilustre Matheus Carvalho entende que:
O poder normativo facilita a compreensão do texto legal. Os seus atos são sempre inferiores à lei e visam regulamentar determinada situação de caráter geral e abstrato, pois facilitam a execução da lei, minudenciando seus termos. Nesse sentido, somente a lei é capaz de inovar no ordenamento jurídico, criando ou extinguindo direitos e obrigações a todos os cidadãos. A lei é a fonte primária do Direito Administrativo e somente ela estabelece regras, em caráter inicial que obrigam toda a atuação do administrador público (CARVALHO, 2017, p. 127).
Em campo doutrinário, é disseminado que este poder advém do Princípio da Separação dos Poderes, sendo uma materialização do mecanismo de equilíbrio e perfazimento deste princípio, a ideia americana de checks and balances. Nas palavras de Matheus Oliveira, a lição é de que:
Trata-se, em verdade, de uma consequência do caráter relativo do princípio da separação de poderes que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada um dos “Poderes” o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro “Poder”. Ou seja, cada “Poder” exerce funções típicas, correspondentes ao seu nome (Poder Executivo executa a lei; o Legislativo cria as leis, inovando na ordem jurídica; e o Judiciário resolve, com definitividade, as lides, além de controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos), bem como funções atípicas que seriam, em princípio, inerentes aos outros “Poderes” (o Chefe do Executivo pode exercer poder normativo com caráter inovador mediante a edição, v.g., das medidas provisórias e da lei delegada, conforme previsto, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB) (OLIVEIRA, 2018, p. 312).
4.3 Regulamentos e espécies
O perfazimento do poder regulamentar se formaliza, essencialmente, por meio de regulamentos e decretos. Em razão do estatuído pelo artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, tem-se que é conferida aos Chefes do Poderes Executivo (a nível estadual e municipal) a competência de expedir regulamentos e decretos fiéis ao texto legal com vistas à execução e aplicação deste[24], destarte, “em que pese este artigo da CRFB fazer alusão ao Presidente da República, pelo Princípio da Simetria, este poder é extensivo aos outros chefes do executivo (governador, prefeito, interventores)”[25]. Para devida diferenciação constante entre regulamento e decreto, destaca-se o dizer de Matheus Carvalho, ao estabelecer que:
Primordialmente, saliente-se que Regulamento e Decreto são referências ao mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo e Decreto é a sua forma. Em outras palavras, pode-se dizer que o Regulamento é expedido por meio de um decreto. (CARVALHO, 2017, p. 127).
No tocante aos regulamentos, também alcunhados como decretos regulamentes, a doutrina usualmente os fraciona em duas espécies distintas, quais sejam os regulamentos executivos e os regulamentos autônomos. Aqueles, os regulamentos executivos, são editados e aplicados tão somente visando a devida aplicação da lei, de modo a não poder inovar disposições legais, restringindo-se apenas à complementação legislativa[26]. Segundo Fernanda Marinela:
Esse regulamento não pode inovar a ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, em razão do princípio da legalidade, pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). O regulamento executivo representa o detalhamento das regras legais feito por aqueles que conhecem, mais de perto, a rotina das tarefas executivas. Tais atos podem ser gerados pela Presidência da República e por outros entes públicos, nesse caso denominado regulamento executivo setorial (MARINELA, 2016, p. 329).
No que se refere aos regulamentos autônomos, por vezes também chamados de independentes, de forma diversa à função da espécie regulamentar acima, estes “atuam substituindo a lei e têm o condão de inovar o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias não disciplinadas em lei”[27]. Esta espécie regulamentar, em especial, é revestida de notável dissenso doutrinário, de modo a discutir-se a possibilidade, ou não, de expedição deste tipo regulamentar autônomo, em razão do disposto pelo princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, entretanto, “para a grande maioria da doutrina, o texto constitucional de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos”[28].
O Superior Tribunal de Justiça, em análise do REsp 584.798/PE – Primeira Turma, com data de julgamento em 04/11/2004 e publicação em 06/12/2004, decidiu que “os regulamentos autônomos são vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI da Constituição Federal”[29]. Assim, a linha de entendimento jurisprudencial nacional decidiu da mesma forma alcançou consenso com a parte doutrinária dominante do país.
4.4 Poder de Polícia
O poder de polícia, de modo peculiar, relaciona-se com a esfera dos incontáveis desdobramentos do direito à liberdade[30]. O prol do interesse coletivo social, este poder é manejado como ferramenta pelo administrador, de modo a “condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares”[31]. Inserindo-se em um cenário no qual a atuação estatal deve ser pautada no Princípio da Supremacia do Interesse Público, é justificada a tese de que o Poder Público possa prever restrições à liberdade individual do particular[32].
4.5 Conceituação
Na esfera legal, a conceituação de poder de política é prevista pelo artigo 78, caput, da Lei 5.172/66, a qual dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional (STN)[33]:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Em âmbito doutrinário, de maneira objetiva e didática, Fernanda Marinela entende que seja possível conceituar o poder de polícia como:
A atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral, e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo (MARINELA, 2016, p. 340).
4.6 Atributos
A doutrina pátria é consensual ao delimitar as características que revestem este poder, sendo tais a discricionariedade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade.
A característica inicial, a discricionariedade, basicamente é afirmada como sendo “a liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher, por exemplo, o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso concreto quando há previsão legal de duas ou mais sanções para a mesma infração”[34].
No tocante à coercibilidade, Rafael Oliveira ensina que:
Os atos de polícia são coercitivos na medida em que impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. Existem, no entanto, atos que são despidos de coercibilidade, por exemplo, os consentimentos de polícia (ex.: licença e autorização) editados a pedido dos particulares (OLIVEIRA, 2018, p. 324).
Por fim, quanto ao derradeiro atributo do poder de polícia, a autoexecutoriedade, tem-se que, segundo o mesmo doutrinador referenciado alhures:
É a prerrogativa conferida à Administração para implementar os seus atos, sem a necessidade de manifestação prévia do Poder Judiciário. O Poder Público pode, por exemplo, retirar os invasores e destruir construções irregulares em áreas de preservação ambiental, utilizando-se da força proporcional, quando o caso (OLIVEIRA, 2018, p. 324).
Nesse diapasão, a Administração Pública, em regra, não nutre interesse em propor ações judiciais, pelo que pode, por si só, implementar seus interesses mediante ações autônomas no interim administrativo[35].
4.7 Distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária
Costumeiro é que o poder de polícia seja segmentado em duas vertentes, sendo tais a Polícia Judiciária e a Polícia Administrativa, os quais, apesar de integrarem ramos jurídicos distintos (Direito material e processual Penal e Direito Administrativo, respectivamente), eles se “enquadram no âmbito da função administrativa, vale dizer, representam atividades de gestão de interesses públicos”[36]. Queda-se flagrante a distinção entre esses segmentos com a exposição das afirmações do professor Matheus Carvalho, o qual dispõe que:
Com efeito, a polícia judiciária incide sobre pessoas, de forma ostensiva ou investigativa, evitando e punindo infrações às normas penais. Por sua vez, a polícia administrativa incide sobre bens (uso da propriedade) e direitos (exercício de liberdades), condicionando esses bens e direitos à busca pelo interesse da coletividade. Nesse sentido, o poder de polícia administrativa se manifesta por meio de atos preventivos ou repressivos para alcançar o seu mister, qual seja, adequar os direitos dos particulares ao interesse geral (CARVALHO, 2017, p. 136).
4.8 Fundamentos e finalidades
Inicialmente, aponta-se como fundamento tradicional do poder de polícia a supremacia do interesse público sobre o privado, visando, primordialmente, a ordem pública. Cumulado à essa tese, a nítida importância dos direitos fundamentais, outro ponto a fundamentar a postura administrativa é a disseminação e guarda dos direitos fundamentais, buscando, de fato, a vivência de um estado democrático de direito[37].
Nesse cenário de claro apontamentos das razões fundantes do poder de polícia, a finalidade suprema deste poder administrativo é, segundo José dos Santos Carvalho Filho:
A de proteção dos interesses coletivos, o que denota estreita conotação com o próprio fundamento do poder, ou seja, se o interesse público é o fundamento inspirador dessa atuação restritiva do Estado, há de constituir alvo dela a proteção do mesmo interesse. Este tem que ser entendido em sentido amplo, para alcançar todo e qualquer aspecto, como o material, moral, cultural, ecológico, etc (CARVALHO FILHO, 2018, p. 144).
4.9 Poder Hierárquico
Esta manifestação dos poderes administrativos, por sua vez, se insere no quadro geral da Administração Pública, de modo a pautar-se na organização dos cargos e funções dos agentes administrativos.
4.10 Conceituação
Inserindo-se na Administração Pública objetivando instituir relação inequívoca de hierarquia e subordinação, o Poder Hierárquico tem o condão de conferir ao administrador a possibilidade de determinar um conjunto de funções e atuações aos seus agentes[38]. Acertada e objetivamente, o professor José dos Santos Carvalho Filho, versando sobre a hierarquia na Administração Pública, ministra que esta é tida como “o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração Pública que tem como objetivo a organização da função administrativa”[39].
De acordo com o disposto por Fernanda Marinela, tem-se que:
A atividade administrativa é composta por uma série de atribuições e responsabilidades que, em razão da amplitude, são impossíveis de serem exercidas por um único órgão ou um único agente. Por isso, é necessário que haja uma distribuição de atribuições e competências, devendo estas estar organizadas em uma estrutura de “quem manda e quem obedece” (MARINELA, 2016, p. 335)
4.11 Prerrogativas e obrigações hierárquicas
Em razão da hierarquia presente na essência da Administração Pública, naturalmente, depara-se com prerrogativas delegadas aos agentes administrativos superiores frente aos seus subordinados em nível hierárquico. Atreladas a este conjunto de prerrogativas encontra-se atrelado o dever precípuo de obediência por parte dos agentes hierarquicamente subordinados, assim, em situação de flagrante insubordinação por parte destes aos seus superiores, configurar-se-á infração funcional, sendo cabível a demissão como sanção disciplinar[40], em razão da disposição legal encontrada no artigo 132, inciso VI, da lei 8.112/90, ao legislar que “a demissão será aplicada nos seguintes casos: [...] VI – insubordinação grave em serviço”[41].
Sobre as prerrogativas, em espécie, é possível listar, ao teor das lições de Rafael Oliveira:
Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais; controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens administrativas e das normas vigentes; alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade superior pode alterar competências, notadamente por meio da delegação e da avocação; revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação; resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; e disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação (OLIVEIRA, 2018, p. 331).
4.12 Poder Disciplinar
Com o entendimento de que a disciplina nos quadros administrativos é proveniente da hierarquia pré-estabelecida, comumente o Poder Disciplinar é compreendido como proveniente do Poder Hierárquico. Aquele, por sua vez, atribui à Administração Pública a possibilidade de “punir e apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que com ela contratam, que estão na sua intimidade”[42]
4.13 Conceituação
Em razão de tratar-se de conferir executoriedade e aplicação de punições administrativas àqueles que procedem com atos danosos à Administração Pública, o professor Matheus Carvalho define o Poder Disciplinar como:
O poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com o Poder Público. A função deste poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou a atuação em desconformidade com a lei (CARVALHO, 2017, p. 132).
Valendo-se das lições do mesmo autor supra referenciado, é prudente expor o ensinamento de que “o Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por isso não se confunde com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos com o exercício do Poder de Polícia”[43]. Ainda nesta seara, o professor Matheus Oliveira destaca a condição especial que deve revestir o agente a ser disciplinado para que o Poder Disciplinar se perfaça, assim resta-se evidente que:
Ao contrário do poder de polícia, exercido no âmbito de relações jurídicas genéricas entre Estado e cidadão, o poder disciplinar refere-se às relações jurídicas especiais, decorrentes de vínculos jurídicos específicos existentes entre o Estado e o particular (Administração – agente público, Administração – contratado, Administração –usuário de serviços públicos etc.) (OLIVEIRA, 2018, p. 333).
4.14 Discricionariedade do Poder Disciplinar
Usualmente, é disseminado, em sede doutrinária, a tese de que o poder disciplinar é revestido pela discricionariedade pois, em comparativo com a legislação penal, a legislativa é mais flexível no tocante à aplicação, ou não, das sanções administrativas. Nesse contexto de menos rigidez, o administrador possui mais liberdade para determinar se a conduta realizada por agente administrativo é passível de punição, bem como para precisar qual sanção mais seria adequada à conduta punível em comento[44].
Todavia, há certos parâmetros que limitam o ponto mínimo e máximo para o manejo na discricionariedade, por parte do administrado. Assim, Rafael Oliveira instrui que:
A discricionariedade não se confunde com liberdade total ou arbitrariedade. No exercício de competências discricionárias, a Administração deve respeitar os princípios e regras vigentes (juridicidade) e, no caso específico da aplicação de sanções, deve observar, especialmente, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, toda e qualquer sanção estatal deve ser necessariamente motivada. Portanto, discricionariedade sofre sérias limitações na atualidade. A autoridade administrativa, ao tomar conhecimento de suposta infração funcional, tem o dever-poder de apurar o fato para eventual punição do agente, inexistindo liberdade na hipótese (OLIVEIRA, 2018, p. 334).
5. Do equilíbrio entre os Poderes e Deveres da Administração Pública
Partindo da premissa de satisfação das demandas públicas e sociais, como fora visto em tópico passado, são conferidos mecanismos, ferramentas e prerrogativas à Administração Pública para, de fato, contentar o interesse pública, guiando-se pelo sumo princípio administrativo, qual seja a Supremacia do Interesse Público, sendo, esta, a razão de ser fundante dos Poderes Administrativos.
As digressões acerca desta temática apontam que percebe-se que o Estado apenas poderá cumprir suas finalidades almejados por meio de seus agentes, sendo estes, de fato, os responsáveis pelo perfazimento da vontade estatal, ou seja, são os responsáveis pela materialização da intenção volitiva do Estado, destarte, imprescindível é que estes agentes detenham, no interim de suas atuações, a possibilidade de manejo dos, já explicitados, Poderes Administrativos. Pari passu, estes mesmo agentes, detentores de prerrogativas administrativas, encontram-se subordinados à uma sério de múnus guiados pela proteção do interesse público[45]. Nesse diapasão, inconcebível é a ideia de conceder poderio ao Poder Público, sem, todavia, onera-lo com obrigações e encargos para, dentre outros fins, limitar a atuação administrativa. Eis, porquanto, a razão de ser fundante dos deveres administrativos. Nesse sentido, entende o professor José dos Santos Carvalho Filho que “ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos”[46].
5.1 Dos deveres da atividade administrativa
Ao fundamentar-se na premissa de que o direito positivo, concomitante à concessão de poderes administrativos aos administradores, de igual maneira delimita deveres a serem cumpridos por estes, tem-se como imprescindível a elucidação desta matéria[47]. Nesse sentido, segundo as lições de Fernanda Marinela, inconteste é que “a atividade administrativa é um múnus público para quem a exercita, ou seja, é um encargo de custódia e de melhoria dos bens, serviços e interesses da coletividade”[48].
5.2 Dever de probidade
O dever de probidade, onerado ao administrador e agentes públicos, por deter aplicação ampla em toda a atuação pública, é reputado, constantemente, como o dever primário e mais importante de todos. Segundo Fernanda Marinela, este dever “significa a correção de intenções e comportamento no desdobrar da atuação do agente” (MARINELA, 2016, p. 351).
Tendo como alicerce a honestidade e moralidade, o dever de probidade condena a existência de favorecimento e nepotismo entre seus agentes, de modo que estes devem sempre servir os melhores interesses da Administração Pública, e nunca a sua conveniência pessoal[49]. Caso este dever não seja adimplido, haverá constatação de improbidade, que enseja incontáveis consequência para seu feitor. Consoante ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, tem-se que:
Além de sofrer suspensão de seus direitos políticos, submete-se à perda da função pública, à indisponibilidade de seus bens e à obrigação de ressarcir o erário público pelos danos que cometeu, sem contar a ação penal a que terá de responder. Tais efeitos estão expressos no art. 37, § 4º, da Constituição. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.429, de 2.6.1992, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa. Estes podem ser agrupados nas seguintes categorias: os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; os que geram prejuízo ao erário; e os que ofendem os princípios da Administração Pública; os decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários (CARVALHO FILHO, 2018, p. 123).
5.3 Dever de prestar contas
Podendo ser definido como “decorrência natural da administração como encargo de gestão de bem e interesse alheio, devendo, nesse caso, ser entendido em sentido amplo, e não apenas no aspecto financeiro”[50], o dever de prestar contas provém da própria natureza do papel dos administradores públicos, pois, ao gerir bens que se prestam à satisfação do interesse da coletividade, é natural que àqueles seja demandado o referido dever de prestação de contas[51].
Para instrumentalização deste dever, o ilustre José dos Santos Carvalho Filho elucida o entendimento de que:
A prestação de contas de administradores pode ser realizada internamente, através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente. Nesse caso, o controle de contas é feito pelo Poder Legislativo por ser ele o órgão de representação popular. No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por sua especialização, auxilia o Congresso Nacional na verificação de contas dos administradores. No art. 71 da Constituição Federal estão enumeradas as várias funções do Tribunal de Contas voltadas para o controle da atividade financeira dos agentes da Administração. Registre-se, ainda, que o dever de prestar contas alcança não só a Administração centralizada, mas também os agentes de entidades a ela vinculadas e até mesmo outras pessoas que recebam subvenção governamental (CARVALHO FILHO, 2018, p.124).
5.4 Dever de eficiência
Em função de seu caráter essencialmente subjetivo e abstrato, muito se discute o real teor deste dever, todavia, hodiernamente encontra-se cediço a tese de que este dever, segundo definição definida por Fernanda Marinela, consista na “produtividade, perfeição do trabalho, adequação técnica aos fins a que visa a Administração frente aos resultados (MARINELA, 2016, p. 351).
Ao compreender que o Estado subordina-se aos ditames legais vigentes no país e que possui propósitos que se prestam ao atendimento do clamor da coletividade, é substancial que a atividade administrativa seja eficiente[52]. Essencialmente, demandar eficiência da Administração Pública é requerer que seus integrantes, em suas atuações, procedam com diligência, celeridade e qualidade[53]. Para José dos Santos Carvalho Filho, ocorre que:
A eficiência da atividade administrativa, com efeito, produz frutos e causa benefícios à própria coletividade. Daí configurar-se como dever do administrador público. Aliás, a EC nº 19/1998, [...], acrescentou no art. 37, caput, da CF, o princípio da eficiência. Ainda para atendimento a esse princípio, a EC nº 45/2004, como vimos, acrescentando o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF, assegurou a todos o direito à razoável duração do processo e aos meios garantidores da celeridade de seu procedimento, tudo na tentativa de instilar e propiciar maior eficiência no exercício das funções cometidas ao Poder Judiciário (CARVALHO FILHO, 2018, p. 125).
5.5 Uso e abuso de poder
Ao ano de 1532, em sua magna obra, “O Príncipe”, em dedicatória a Lourenço II de Médici, Nicolau Maquiável proferiu o ilustre dizer: “dê poder ao homem e descobri quem ele deveras é”[54]. Notavelmente, acertadamente fora a tese de Maquiavel, que, além de permear diversas camadas da sociedade, encontra, infelizmente, percepção no campo da Administração Pública. Ocorre que, constantemente, o administrador público não utiliza os poderes à ele conferidos de forma adequada, de forma que contraria as exigências públicas e a honestidade, maculando as esperanças que a coletividade deposita nos agentes integrantes da Administração, caracterizando abuso de poder.[55]
Para Fernanda Marinela, tem-se que:
Abuso de poder é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público pratica um ato, ultrapassando os limites das suas atribuições ou competências, ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. Alerte-se que o administrador se sujeita aos parâmetros legais, o que significa que a conduta abusiva não merece ser acolhida no mundo jurídico, devendo ser corrigida, seja pela própria Administração Pública, seja pelo Poder Judiciário (MARINELA, 2016, p. 351).
Expondo, ainda, as lições da mesma doutrinadora supra citada, verifica-se que:
É possível o reconhecimento do abuso de poder, tanto na conduta comissiva do agente público, é dizer, no fazer do administrador, quando não deveria ter feito, como também na conduta omissiva, ou melhor, no não fazer, quando existia o dever de agir. Em ambos os casos, o ato é arbitrário, ilícito e nulo, retirando-se a legitimidade da conduta do administrador, colocando-o na ilegalidade e, até mesmo, no crime de abuso de autoridade, conforme o caso (MARINELA, 2016, p. 352).
A priori, entende o termo “abuso de poder” como um gênero que compreende duas espécies distintas, sendo tais o excesso de poder e o desvio de poder. Objetivando propícia diferenciação entre os tipos de abuso de poder, José dos Santos Carvalho Filho dita que:
Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa. Nesse caso, ou o agente invade atribuições cometidas a outro agente, ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu. Já o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala LAUBADÈRE. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei nº 4.717, de 29.6.1965, art. 2º, parágrafo único, “e”) (CARVALHO FILHO, 2018, p. 108);
Nesse mesmo sentido reside o entendimento proferido por Fernanda Marinela, a qual estabelece que:
Tal abuso poderá ser verificado quando o agente atua fora dos limites de sua competência, isto é, quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas, ultrapassando os limites legais, o que se denomina excesso de poder. Esse vício pode atingir a competência de outro agente, quando ele assume competências que a lei não lhe atribuiu. Outra forma de manifestação de abuso de poder ocorre quando o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo, caracterizando-se o desvio de finalidade. A doutrina utiliza duas terminologias: desvio de poder ou de finalidade, sendo que essa última é a terminologia utilizada pela Lei n. 4.717/65, que cuida da ação popular em seu art. 2º, parágrafo único, alínea “e” (MARINELA, 2016, p. 352).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo, como mencionado nas linhas exordiais se inclinou a elucidar os entendimentos que pairam sobre o balanceamento devido entre Poderes e Deveres Administrativos, colimando-se a tanto, foram elencados entendimentos doutrinários e ditames legais acerca deste assunto. Deste modo, foram selecionadas definições acerca de suas abrangências, construções conceituais, aplicações e limites, os quais devem integrar um conjunto de valores que e que devem visar, primordialmente, a compreensão e atendimentos do interesse público.
Fundamentando-se no exposto, é possível salientar que a Administração Pública, ao mesmo tempo em que maneja suas prerrogativas para facilitar e propiciar seus atos, deve atuar com diligência de modo a atender as obrigações, encargos, à ela impostos, consubstanciados nos Deveres Administrativos. Assim, percebe-se que a atividade administrativa detém caráter dúplice de atuação, haja vista a coexistência interna de poderes e deveres. Neste contexto, o interesse público, como explicitado, deve ser a estrela guia do administrador e seus agentes, pois é para este fim que a Administração Pública encontra existência.
Por derradeiro, frisa-se que a Administração Pública tem a função primordial de executar os serviços de interesse público, com transparência, cortesia, probidade, legalidade e demais princípios que informam a boa atividade pública, refirmando que o uso do poder deve ser sempre legitimado com as rédeas do bem comum e a régua da retidão, não podendo o agente público em quaisquer das esferas administrativas jamais atuar homiziado sob os escombros obscuros, escondido debaixo do capuz da legalidade e abjetos da tolice, vaidades pessoais e compulsão pelo poder, visando unicamente a satisfação dos interesses e lampejos individuais em detrimento da supremacia do interesse público. Como empregado do povo, deve o agente público prestar serviços com zelo e amor à função, sob pena de esvaziar a real finalidade dos órgãos instituídos para a consecução sistemática, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
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