ELABORAÇÃO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO PÓS ADI 3.807/DF: CASOS DE FLAGRANTE PELO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
*Sérgio Ricardo de Souza e *Gisele Souza de Oliveira
*Professor da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) e Juiz de Direito do TJES
*Coordenadora da Escola de Magistratura do Espírito Santo (EMES) e Juíza da 4ª Vara Criminal de Vitória-ES.
1.INTRODUÇÃO
Por força do disposto no § 1º do art. 48 da Lei 11.343/2006[1], o procedimento aplicável, em regra, aos processos de crimes por infringência ao art. 28 da mesma lei, vem a ser aquele procedimento sumaríssimo previsto no art. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995. Esse procedimento sumaríssimo, desencadeado através do termo circunstanciado de ocorrência a que alude o art. 69 da Lei dos Juizados Especiais, tem sido objeto de intensos debates doutrinários acerca da atribuição legal para a sua lavratura.
A divergência concentra-se, especialmente, em relação ao alcance do termo “autoridade policial”, enquanto agente público com atribuição para a lavratura do termo circunstanciado, expresso no art. 69 da Lei 9.099/95. Há corrente minoritária que defende a interpretação em sentido estrito[2], reconhecendo que a atribuição é exclusiva do “delegado de polícia civil ou federal”, ao passo em que a doutrina dominante caminhou rumo a uma interpretação extensiva, reconhecendo uma maior amplitude ao termo, alcançando a secretaria dos juizados especiais criminais e os próprios agentes da autoridade policial, conforme lição do saudoso Mirabete[3]:
As autoridades policiais são as que exercem a polícia judiciária que tem o fim de apuração das infrações penais e da sua autoria (art. 4º do CPP). Entretanto, tem-se afirmado que, no que diz respeito às infrações penais de menor potencial ofensivo, qualquer agente público que se encontre investido da função policial, ou seja, de poder de polícia, pode lavrar o termo circunstanciado ao tomar conhecimento do fato que, em tese, possa configurar infração penal, incluindo-se aqui não só as polícias federal e civil (...) como a polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal e polícias militares (...)
Alinhada à tese restritiva, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) ajuizou a ADI 3.807/DF, através da qual sustentou que o § 3º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 seria inconstitucional por supostamente atribuir à autoridade judiciária competências de polícia judiciária. Sustenta que a norma ofenderia os incisos LIV e LV do art. 5º, o art. 25 e os §§ 1º e 4º do art. 144, todos da Constituição da República.
O pedido formulado através da ADI 3.807/DF foi julgado improcedente, em razão de o STF ter sufragado a tese que permite a interpretação extensiva, no sentido de que, caso haja disponibilidade do juízo competente, o autor do crime tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 seja até ele encaminhado imediatamente, para a lavratura do termo circunstanciado e a requisição dos exames e perícias necessários, sem que com isso haja incompatibilidade com o sistema normativo constitucional. Outrossim, não haverá impedimento na hipótese de, não havendo disponibilidade do juízo competente, o autor do fato ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará as providências previstas no § 2º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006.
Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADI 3.807/DF, a ADEPOL elaborou uma “recomendação” no sentido de que:
Todos os casos envolvendo crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 devem ser encaminhados diretamente ao plantão do Poder Judiciário pelas Polícias Civil e Militar, em especial porque, nos termos do que foi decidido, a finalidade é retirar o cidadão do ambiente da Delegacia de Polícia.
Essa “recomendação” vem sendo acatada pela polícia civil de várias unidades federativas, gerando entraves para o trabalho das polícias militares e em especial para a dignidade da pessoa detida em flagrante delito, uma vez que os juizados especiais criminais, em sua maioria, não se encontram estruturados para receber essa demanda, o que culmina por gerar uma indefinição acerca do órgão com atribuição para receber a pessoa detida e adotar as providências iniciais preconizadas pelos §§ 2º a 4º, do art. 48, da Lei 11.343/2006.
Nesse contexto, o presente ensaio tem por objeto a análise da questão envolvendo a autoridade competente para receber o usuário detido e elaborar o termo circunstanciado, nos casos de flagrante pelo art. 28 da lei 11.343/2006, bem como a apresentação de conclusões acerca do dilema decorrente da “recomendação” oriunda da ADEPOL e incorporada por órgãos policiais civis.
2.PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO (APREENSÃO OU DETENÇÃO DO USUÁRIO)
Diante da opção do legislador da Lei 11.343/2006 de despenalizar, mas manter a criminalização[4] das condutas consistentes em: “[...] adquirir, guardar, ter em depósito, transportar[...]” e “trazer consigo”, drogas, ou ainda semear, cultivar ou colher, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, não há óbice a que se proceda à apreensão ou à “detenção” do agente que for encontrado em alguma situação de flagrante (CPP, art. 302), estando vedada a sua “prisão em flagrante”, no sentido do “recolhimento à prisão” (CPP, art. 304, § 1º).
Efetuada a detenção do agente, com a respectiva droga, a primeira opção apresentada pelo art. 48 da Lei 11.343/2006, é o imediato encaminhamento dele ao juízo competente (art. 48, § 2º), que vem a ser o juizado especial criminal ou vara com competência similar[5]. Esse encaminhamento visa a conduzir ou apresentar o detido ao juiz com competência para apreciar o caso. Entretanto, fora as hipóteses de vara única ou de juizado especial criminal único, tal encaminhamento deverá ser antecedido de prévia distribuição, para a indicação do “juízo competente”.
Superada a questão da prévia distribuição, no juizado criminal competente, ainda segundo a perspectiva do modelo idealizado pelo art. 48, haveria a necessidade de ser lavrado o respectivo termo circunstanciado (TCO), que nada mais é do que um boletim de ocorrência mais detalhado. Realizada a perícia em relação à substância apreendida, para constatar se realmente se trata de droga (Lei 11.343/2006, art. 56, c/c art. 158 e seguintes do CPP), está viabilizada a aplicação do que dispõe o § 5º do art. 48:
§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
Entretanto, enquanto a elaboração do termo circunstanciado de ocorrência (TCO) não demanda maiores conhecimentos técnicos, sendo um obstáculo facilmente contornável através da adequada estruturação dos órgãos judiciários, o mesmo não pode ser dito em relação à prova pericial, a começar pela exigência do cumprimento das regras de cadeia de custódia das provas, positivadas em nosso ordenamento pela Lei 13.964/2019, através da introdução dos arts. 158-A usque 158-F, ao CPP, de difícil adequação às estruturas dos juizados especiais criminais ou mesmo dos fóruns.
Além dos equipamentos, instrumentos e treinamento necessários para o cumprimento das regras da cadeia de custódia das provas (drogas), em caso de oferecimento de denúncia, para o posterior julgamento (Lei 9.099/95, art. 81), deve ainda a substância apreendida ser submetida à análise técnica de um perito oficial (Lei 11.343/2006, art. 56, c/c CPP, arts. 158 e 159), para constatar se aquela substância se enquadra no conceito de “droga”, nos termos do parágrafo único, do art. 1º da Lei de Drogas e da Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, da Anvisa. Mesmo para a apresentação da proposta de transação ou de suspensão condicional do processo, embora não seja necessário o laudo de constatação definitivo, há a necessidade do laudo de constatação prévia.
Em que pese a má redação da parte final do § 2º, do art. 48 da Lei 11.343/2006, não há óbice a que o próprio juiz do juizado especial criminal encaminhe a substância apreendida ao Departamento de Polícia Técnico Científica ou órgão similar, para providenciar “os exames e perícias necessárias” ou mesmo para que aquele magistrado determine a realização do exame pericial prévio, na forma do § 1º do art. 50, da Lei 11.343/2006, sendo este suficiente para instruir o procedimento, na fase negocial do art. 76 da Lei 9.099/1995.
Em qualquer das duas situações previstas na Lei 11.343/2006, seja na hipótese de elaboração de laudo de constatação prévia (art. 50, § 1º), seja na de laudo definitivo (art. 56), em regra será necessária a atuação de peritos oficiais, cabendo, como exceção, a nomeação de pessoa leiga idônea para cumprir tal tarefa, mas apenas em relação ao laudo provisório. Tais situações geram evidentes dificuldades para a integral e rápida implementação do procedimento no âmbito exclusivo dos juizados especiais criminais, por ausência da necessária estrutura de recursos humanos e materiais.
Há, ainda, a segunda opção, aplicável na hipótese de “falta do juízo competente”, falta esta que pode ser entendida como ausência de juiz, especialmente em razão de apreensão ocorrida fora do período normal de funcionamento do juizado em questão, bem como pela ausência da prévia definição do juizado criminal competente para atuar naquele caso, na hipótese da existência de várias unidades com a mesma competência, ou, por fim, por ausência de estrutura adequada para o acondicionamento, armazenamento e transporte da substância apreendida (CPP, art. 158-B).
Presente alguma das situações retromencionadas, a solução legal vem a ser a apresentação do detido à autoridade policial, para a lavratura do termo circunstanciado, encaminhamento da substância apreendida e, eventualmente, da própria pessoa detida ao Departamento de Polícia Técnico Científica ou órgão similar, para providenciar “os exames e perícias necessárias” (Lei 11.343/2006, art. 48, §§ 2º, 3º e 4º).
Assim, uma vez apreendidos o agente e a substância (suposta droga) encontrada em seu poder, havendo prévia informação de que não há, naquele juízo ou Comarca, um juizado especial criminal ou órgão similar, em funcionamento regular e devidamente estruturado para todas as providências referidas nos parágrafos anteriores, deverá o condutor apresentá-lo imediatamente à autoridade policial do local da apreensão, para as providências preconizadas no art. 69 da Lei nº 9.099/95, com a observação de que, mesmo diante da eventual recusa do agente em se apresentar em Juízo, é peremptoriamente vedado o seu recolhimento à prisão, o que não impede a sua apresentação ao Juiz competente ou à autoridade policial, mesmo que forçada.
Aplica-se aqui o chamado princípio dos poderes implícitos, de onde se conclui que, se o fato é criminoso e dá ensejo a providências por parte do Estado, os seus agentes devem ter os meios para cumprir o seu dever. Logo, se o autor do fato, apreendido ou detido em situação de flagrância, não se dispuser a se apresentar ao Juizado Especial Criminal, a autoridade policial e seus agentes podem adotar as providências necessárias no sentido da apresentação forçada.
- EFEITOS DA ADI 3807/DF
A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL), ajuizou a ADI 3.807/DF, através da qual alega que o § 3º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 seria inconstitucional por supostamente atribuir à autoridade judicial competências de polícia judiciária. Sustenta que a norma ofenderia os incisos LIV e LV do art. 5º, o art. 25 e os §§ 1º e 4º do art. 144, todos da Constituição da República.
Sobre o questionamento da ADEPOL, pontua a Procuradoria Geral da República, em seu parecer:
12. No que tange à presente ação, a insurgência se dirige contra o § 3° do art. 48 da mencionada lei, que, analisado juntamente com o § 2° do mesmo artigo, seria um exemplo de desarranjo legislativo.
13. É que a leitura do § 2° do art. 48 permitiria concluir que é a autoridade policial a incumbida de lavrar termo circunstanciado e de requisitar exames e perícias na hipótese de ocorrência de fato definido no art. 28 da mesma lei, relativo à posse de drogas para consumo pessoal, e que a análise posterior do § 3° do artigo estaria a desautorizar tal interpretação, dispondo, contrario sensu, que, em regra, é a autoridade judicial a responsável por tais providências.
Extrai-se do voto da relatora, Min. Carmém Lúcia:
Assim, pelo procedimento previsto nos §§ 2º a 4º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 e na Lei n. 9.099/1995, o autor do crime previsto no art. 28 daquele diploma legal deve preferencialmente ser encaminhado diretamente ao juízo competente, se disponível, para que ali ser lavrado termo circunstanciado e requisitados os exames e perícias que se mostrem necessários. Com a determinação de encaminhamento imediato do usuário de drogas ao juízo competente, afasta-se qualquer possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pela autoridade policial.
A relatora, ao abordar a questão da legitimidade para a lavratura do termo circunstanciado, trouxe duas importantes considerações: a primeira no sentido de que a lavratura do termo circunstanciado não configura atividade investigativa e, portanto, não constitui função privativa de polícia judiciária, afirmando categoricamente que esse entendimento não fere a interpretação declarada na ADI n. 3.614/DF. Isso porque, nessa última ação, o foco do debate foi a impossibilidade de que policiais militares “atendessem nas delegacias de polícia em substituição aos delegados civis”, não tendo a questão alusiva à competência para elaborar o TCO integrado as razões de decidir (ratio decidendi)[6], constituindo-se em mera questão secundária ou obiter dictum[7].
A segunda relevante consideração foi de que:
As normas dos §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 foram editadas em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial quando possível e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial.
Assim, havendo disponibilidade do juízo competente, o autor do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve ser até ele encaminhado imediatamente, para lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários.
Se não houver disponibilidade do juízo competente, deve o autor ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará as providências previstas no § 2º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006.
Portanto, a conclusão da relatora, cujo voto foi vencedor, foi no sentido de que não existe incompatibilidade do § 3º do art. 48 da Lei 11.343/2006 com a Constituição Federal, no que tange à possibilidade de que a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, no caso de agente detido em flagrante por crime tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, seja elaborada no juizado especial criminal competente. O voto dispõe que “havendo disponibilidade” desse juízo, deve o detido ser até ele encaminhado, “para lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários”, reconhecendo uma espécie de competência concorrente.
O voto não dispôs acerca do que se considera “disponibilidade do juízo competente”, permitindo que se interprete racionalmente que seria a existência de juizado especial criminal ou estrutura similar que conte não só com a presença de um magistrado, mas que esteja dotado dos meios necessários para cumprir as regras de cadeia de custódia das provas e as funções de “lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários”, competindo ao próprio Poder Judiciário definir se os seus juizados possuem essa disponibilidade (CRFB, art. 96, I, “a” e “b”[8]), e não à Polícia Civil, associação de classe ou a qualquer outro órgão administrativo dos demais Poderes.
Assim, entendendo o Poder Judiciário que determinado juizado especial criminal ou órgão com competência similar não possui disponibilidade para praticar os atos previstos no § 2º do art. 48 da Lei 11.343/2006, deve o autor ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará as providências previstas nos §§ 2º a 4º do art. 48 da referida Lei, constituindo a eventual recusa da autoridade policial, quanto à adoção daquelas providências expressamente previstas na Lei de Drogas, crime de prevaricação (CP, art. 319[9]) e ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, art. 11, II[10]).
Segundo o entendimento da doutrina majoritária e, sem gerar afronta aos precedentes do STF, há, ainda, a possibilidade de que a elaboração do termo circunstanciado, com a concomitante formalização do “compromisso de comparecimento ao juizado competente”, a imediata liberação do detido e a entrega da substância apreendida no Departamento de Polícia Técnico Científica ou órgão similar, para providenciar “os exames e perícias necessárias” (Lei 11.343/2006, art. 48, §§ 2º, 3º e 4º), seja realizada diretamente pelo policial militar encarregado da diligência, a quem caberá encaminhar a documentação respectiva à secretaria do juizado especial criminal competente, podendo inclusive elaborar o laudo de constatação preliminar ou provisório (art. 50, § 1º).
Possuindo a policial militar a necessária qualificação e capacitação, prevista no § 1º do art. 159 do CPP[11], não vemos óbice, inclusive, a que ele elabore o laudo toxicológico destinado a demonstração da presença do princípio ativo de determinada droga (Lei 11.343/2006, art.66) na substância apreendida, com a utilização dos chamados “kits de narcotestes pré-fabricados” já bastante difundidos no seio das Corporações Militares dos estados.
- CONCLUSÕES
A existência de juizado especial criminal que conte não só com a presença de um magistrado, mas que esteja dotado dos meios necessários para cumprir as regras da cadeia de custódia das provas, bem como as funções de “lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários”, autoriza a apresentação do detido em flagrante delito, enquadrado no art. 28 da Lei 11.343/2006, diretamente àquele juizado, cabendo, nessa hipótese, ao juiz magistrado os atos previstos no §§ 2º a 4º do art. 48 da Lei 11.343/2006.
A conclusão da Ministra Carmen Lúcia, relatora da ADI 3807/DF, é de que não existe incompatibilidade do § 3º do art. 48 da Lei 11.343/2006 com a Constituição Federal, ao prever a possibilidade de que a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, no caso de detenção em flagrante por crime tipificado no art. 28 da mesma lei, seja elaborado no juizado especial criminal competente, afirmando que “havendo disponibilidade” desse juízo, deve o detido ser até ele encaminhado, “para lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários”, em momento algum impondo que obrigatoriamente essa apresentação seja feita no juizado especial criminal, mesmo quando este não possua a adequada estrutura para adotar as providência inseridas nos §§ 2º a 4º, do art. 48 da Lei de Drogas.
Compete ao próprio Poder Judiciário definir quais de seus juizados possuem a disponibilidade para praticar os atos previstos no § 2º do art. 48 da Lei 11.343/2006 (CRFB, art. 96, I, “a” e “b”), e não à Polícia Civil, associação de classe ou qualquer outro órgão administrativo integrante dos demais Poderes. e eventual ou recusa da autoridade policial, quanto à adoção das providências expressamente previstas nos §§ 2º a 4º do art. 48, da Lei de Drogas, poderá, em tese, dar ensejo a responsabilização criminal, por prevaricação (CP, art. 319), além de configurar improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, art. 11, II).
Segundo a doutrina dominante, e sem gerar ofensa aos precedentes do STF, há a possibilidade de que a elaboração do termo circunstanciado, com a concomitante formalização do “compromisso de comparecimento ao juizado competente”, a imediata liberação do detido e a entrega da substância apreendida no Departamento de Polícia Técnico Científica ou órgão similar, para providenciar “os exames e perícias necessárias” (Lei 11.343/2006, art. 48, §§ 2º, 3º e 4º), seja realizada diretamente pelo policial militar encarregado da diligência, a quem caberá encaminhar a documentação respectiva à secretaria do juizado especial criminal competente.
Pode o policial militar elaborar o laudo de constatação preliminar ou provisório (art. 50, § 1º) e, inclusive, possuindo a necessária qualificação e capacitação, prevista no § 1º do art. 159 do CPP[12], não vemos óbice a que ele elabore o laudo toxicológico destinado a demonstração da presença do princípio ativo de determinada droga (Lei 11.343/2006, art.66) na substância apreendida, com a utilização dos chamados “kits de narcotestes pré-fabricados” já bastante difundidos no seio das Corporações Militares dos estados.
