Teoria da constituição
Constituição federal do Brasil - Objeto (material) do direito constitucional: são os elementos primários, a estrutura política do Estado, ou seja, são normas que compõe o núcleo material que organiza o Estado:
- O titular do poder
- A forma do Estado
- A forma de governo
- O modo de aquisição e o exercício do poder, o sistema representativo – democracia direta
- O estabelecimento dos órgãos Estatais e a separação dos “poderes”
- Os limites da ação estatal
- Os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias
O Objeto das constituições vem se ampliando com o correr da história e as Constituições tendem a ser dirigentes (estabelecem planos de atuação).
Origem Do Constitucionalismo
Constituição Americana de 1787 e Constituição Francesa de 1791 à Constituições escritas, posto que este fenômeno não criou as Constituições, mas estabeleceu o núcleo essencial da Constituição escrita; O constitucionalismo deu origem à teoria do poder constituinte[1]; A Constituição escrita dá maior segurança à sociedade.
O constitucionalismo é um movimento social, jurídico, político e ideológico que tem como objetivo limitar o poder do Estado através de uma Constituição.
Conceitos de constituição
Sentido Geral: Todo Estado tem constituição, pois é o seu modo de ser. Exemplo: No absolutismo havia a idéia de que o poder é do soberano que o recebe de Deus.
Sentido Jurídico: a constituição é compreendida de uma perspectiva formal, consistindo na norma fundamental de um Estado (Lei fundamental e suprema de um Estado).
Para Kelsen era uma norma de DEVER SER lógico-jurídico (normal fundamental hipotética à “Obedeça a tudo que está na Constituição”) e do jurídico-positivo (norma positiva suprema)
Teoria pura ou do direito: é o ápice do desenvolvimento do positivismo jurídico. Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião à Hans Kelsen
Sentido Sociológico (material): a constituição é a soma dos fatores reais de poder (Ferdinand Lassalle). Ou seja, a constituição só é legítima se representar o efetivo poder social. ; Para ele a Constituição não passaria de uma folha de papel se não estivesse refletindo os reais interesses das classes dominantes.
*Classificação das constituições – Critério Ontológico (Karl Loewenstein) - Essa classificação define a constituição conforme a compatibilidade de seus dispositivos com a realidade política do país. Dessa forma, ela pode ser normativa, nominalista ou semântica.
- Constituição semântica: também conhecida como instrumentalista, não possui qualquer pretensão à limitação do poder político, servindo apenas para conferir legitimidade formal aos detentores desse poder. Por isso, a constituição semântica é característica de regimes autoritários.
- Constituição nominalista: também chamada de nominativa, embora também contenha regras delimitadoras do poder político, essa delimitação não se concretiza na realidade.
- Constituição normativa: é aquela cujos limites ao poder político, estabelecidos em seu texto, são de fato respeitados na realidade. É portanto uma constituição característica de regimes democrático de direito.
Sentido Político (material): Carl Shmitt entende que a Constituição é um instrumento de realização das decisões políticas do Estado – é uma decisão política anterior (FORMAL x MATERIAL).
Os adeptos dessa concepção entendem que constituição é o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, aos direitos individuais, a vida a democracia, aos órgãos do Estado e a organização do Poder.
Loewenstein: Entende que a CF é um instrumento de dominação;
Hesse: Realidade histórica;
Classificação das constituições
Quanto à origem
Promulgadas: democráticas, populares ou votadas – São aquelas produzidas com a participação popular seja de forma direta ou representativa
- CFs de 1934, 1946 e 1988 1991??
Outorgadas: impostas, não há participação popular
- 1824, 1937, 1967 e 1969
Cesarista: outorgadas por interposta pessoa à em que a participação popular restringe-se a ratificar a vontade do detentor do poder
Pactuada: decorre de um acordo entre dois grupos sociais, havendo mais de um titular do poder constituinte. Um exemplo é a Carta Magna de 1215, que decorreu de um acordo entre o rei e a nobreza.
Quanto à forma:
Escritas: é a constituição sistematizada e formalizada em um corpo único, em um corpo único (em um processo único, mesmo que o processo demore meses para ser finalizado), por uma convenção ou assembleia.
Não-escritas / costumeira / consuetudinária: é a constituição eleaborada de forma esparsa/histórica, no decorrer do tempo, fruto de um grande processo de sedimentação histórica. Não é elaborada por um único corpo. A constituição não-escrita poderá ter documentos escritos. Ex. Inglateraa, Reino Unido, Nova Zelândia e Israel.
Quanto à elaboração:
Dogmáticas: é a constituição escrita e sistematizada em um documento que traduz as idéias dominantes (dogmas) em um país em determinado momento.
Históricas ou consuetudinárias: elaborada de forma lenta no decorrer do tempo, através dos costumes, tradições, frutos de um processo de sedimentação histórica.
Quanto à extensão:
Sintética (Básica/concisa/tópica/sucinta/resumida) enunciam princípios de forma sintética. Trazem apenas conteúdos materiais (organização do poder, direitos e garantias fundamentais). Ex. Constituição americana de 1787
Analítica (extensa/prolixa): enuncia princípios e regras de forma exaustiva. CF 1988
Quanto à ideologia
Ortodoxa: trata-se da constituição que traz apenas um núcleo ideológico
Eclética (plural/aberta) prevê mais de uma ideológia
Quanto ao conteúdo (Carl Shmitt):
Material: consideram-se normas constitucionais apenas aquelas que cuidam do conteúdo de organização do Estado e direitos fundamentais
Formal: consideram-se normas constitucionais todas as normas que integram a constituição escrita. Leva em conta a elaboração – Normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais.
Mista: essa classificação ainda é polêmica, não sendo adotada por alguns doutrinadores. De acordo com ela, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, os Tratados e as Convenções de direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso, em dois turnos, com voto de 3/5 de seus membros equivalerão a uma Emenda Constitucional, ou seja, um documento de natureza constitucional que está fora da Constituição, sendo adotado tanto o critério material como o formal. É a Teoria do Bloco da Constitucionalidade, através da qual não é constitucional apenas o que está na CF, mas toda e qualquer regra de natureza constitucional. Portanto, para alguns, nosso sistema é o misto.
Quanto ao objeto:
Liberal Social (regula a ordem econômica – Art. 170 e ss);
Quanto a estabilidade
Imutáveis: Constituições nas quais é vedada qualquer alteração. Essa imutabilidade pode ser relativa, como nos casos em que há uma limitação temporal em que não podem ocorrer mudanças.
Rígidas: exige um processo legislativo especial para a modificação do seu texto, mais difícil
Flexível: são as constituições que não exigem, para sua atualização ou modificação, processo distinto daquele referente à elaboração das leis. Podem ser alteradas por procedimento legislativo ordinário, razão pela qual também são chamadas de plásticas.
Semi-rígida ou semi-flexível: algumas regras previstas na Constituição podem ser alteradas por procedimento legislativo ordinário ao passo que outras exigem o procedimento especial, que é mais dificultoso. Como exemplo, podemos citar a CF de 1824.
Super-rígida: alguns pontos são imutáveis (núcleo intangível, petrificado, clausulas pétreas) ao passo que outros depende de um procedimento legislativo especial.
Quanto a finalidade
Constituição garantia: . É a Constituição de texto abreviado (sintética) que tem por preocupação a enumeração das garantias individuais frente ao Estado. Estabelecer limites da atuação do Estado. São constituições tipicamente negativas porque exigem um afastamento do Estado e não impõe conduta positiva do Poder Público.
Dirigente: Art. 3o : É aquela que se preocupa com o futuro do Estado, estabelecendo programas e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais. Além do aspecto negativo de limitação do Estado também se preocupa para onde o País caminha.
- Possuem normas programáticas: “O Estado promoverá”, “cabe ao Estado”.
- Está ligada com a extensão, ou seja, com a constituição analítica.
Balanço: Hoje praticamente não existem mais, mas eram criadas para regular um período prédeterminado (nos Estados socialistas vigoravam por 10 anos – por exemplo).
Quanto à correspondência com a realidade (lassalle)
Normativas: É aquele que efetivamente regula a vida política do Estado, há a correspondência, a sintonia entre o texto constitucional e a vida política do Estado. É efetiva, cumprida, observada. CF brasileira é deste tipo apesar de alguns descompassos.
Nominativas: Tem por objetivo regular a vida política de um Estado e por um motivo ou outro não consegue. Em descompasso, não acompanha a evolução do Estado. Tem boas intenções, mas não regula efetivamente.
Semânticas: É aquela que desde a sua elaboração nunca teve por objetivo limitar a atuação do Estado e regular efetivamente a vida política deste. O objetivo é legitimar, manter, a estrutura atual de poder dos governantes.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 à Promulgada (democrática, popular ou votada), escrita, dogmática, analítica, eclética, formal, social, rígida (ou super-rígida), normativa e dirigente.
1ª Constituição – 1824 (1822 – Independência do Brasil)
2ª Constituição – 1891 (1889 – proclamação da República)
3ª Constituição – 1934 (1930 – Revolução de 30)
4ª Constituição – 1937 (1937 – Estado Novo)
5ª Constituição – 1946 (1945 – redemocratização)
6ª Constituição – 1967 (1964 – Golpe de 64)
7ª Constituição – 1969 (1968 – AI-5)
8ª Constituição – 1988 (1988 – redemocratização)
Hierarquia das leis (ordenamento jurídico – art. 59)
Pirâmide de Kelsen
- CF
- Leis
- Atos
Mutação Constitucional não é a mudança do texto constitucional , mas a mudança da interpretação de um dispositivo constitucional
Direito intertemporal (segurança jurídica)
Constituição nova versus constituição anterior: Desconstitucionalização (admitida somente se prevista expressamente) X Revogação
Recepção material de normas constitucionais: Recepcionar como norma da nova constituição uma norma da constituição anterior, somente por prazo certo, em caráter precário. Art. 34 §1o do ADCT
Constituição nova versus leis anteriores (Também vale EC novas e Leis anteriores): Uma norma nasce constitucional ou inconstitucional e se torna revogada (ausência de recepção) ou recepcionada no momento que surge uma nova constituição. Não se fala em inconstitucionalidade ou constitucionalidade e não há inconstitucionalidade superveniente; Também vale para as Emendas e as leis anteriores incompatíveis. O status e o fundamento de validade da norma antiga serão determinados pela nova Constituição, de acordo com o tratamento conferido à matéria no novo texto constitucional – nova roupagem
Proibição de repristinação tácita: Constituição fazer renascer lei revogada por outra lei ou não recepcionada pela CF anterior. Não se admite repristinação tácita. Admite-se que lei repristine outra se expresso.
Eficácia das normas constitucionais
Normas de eficácia plena: são auto executáveis, ou seja, de aplicabilidade imediata, integral e direta. Sendo assim, não dependem e não são restringidas por atos normativos de legislação infraconstitucional.
Desde a entrada em vigor da constituição produzem ou tem a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais.
Normas de eficácia contida: caracterizam-se por possuírem aplicabilidade direta, imediata, porém não integral, visto que, são restringidas através de normas infraconstitucionais.
O regulador constituinte regula suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem a atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público. assim a norma pode ter sua eficácia restringida por outras normas constitucionais ou infraconstitucionais
Enquanto não houver norma restritiva ela produz todos os efeitos
Ex. art. 5, XII, CF
Normas de eficácia limitada: possui aplicabilidade mediata, indireta e reduzida visto que, necessita da interposição do legislador através de uma norma infraconstitucional. Desta feita, as normas de eficácia limitada não produzem seus efeitos essenciais e é dependente de regulamentação posterior a fim de lhe tornar eficaz.
As normas constitucionais de eficácia limitada, são subdivididas em:
- Declaratória de princípio programático: traçar princípios que requerem o cumprimento pelos órgãos executivos e legislativo, p.ex., em relação a programas, visando a realizações de fins sociais pelo Estado, no que compete as atividades de cada órgão.
- Declaratória de princípio institutivo: delinear as atribuições e estruturação geral dos órgãos, institutos e entidades, para posterior estruturação definitiva, definida por lei
