RESUMO
Este texto apresenta os modelos de família baseados nos fatos da vida ou instaurados na sociedade. Com base na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 já se reconheceu a existência de outras entidades familiares, para além das constituídas pelo casamento. Assim, concedeu especial proteção à união estável (CF 226, §3º e §4º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes, família monoparental. Todavia, os modelos de entidades familiares expressos no texto constitucional não são únicos e, portanto, outros arranjos familiares merecem proteção do Estado. Não podemos condenar a invisibilidade às uniões homoafetivas, ou mesmo as relações paralelas concomitantes a um casamento, ou união estável quando presente a boa-fé. A juridicidade deve amparar as uniões em que exista um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Assim, na atualidade, temos um outro conceito de família voltado ao desenvolvimento da personalidade de seus membros e fundado no afeto e na solidariedade. Ressalta-se, por fim, que o presente estudo nasceu de pesquisas bibliográficas e análise de casos concretos paradigmáticos vistos em decisões judiciais, principalmente os da Corte Suprema.
Palavras-chave: Modelos de família; Princípio da afetividade; Juridicidade.
1 INTRODUÇÃO
A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. Pelo anterior Código Civil de 1916 só havia regulamentação da família constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua primeira versão, trazia uma visão discriminatória da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações.
A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas, dentre elas: A promulgação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho e da Lei do Divórcio (EC 9/1977 e Lei 6.515/1077), que acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como instituição sacralizada.
Pela Constituição Federal de 1988, instaurou-se a igualdade entre homem e mulher ampliando o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu-se igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental). O atual Código Civil entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, todavia o projeto original data de 1975. Tramitou pelo Congresso Nacional antes de ser promulgada a Constituição Federal de 1988, que introduziu diversas ordens de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana. Em completo descompasso com o novo sistema jurídico, o projeto teve de se submeter a profundas mudanças - inúmeras emendas em seu texto original – com vistas à adequação ao novo modelo constitucional voltado à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes.
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
É no direito de família em que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem esse ramo do direito não podem distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. Não há um número preciso de princípios que regem o direito de família. Cada autor traz uma quantidade diferenciada, não se conseguindo sequer encontrar um número mínimo em que haja consenso. Destaca-se:
a) Princípio da monogamia
Não se trata de um princípio do direito estatal de família, mas sim de uma regra restrita a proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob a chancela do Estado. A monogamia importa na fidelidade dos parceiros e a plenacomunhão de vida, resguardando a boa-fé ao reconhecer o casamento putativo e a coexistência de união estável putativa.
b) Princípio da dignidade da pessoa humana
O Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF): O respeito à pessoa e à realização de seus interesses afetivos, em especial, os direitos personalíssimos no seio da comunidade familiar, devem ser efetivados, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros. O respeito à dignidade da pessoa humana e a liberdade de planejamento da família, fundada na afeição mútua e no pluralismo, conferem aos seus membros a opção de constituí-la não apenas no casamento e ter assegurada pelo Estado, a assistência e criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8, CF), permitindo a realização da personalidade plena dos membros da família.
c) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
É imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal. Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade convivencial ou conjugal.
d) Princípio da solidariedade familiar
Não há dúvidas de que esse princípio tem assento constitucional tanto que o preâmbulo de nossa Carta Magna assegura uma sociedade fraterna. Também ao ser imposto aos pais o dever de assistência aos filhos (CF, 229), consagra o princípio da solidariedade. O dever de amparo às pessoas idosas (CF, 230) dispõe do mesmo conteúdo solidário. A lei civil consagra dito princípio ao dispor que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (CC, 1511). Igualmente a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (CC, 1694).
e) Princípio do pluralismo das entidades familiares
É o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares (art. 226, CF). Como as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratadas como sociedades de fato. Mesmo que não indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as uniões homosessuais – agora chamadas de uniões homoafetivas – e as uniões estáveis paralelas (quando existente a boa-fé) – são unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito das famílias. Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.
f) Princípio da afetividade
Corolário do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. A Constituição enlaçou o afeto no âmbito de sua proteção, todavia a palavra “em si” não está no texto constitucional. As uniões estáveis passaram a ser reconhecidas expressamente como entidades familiares merecedoras da tutela do Estado, tal significa que o afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.
3 MODALIDADES DE ENTIDADES FAMILIARES
A Constituição Federal de 1988, não se furtando à realidade social, reconheceu a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Outras espécies encontram-se descrita nos parágrafos do art. 226: - união estável e - família monoparental. Ressalta-se que o rol apresentado acima não é taxativo tendo em vista que outras modalidades de entidades familiares podem ser reconhecidas pelo Direito de Família tendo em vista os princípios do pluralismo familiar e da dignidade da pessoa humana.
No conceito moderno de direito de família, diversos outros arranjos são considerados entidades familiares, admitindo-se a formação por pessoas do mesmo sexo (homoafetividade), entre pessoas não parentes ou parentes sem diversidade ou descendência de gerações, como tios e irmãos (anaparentalidade e socioafetividade), em razão de parceiros com famílias já constituídas, formando nova família complexa (pluriparentalidade), entre outras hipóteses. Assim, os tipos de entidades familiares explicitados no art. 226 da Constituição Federal são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. Frisa-se que não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. Não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de novos modelos familiares pautados no afeto dos seus integrantes.
Ensina Lôbo (2002) que a entidade familiar se configura pelas seguintes características: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, sem motivos econômicos; b) estabilidade, importando na comunhão de vida, o que exclui os relacionamentos casuais, descomprometidos, secundários; c) ostentabilidade, que importa na notoriedade da unidade familiar, que se apresenta publicamente, excluindo as furtivas, escondidas. O Código Civil de 2002 regula, além do casamento, a união estável entre homem e mulher ou heteroafetividade (art. 1.723 a 1.726) e faz referência ao concubinato, como as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (art. 1.727), restando silente quanto às demais formas de constituição de família, o que tem demandado muitos debates na doutrina e jurisprudência.
Todavia, temos que pelos princípios norteadores da nossa Constituição Federal de 1988, entidade familiar deve ser entendida como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional. Deste modo, pouco importa o modelo familiar adotado pelos agentes da instituição da família, hetero ou homossexual, monoparental ou pluriparental, é dever do Estado assegurar o afeto como direito-garantia de cada integrante da comunidade familiar. Nesta linha de raciocínio, temos que a família da pós-modernidade, forjada em laços de afetividade tem o propósito de servir de motor de impulsão para a afirmação da dignidade das pessoas de seus componentes, tratando-se de locus privilegiado, o ambiente propício, para o desenvolvimento da personalidade humana em busca da felicidade pessoal e não mais como instituição merecedora de tutela autônoma, justificada por si só, em detrimento, não raro, da proteção humana.
4 UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição Federal (art. 226, § 3), ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família. A união estável, assim como o casamento, merece especial tutela do Estado. Não existe hierarquia entre os dois institutos. Ambos têm origem no elo afetivo, existindo quase uma simetria entre as duas estruturas de convívio. A divergência ocorre só no modo de constituição, pois enquanto o casamento se realiza no momento da celebração (art. 1514, CC), a união estável não tem termo inicial estabelecido, nascendo da consolidação do vínculo de convivência, de comprometimento mútuo, entrelaçamento de vidas e embaralhar de patrimônio (art.1723, CC).
De acordo com Diniz (2010), para que se configure a união estável, é mister a presença dos seguintes elementos essenciais: a) diversidade de sexo; b) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1723, § 1); c) notoriedade das afeições recíprocas; d) honorabilidade; f) fidelidade ou lealdade (CC, art. 1724). Quanto à definição dos elementos essenciais para a caracterização da união estável, existem divergências. Alguns autores entendem que a diversidade de sexo e até mesmo o dever de fidelidade não poderiam ser considerados requisitos para o reconhecimento da união estável.
5. UNIÃO HOMOAFETIVA
A expressão homoafetividade (junção das expressões homo e affectu) foi empregada, em caráter inédito, pela Desembargadora Maria Berenice Dias, em substituição à terminologia homossexualismo, tendo em vista que o sufixo ismo está relacionado às doenças. Além disso, o fator determinante de consolidação de uma entidade familiar é, sem dúvidas, o afeto, daí a importância de sua inserção no vocábulo em questão. A homoafetividade consiste na relação afetiva entre duas pessoas do mesmo sexo.
A união homoafetiva tem despertado embates jurídicos, defendendo uns que é outra espécie de união estável como a heteroafetividade, aplicando-se as regras jurídicas desta por analogia; outros defendem que a união homoafetiva constitui espécie de entidade familiar diversa da união estável, que se aplica em razão dos pressupostos apenas entre homem e mulher, mas aplicam-se as regras jurídicas da união estável na omissão da lei; uma corrente tem reconhecido a união homoafetiva como uma sociedade de fato e aplicado a Súmula 380 do STF, devendo os direitos ser discutidos no âmbito do direito das obrigações, recebendo críticas porque a união se constitui em razão da afetividade e não por lucro como a sociedade civil ou mercantil; outra defende que, apesar de a Constituição não vedar a união afetiva, também não a acolheu e como também não existe legislação ordinária regulando-a, não há como ser reconhecida judicialmente.
Sobre o assunto, não podemos deixar de mencionar recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no dia 05 de maio de 2011, em Ação Direta de Insconstitucionalidade (ADI) 4277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que reconheceu como entidade familiar a união homoafetiva. Ressalta-se trechos do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello:
(...) os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.
Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.
Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa cláusula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclamação, pois, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento – que já se mostra impregnado de densa significação histórica –, estará viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática (MELLO, 2011: STF, ADI n. 4277 e ADPF n. 132. J. 05.05.2011).
Dias (2007), mesmo antes do citado julgamento, já sustentava que o judiciário não poderia simplesmente ignorar uma realidade fática. Assim, o direito de família deveria resolver as questões envolvendo união homoafetiva à semelhança do que acontece nas questões decorrentes do casamento e da união estável. Destaca-se:
O óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e não regulamentado no sistema jurídico. A identidade sexual não serve de justificativa par que seja buscado qualquer outro ramo do direito que não o direito das famílias. Ao fazer uso dos princípios gerais de direito, o aplicador deve abeberar-se nos princípios introduzidos pela Constituição como norteadores do Estado Democrático de Direito. Assim, quer a determinação de respeito à dignidade da pessoa humana, quer a necessidade de se obedecer ao princípio da liberdade e da igualdade impõem que as uniões homoafetivas sejam inseridas no âmbito de proteção como entidade familiar. Igualmente, quando necessário se faz a invocação dos costumes para colmatar as lacunas da lei, imperioso que se invoquem os costumes atuais, que, cada vez mais, vêm respeitando e emprestando visibilidade aos relacionamentos das pessoas do mesmo sexo. (DIAS, 2007: 33).
A corrente que sustenta a impossibilidade de se reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar invoca a redação do art. 226, §3, da Constituição Federal, segundo o qual para o efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Para eles, enquanto não fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional não poderia ocorrer o reconhecimento. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede. Sobre o assunto, destacam-se as conclusões do Ministro Celso de Mello (2011):
No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura básica. (...). No caso brasileiro, nem é preciso muito esforço exegético para identificá-los. O constituinte já tratou de fazê-lo no Título I da Carta, que se intitula exatamente ‘Dos Princípios Fundamentais’. E é lá que vão ser recolhidas as cláusulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, livre de preconceitos e discriminações, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituição - como o nosso § 3º do art. 226 -, deve buscar a inclusão e não a exclusão dos estigmatizados; a emancipação dos grupos vulneráveis e não a perenização do preconceito e da desigualdade (MELLO, 2011, STF, ADI n. 4277 e ADPF n. 132. J. 05.05.2011).
Assim, temos que o legislador constituinte mesmo à época não quis estabelecer um preceito discriminatório aos homossexuais. Postou a diversidade de gênero em um dos parágrafos do art. 226 da Constituição Federal em razão da marginalização que havia sobre as relações entre homens e mulheres que não advinham do casamento. Segundo, Barroso (2009): Extrair desse preceito tal consequência (de exclusão) seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento.
Com efeito, o objetivo central da norma protetiva (art. 226 da CF) é resguardar o afeto, em qualquer hipótese de manifestação. Assim, para que seja alcançado tal desiderato, é necessário interpretar o art. 226 da Constituição da República como cláusula geral de inclusão. Nos tempos atuais, houve uma irradicação dos princípios como normas essenciais à todos os ramos do Direito, impõe-se uma releitura do dispositivo mencionado, a partir do fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana.
Assim, a interpretação do art. 226 da Constituição Federal não pode ser restritiva de forma a excluir as entidades familiares não previstas expressamente. Ora, se o fundamento de criação da própria norma é a tutela do vínculo afetivo, não poderá haver discriminação quanto às suas formas de expressão. O que importa analisar é se a entidade familiar, enquanto locus de manifestação de afeto, é capaz de concretizar a dignidade da pessoa humana.
