PROLEGÔMENO
A independência da magistratura, indubitavelmente, é uma das “pedras de toque” republicanas. Como cediço, muito antes de se consubstanciarem em exceções (hodiernamente e vulgarmente tachadas de “privilégios”), as garantias do Poder Judiciário, em geral, e do magistrado, em particular, destinam-se a emprestar conformação de independência que a ordem constitucional pretende outorgar à atividade judicial 1 .
Assim, a independência da jurisdição é instrumentos garantidor da prestação desta, permitindo a consecução de todos os primados constitucionais relacionados ao acesso à ordem jurídica justa.
Como se verá nas linhas abaixo traçadas, há, atualmente, uma grande discussão acerca dos balizamentos da atividade decisória, chegando a desembocar na arquitetura de uma pretensa superação do princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado.
A pretensão do presente estudo, e isso declara-se “de saída”, não é fornecer críticas a nenhuma das visões (tidas como) conflitantes. Ao reverso, além de buscar expor algumas dessas vertentes de forma simples e didática procura-se, humildemente, demonstrar que não se tratam de posições antagônicas.
A EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA. BREVE RELATO.
O direito processual em geral, ao longo do seu desenvolvimento, experimentou a notável evolução dos sistemas de valoração da prova.
Aliás, não seria ocioso (nem mesmo impreciso) dizer que a “evolução” operada nessa seara permitiu a formatação de todo sistema processual como hodiernamente o conhecemos.
Apenas à guisa de ilustração, recorda-se que, no campo do Direito Processual Penal, no período antigo do Direito Germânico, adotava-se, à par da lex talionis, um sistema ordálico no campo da valoração das provas, como muito bem recorda BITTENCOURT2.
Em um segundo momento (e sem pretender traçar uma linha histórica assaz aprofundada), passa-se, ainda sob influência canônica, a adotar o sistema da prova tarifada.
Quanto a este, é o escólio de NUCCI:
(...) prova legal, cujo método é ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar.3
Inicia-se, como bem recorda o autor, a “era dos brocardos” no campo da valoração das provas, como, exempli gratia, “uma testemunha não faz prova” (testis unus, testis nullus) ou mesmo a “confessio est regina probationum” (a confissão é a rainha das provas).
A “humanização” do processo em geral, contudo, acabou por realizar verdadeiro “giro copérnico” ao visualizar a parte não como o objeto do processo (civil ou penal), mas sim como seu sujeito.
Ao fazê-lo, o sistema tarifado de prova (juntamente com diversos outros pontos, como, por exemplo, a responsabilidade penal objetiva) é abandonado, arquitetando-se, primordialmente, o sistema do livre convencimento motivado que, nas palavras de BUENO:
O sistema brasileiro, que representa o chamado “sistema do livre convencimento motivado do juiz” ou “sistema da persuasão racional”, localiza-se entre os dois extremos usualmente identificados: o da “prova legal” ou “tarifada” ou “plena”, em que é vedado ao juiz a valoração da prova porque todo o seu valor probante e consequências jurídicas são prefixadas pelo ordenamento jurídico, e o da “convicção íntima do juiz”, em que prevalece a orientação oposta, de plena liberdade do juiz para análise e valoração da prova, sem qualquer vinculação às normas de direito positivo.4
Ainda, mediando o arco entre o sistema da tarifação da prova e o sistema da persuasão racional há, ainda, o sistema da íntima convicção (até hoje, com as devidas críticas), aplicável aos processos afetos ao “Tribunal do Júri”. Contudo, deixa-se, por questões meramente didáticas, de gizá-lo.
O SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
Conceitualmente, caracteriza-se o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional como "aquele em que o juiz, observados os limites do sistema jurídico, pode dar a sua própria valoração à prova, sendo dever seu o de fundamentar, isto é, justificar a formação de sua convicção"5.
Indubitável que a motivação das decisões é verdadeiro corolário do devido processo legal. Não por outro motivo que a própria CRFB cuidou-se de explicitá-lo ao aduzir, no seu artigo 93, IX, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade... (destacou-se).
E, sobre essa pedra fundamental lançada foi erigido o artigo 131 do “Código Buzaid” (CPC/1973), in verbis: o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento 6 - 7 .
Parcela considerável da doutrina, ao analisar supracitado dispositivo, situa-o como um "intermediário" entre o sistema da "prova legal" (tarifação) e o sistema da "íntima convicção", ou "julgamento conforme a consciência".
Anota-se:
O juiz é livre na formação de seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma motivada (princípio da motivação), “não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes e as máximas de experiência” .O princípio da persuasão racional do juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, no qual o juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre convencimento motivado, é o que vigora no nosso sistema (art. 131).8
Trata-se de princípio pelo qual a convicção do Juízo se formula segundo balizamentos racionais, os quais são demonstrados por meio de idônea motivação.
Nessa senda, a jurisprudência do STJ (erguida ainda na época da vigência do Código Buzaid) mostra-se profícua na sua aplicação. À guisa de ilustração, o princípio é invocado para justificar o julgamento antecipado do mérito (lide) 9 , bem como a não-adstrição do Juízo às conclusões periciais10.
CRÍTICAS À FORMULAÇÃO DO PRINCÍPIO: O LIVRE CONVENCIMENTO.
Aduz STRECK, em análise de voto proferido no AgRg de nº 279.889/AL, do STJ:
Já como preliminar é necessário lembrar – antes mesmo de iniciar nossas reflexões no sentido mais crítico – que o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, dizem que é.11
Supracitado autor, certamente, é o principal crítico das manifestações jurisprudenciais erigidas em torno do princípio do livre convencimento motivado, tributando, entre outras razões, a uma equivocada recepção da convencionada jurisprudência dos valores do Direito tedesco pós-segunda guerra.
Aliás, aduz, com pena de mestre:
No caso alemão, temos que a jurisprudência dos valores serviu para equalizar a tensão produzida depois da outorga da Grundgesetz pelos aliados, em 1949. Com efeito, nos anos que sucederam a consagração da lei fundamental, houve um esforço considerável por parte do Bundesverfassungsgericht para legitimar uma Carta que não tinha sido constituída pela ampla participação do povo alemão. Daí a afirmação de um jus distinto da lex, ou seja, a invocação de argumentos que permitissem ao Tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da legalidade. A referência a valores aparece, assim, como mecanismo de uma legalidade extremamente fechada que possibilitara, em alguma medida, o totalitarismo nazista.12
A concepção de que o Juízo deve agir apenas conforme sua consciência (e, a partir daí, fundamentar sua decisão, utilizando o Direito como verdadeiro instrumento de uma convicção íntima), caracterizando uma espécie de “ativismo judicial à brasileira” é por ele duramente criticada, inclusive com a utilização da expressão solipsismo judicial 13 .
Neste trabalho, e até mesmo reverenciando as precisas palavras do ilustre mestre, não se pretende (e isso seria deveras impossível) se aprofundar nessa questão.
Todavia, situa-se que as críticas lançadas pelo doutrinador, bem como o lobby epistêmico (palavras por ele mesmo utilizadas14) foram determinantes à arquitetura redacional do artigo 371 do atual CPC, in verbis: o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
A “EVOLUÇÃO SILENCIOSA” DO CONVENCIMENTO MOTIVADO.
De proêmio destaca-se que a expressão acima “em aspas” se consubstancia em reverente homenagem ao (excelente) estudo de GAJARDONI acerca do artigo 139, IV, do CPC15.
A expressão acima utilizada justifica-se pois, a bem da verdade, não prima a redação do artigo 371 do atual CPC por ser revolucionária.
Isso porque, como alerta DIDIER, a retirada do adjetivo livre se deu (e considerando a provocação realizada por Lênio Luiz Streck) mais pela incompreensão de sua extensão do que por qualquer processo efetivamente inovador16.
Ou seja: trata-se mais de uma evolução desta (compreensão).
Hodiernamente, entende-se que as motivações dos Juízos devem ser, em primeiro lugar, racionais, ou seja: deve-se evitar retóricas vazias e análises que ocorrem tão somente “à vol d’oiseau”17.
Além disso, as decisões devem ser controláveis, eis que a atividade jurisdicional, mesmo nos processos individuais, não se presta somente a solucionar conflitos de interesses. Para além disso, em toda e qualquer manifestação judicial há, para além disso, a (re)afirmação da validade e imperatividade de todo o ordenamento jurídico.
Essa concepção, indubitavelmente, torna (ainda mais) significativa a redação do artigo 489 da mesma lei adjetiva. Deveras, em uma linha de convencimento motivado, fundamentado, o CPC, sem esmiuçar o conceito (o que seria inviável em uma lei de caráter “instrumental”), se cuida, especialmente no seu §1º e incisos, em trazer hipóteses nas quais não se considera fundamentada (motivada racionalmente) a sentença.
Evita-se, por exemplo, o emprego de retóricas vazias (inciso III) ou mesmo de conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (inciso II).
E, aqui, é necessário utilizar a pena para um adendo, ainda que possa fugir um pouco da objetividade que se pretende empregar neste breve estudo.
Como cediço, e até mesmo para permitir um “melhor envelhecimento” do texto, nossos Códigos e leis – e o CPC/2015 não é diferente – tem sido redigidos de forma mais aberta, com hipóteses de incidência menos “herméticas”. Há uma verdadeira profusão de standards jurídicos e, acima de tudo (e como não poderia deixar de ser), reconheceu-se a força normativa dos princípios (o que é uma obviedade).
Aliás, MAXIMILIANO afirma que a praxe, o ensino e a ciência não se limitam a procurar o sentido de uma regra e aplica-lo ao fato provado; mas também, e principalmente, se esmeram em ampliar o pensamento contido em uma norma legal à medida das necessidades da vida prática 18 .
Resumindo (e até mesmo de forma vulgar, alerta-se) a análise de STRECK sobre os impactos do “pamprinciologismo” no direito pátrio, temos que a positivação dos valores acabou sendo tergiversada, transmutando-se ora em saída cômoda a casos difíceis ou incertezas de linguagem, ora como forma de “positivação” de uma certeza ou pensamento de cunho pessoal (típicas do solipsismo)19.
Aliás, e pedindo vênia, colaciona-se trecho da obra de FERNANDES:
Ora, assumir a figura da “ponderação” como solução para a aplicação de direitos fundamentais pode levar (em nossa opinião) a consequências desastrosas para o direito. Uma vez que ela leva a uma leitura axiológica do direito – isto é, trata normas sobre direitos fundamentais como se fossem valores –, tal tese acaba por desenvolver uma hierarquização dos direitos fundamentais, o que é possível, única e exclusivamente, a partir de uma perspectiva individual. Coletivamente – à luz de um levantamento do que a sociedade como um todo pensa e avalia – não é possível definir se o direito de liberdade é mais importante do que o direito de igualdade, por exemplo, ou se o habeas corpus é um instrumental processual mais importante do que o mandado de segurança. Se fizermos uma enquete hipotética, para seguir a metáfora de Ronald Dworkin, elegendo os direitos que nossa sociedade considera primordiais, nunca terminaremos nosso trabalho comum a escala hierarquizada ou uma pirâmide de direitos fundamentais. Ao invés disso, o que teremos é o reconhecimento de um catálogo de direitos equiprimordialmente importantes, ficando a cargo de cada projeto de vida individual a constatação e a decisão de qual projeto de vida e de quais direitos priorizar. Por isso mesmo, uma decisão a partir da técnica de “ponderação“ é sempre uma leitura individualista, solipsista e presa a uma visão de mundo apenas – a visão do magistrado decisor. Tal consequência reduz drasticamente a legitimidade da decisão, já que perde de vista a perspectiva, visão, compreensões e argumentos trazidos por aqueles que de fato serão os afetados pela decisão. 20
Nessa toada, e para evitar a chamada ampla discricionariedade dos Juízos21, nosso atual CPC “extirpou” o termo “livre” da persuasão racional e forneceu balizamentos (contrario sensu) para uma decisão (no caso, a sentença, mas vigorando para todo ato com conteúdo decisório) devidamente fundamentada.
E, sem qualquer sombra de dúvidas, este foi o mote que animou a edição da Lei nº 13.655/2018, que, introduziu profundas alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao dispor, no seu artigo 20, que nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão ou mesmo ao afirmar, no artigo 23, que a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Ou seja: ainda que não tenha produzido efeitos práticos imediatos, a supressão do termo “livre”, em relação ao convencimento motivado acaba sendo traduzida em profunda alteração paradigmática, não apenas com funções de controle ou interpretativas, mas até mesmo com mudanças normogenéticas.
NÃO HÁ (MAIS) LIBERDADE PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO?
Apesar de todas as balizas impostas, e, aqui, pedindo vênia, a resposta ao título do tópico pode apenas ser negativa.
A bem da verdade, embora possa soar simplista e extremamente grosseiro, temos que apenas pode se convencer (de algo) e formular tal convicção aquele que efetivamente é livre.
Não por outro sentido a radicação da palavra sentença no termo latino sententia, sentimento, opinião.
Nesse diapasão, GAJARDONI afirma:
O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir. E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais.22
E arremata:
Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do Novo Código, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, através de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento. Para nosso bem, na Justiça dos homens o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do julgador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente.23
Deve-se destacar, contudo, que o simplismo adotado no primeiro parágrafo deste tópico, ao ser borrado que “a resposta ao título do tópico pode apenas ser negativa” foi proposital e deve ser tomada cum granu salis.
Isso porque é inegável que, como atividade humana, a formulação de uma decisão judicial sofre influências de convicções pessoais, linguagem adotada, concepções sociais e filosóficas, entre outras.
Contudo, não podemos nos descurar que o ato decisório, apesar de “emanado de um ser humano”, a este não pertence. É dizer, e de forma simples: “a decisão é do Estado”24.
E, assim sendo, a “liberdade” do julgador pode (e deve) ser controlável (e isso sempre ocorreu – veja, nessa senda, a arquitetura do sistema recursal pátrio) e pode sofrer balizamentos, sem que isso ofenda a atividade jurisdicional.
E, nesse ponto, manifesta é a concordância com a lição gizada pelo eminente processualista, quando afirma que o (livre) convencimento motivado jamais foi arquitetado como “meio de (não) aplicação da lei”.
Ao reverso!
Contudo, é igualmente compreensível o “cuidado” expressado na supressão do termo livremente no artigo 371 do CPC (aliás, anotando que o Projeto no NCPP, no seu original, ainda mantém o termo, com pleito de emenda para sua supressão não analisado), vez que, ao invés de “engessar” ou “robotizar” a atividade jurisdicional, esse “zelo epistemológico” acaba por reforçar o que é (rectius: ao menos deveria ser) evidente: as decisões judiciais são controláveis e devem ser proferidas dentro de firmes balizas das normas; e a “atividade criativa”, própria de qualquer texto humano, não pode, dentro do Direito, ser instrumento de veiculação de uma irracional (pré) concepção. Ao reverso, deve desvelar procedimentos altamente racionais e que permeiam a atividade.
