1. DA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO QUANDO DA APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Como profissional liberal que é, a responsabilidade civil do médico deve ser pautada pelo § 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a saber: “a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, configurando, portanto, embora se tratando de prestadores de serviços, a responsabilidade subjetiva para tais profissionais.
Isso porque o serviço é prestado de maneira personalizada, pessoalmente e para pessoas determinadas, baseando-se na confiança reciproca, típica da relação médico-paciente.
Tratam-se de serviços negociados e individualizados de acordo com a necessidade específica de verificação, para cada casal, de quais seriam as os tratamentos mais adequados para que superem a questão da infertilidade ou dificuldade de procriação pelos meios naturais.
Assim, não seria razoável submeter o profissional liberal ao mesmo sistema que são submetidos os prestadores de serviço em massa, que trabalham mediante fornecimento em série de serviços, quase nunca considerando especificamente e pessoalmente o destinatário do serviço, que quase sempre estará em situação de hipossuficiência.
Por isso, fugindo da regra geral, a responsabilidade do médico é subjetiva, devendo o consumidor - ou paciente - comprovar que o dano, seja ele estético, material ou moral, é originário de ato do profissional.
A seguir, serão delimitadas algumas das questões mais importantes quando se trata da responsabilidade do profissional que aplica as técnicas de reprodução humana assistida.
1.1 O Livre Consentimento Informado
O consentimento informado tem como fundamento o princípio constitucional da informação. Sobre ele, Alexandre David Malfatti afirma:
O princípio da informação pode ser classificado como um princípio constitucional implícito extraído da interpretação sistemática - atuando em conjunto com o processo de generalização – de outros princípios constitucionais: da dignidade da pessoa humana; da livre iniciativa; da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da pobreza; da redução das desigualdades sociais e regionais; da promoção do bem de todos; da proteção à vida (e à saúde); da liberdade de expressão (intelectual, artística, científica e comunicação); do acesso à informação; da defesa do consumidor; da livre concorrência; do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Não se tem dúvida, desta forma, do nível constitucional do princípio da informação nas relações de consumo.[1]
Sobre o consentimento, Maria Eliza Barata explica que
[...] é considerado ato jurídico capaz de produzir efeitos na órbita do Direito. Dessa forma, o objeto jurídico do consentimento deve ser lícito, isto é, não contrário à lei. Além disso, o paciente deve ter capacidade jurídica para os atos da vida civil no momento da emissão do consentimento.[2]
Amélia Pádua esclarece que o termo de consentimento informado foi utilizado pela primeira vez em 1967, antes da existência da anestesia, pois sendo imprescindível a colaboração do paciente, era praxe o cirurgião informá-lo sobre o procedimento que adotaria.[3]
Com efeito, de acordo com Miguel Kfouri Neto, o consentimento informado representa mais do que uma mera faculdade de escolha do facultativo ou de uma terapia, ele é consequência do diálogo realizado entre médico e paciente, com a finalidade de possibilitar o início do tratamento.[4]
Considerando a questão legislativa, o Código de Nuremberg de 1947 foi o primeiro código internacional de ética para pesquisas envolvendo seres humanos, e tornou-se um marco no que concerne ao consentimento informado. Dispõe no item n. 1: “o consentimento voluntário do paciente humano é absolutamente necessário”. Com essa determinação, ele foi o primeiro conjunto de regras internacionais destinado a controlar a prática de pesquisa com seres humanos.[5]
No Brasil, é possível citar como direitos constitucionais que impõem a necessidade do consentimento informado o direito à informação (arts. 1°, incs. II, III e IV, 5°, incs. XIV, XXXII, XXXIII e LXXII, 170, inc. IV, 220 e 221 da CF), como estudado, bem como os direitos à liberdade (art. 5°, caput, inc. II da CF), à saúde (art.196 da CF) e à intimidade (art. 5°, X da CF). Destaca-se também o artigo 15 do Código Civil, que estabelece que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.[6]
Trazendo o consentimento para a seara da reprodução humana assistida, tem-se que este somente poderá ser revogado antes da aplicação da técnica, uma vez que é irreversível o procedimento realizado. Existe a chance de o procedimento não ser bem sucedido, todavia, a técnica já terá sido aplicada.
Mesmo que o consentimento tenha sido declarado inválido em razão de algum tipo de vício, não é mais possível restaurar o status quo ante, cabendo ao lesado pleitear a indenização.
Assim, ao se submeter a uma intervenção médica, o paciente/consumidor deve fazê-lo por sua livre e espontânea vontade, jamais pela influência de terceiros, principalmente do médico, que deve orientar o paciente, mas sem induzi-lo a tomar qualquer tipo de atitude.
Nesse sentido, Ana Paula Patiño expõe o seguinte:
Como consumidor, o paciente, também denominado usuário do serviço médico, tem o direito básico de receber informação adequada e clara sobre os serviços a serem prestados, inclusive sobre os riscos que apresentem, nos termos do inciso III do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor,. Esse direito básico e fundamental do paciente à informação consiste em receber explicações pormenorizadas que uma tomada de decisão afetando sua saúde e sua vida requerem.[7]
A informação deve ser, portanto, suficiente e mais detalhada possível, considerando-se, para tanto, as condições econômicas, sociais, culturais, físicas e psicológicas de cada paciente.
Vejamos julgado do Tribunal de São Paulo acerca de caso no qual a ausência de informação por parte do médico foi de extrema relevância para a constatação do dever de indenizar:
Apelação ação indenizatória exclusão de programa de reprodução humana assistida autores que durante 4 anos fizeram exames e seguiram orientação para a fertilização excluídos do programa quando iam iniciar a medicação para fertilização em razão do fator idade autores não tinham conhecimento do limite de idade procedimento que se arrastou por anos por culpa da ré dano moral verificado sentença mantida com redução da indenização moral para R$ 30.000,00 para ambos os autores Recurso parcialmente provido. (TJ-SP. APL: 00353073320058260004. 12ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Venicio Salles. Data de julgamento: 12.03.2014)[8]
O Código de Ética Médica em seu artigo 46, estabelece que é vedado ao médico “efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida”
Merece destaque decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, em caso no qual foi reconhecida a responsabilidade solidária do Hospital Santa Casa - mesmo sendo instituição sem fins lucrativos - pelo erro do seu médico, que não cumpriu com a obrigação de obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente. Vejamos a ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Hospital. Santa Casa. Consentimento informado. A Santa Casa, apesar de ser instituição sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu médico, que deixa de cumprir com a obrigação de obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente. Recurso não conhecido.[9]
Para a reprodução humana assistida, destaca-se o item 04 dos princípios gerais fixados na Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina:
O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida.
Ressalte-se, ainda, que as informações prestadas ao paciente e que atendem às regras legais do consentimento informado são de suma relevância, a ponto de poderem reverter uma obrigação que inicialmente era de meio, em de resultado. [10]
Como mencionado, o médico, na reprodução assistida, não pode assegurar o resultado, qual seja: uma gravidez ou o nascimento de uma criança em perfeita saúde[11]. Contudo, se ao prestar as informações ele garante o nascimento de uma criança saudável, a sua obrigação passa a ser resultado.
Se o médico foi diligente, tomando todos os cuidados necessários no tratamento, mas deixou de obter o consentimento informado do paciente, deve indenizá-lo por ter-lhe ferido o direito à autodeterminação, mas não por outros danos eventualmente causados pelos riscos inerentes ao procedimento médico. Tal regra deve ser aplicada nos casos em que existe apenas um único procedimento existente para tratamento do paciente.
Nos casos em que é possível submeter o paciente a mais de um tipo de tratamento, mesmo que não tenha havido culpa do médico, a ele caberá indenizar o paciente por todos os danos decorrentes do procedimento, pois tolheu o consentimento informado do paciente. Em situações como essa, a obrigação, que era inicialmente de meio, passa a ser de resultado. A seguir a questão será tratada com maiores detalhes.
1.2 Obrigação de Meio ou de Resultado?
A regra geral é de que as obrigações assumidas pelo médico são todas de meio, ou seja, quando o profissional se obriga somente a empreender a sua atividade, sem garantir resultado.
Isto posto, pode-se afirmar que a utilização das técnicas de reprodução assistida gera uma obrigação de meio ao médico e até mesmo ao estabelecimento em que é realizado o procedimento, garantindo-se, portanto, o emprego das técnicas científicas hábeis, necessárias e possíveis para se atingir o resultado pretendido, sendo que, tal resultado, por sua vez, decorrerá naturalmente da atividade meio, todavia pode se dar de maneira diversa da pretendida por questões geralmente concernentes à natureza humana.
Brilhante a afirmação de Amélia do Rosário Motta de Pádua [12] quando diz que o objeto desses contratos é a utilização de meios técnico-científicos para a compensação da infertilidade, não a sua cura. Desse modo, os meios utilizados nas técnicas de reprodução humana assistida possuem, como objetivo final, a gravidez, a qual não pode ser garantida, razão pela qual a obrigação que subsiste nos casos de reprodução humana assistida é de meio.
A título de complementação, Ivelise Fonseca da Cruz afirma “a inferência que fazemos quanto às técnicas da reprodução assistida é que o médico está ligado tão somente a uma obrigação de meio.”.[13]
Desse modo, quando não se chega ao resultado esperado ao final do tratamento - qual seja, a gravidez - por razões que fogem do conhecimento da medicina e sem que tenha havido comportamento danoso por parte dos médicos envolvidos, não subsiste direito de ação em desfavor do médico ou do Centro de Reprodução, eis que a obrigação de ambos decorre da atividade meio, não havendo qualquer garantia do resultado esperado pela paciente. Trata-se, assim, de mera expectativa de direito, já que no que se refere à ciência, por mais avançada e precisa que seja a ciência, ainda não é possível abarcar todos os aspectos da natureza humana.
Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no julgamento do caso cuja ementa segue abaixo:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. TRATAMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. INSUCESSO DO PROCEDIMENTO. LAUDO PERICIAL MÉDICO QUE COMPROVA O USO DA MELHOR TÉCNICA. TERMO DE CONSENTIMENTO. INFORMAÇÕES QUANTO AS CHANCES DE SUCESSO DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. 1. Alegação de que houve falha na prestação do serviço pela empresa apelada por descuido de seus funcionários e ausência de informações necessárias quanto aos riscos e chances de sucesso do procedimento de inseminação artificial. 2. Laudo pericial que afirma o uso da melhor técnica pela empresa apelada, não havendo que se falar em falha na prestação do serviço. 3. Termo de consentimento juntado aos autos em que constam as informações quanto ao procedimento de fertilização in vitro, seus riscos e chances de sucesso. 4. Obrigação de meio e não de resultado quanto ao tratamento de reprodução assistida. 5. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ – APL: 00417536620108190038. 6ª Câmara Cível. Relatora: Des. Teresa de Andrade Castro Neves. Data de Julgamento: 07.06.2017)
Ao tratar de pontos que levantam certas dúvidas na prática da reprodução assistida, Genival Veloso expõe que:
Entendemos que o médico tenha com a paciente uma obrigação de meios e não de resultado, no emprego destas técnicas, quando provado que ele usou de todos os recursos procedentes e dos cuidados que se exigem em tais situações. Todavia, tal entendimento não lhe tira a obrigação de responder civilmente por erros em que fique patente ter ele faltado com os deveres de vigilância, de abstenção de abusos e de qualificação específica nesta atividade profissional. Indaga-se muito se o médico é responsável pela não compatibilização de algumas características da criança, como cor dos cabelos e dos olhos. Alguns acham que sim, desde que o médio tenha se obrigado a isto. No entanto, o fato mais delicado da questão é quando da reprodução assistida de um casal branco advenha o nascimento de uma criança negra, por exemplo. Acredito, neste particular, que não há responsabilidade a apurar. É difícil admitir-se que alguém se sinta lesado pelo nascimento de uma criança de raça diferente da sua. Não há nenhum dano biológico, nenhuma doença grave, nenhum defeito congênito. Diferente, no entanto, seria se das técnicas usadas resultasse o nascimento de uma criança doente, cujo mal fosse procedente do material do doador e evitado através de exames específicos. Assim, é da obrigação do médico a seleção das partes, a escolha do material genético, assim como sua implantação, conservação, diagnóstico e cuidados pré-natais.[14]
Existe, ainda, a possibilidade de a atividade médica corresponder a uma obrigação de resultado. De acordo com a corrente - não unânime - da doutrina e jurisprudência, a obrigação de resultado se dará no caso de procedimentos complementares, como, por exemplo, exames laboratoriais, bem como no caso de cirurgias estéticas, uma vez que, ao se submeter a tais procedimentos, o objetivo do paciente é o de receber diagnóstico - o que não envolveria qualquer tipo de dano -, melhoria ou correção na aparência. Não é lógico que alguém assuma risco de um procedimento cirúrgico visando um melhoramento estético para obter resultado pior do que o almejado ou do que se encontrava naturalmente.
Sobre a carga probatória nessas situações, José Carlos Maldonado de Carvalho expõe que
A responsabilidade civil médica de profissionais liberais é sempre subjetiva: com culpa provada, quando assumem obrigações de meio, e com culpa presumida, quando assumem obrigações de resultado.[15]
Diante disso, nos parece mais adequada a doutrina que entende pela objetivação da responsabilidade do médico quando ele assume uma obrigação de resultado.
Voltando à questão da obrigação de meio, que, como já mencionado, será considerada para os casos de reprodução humana assistida, o paciente deverá não apenas demonstrar o dano, mas, também, provar que este se deu por ato praticado pelo médico, uma vez que este não possui o dever legal de atingir a finalidade específica, mas sim de empregar esforços e sua expertise para se alcançar o resultado.
1.3 Do Erro Médico
O erro médico, segundo João Monteiro de Castro, pode ser dividido em duas espécies:
a) erro profissional ou de técnica, inerente ao exercício da medicina, e que não atrai a responsabilidade; b) erro médico ou erro culposo, cometido com culpa profissional e que enseja a responsabilização e reparação.[16]
Sérgio Cavalieri, ao diferenciar o erro profissional do erro culposo, ressalta que
[...] a culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana.[17]
Conclui-se, então, que o erro culposo é aquele praticado pelo médico no exercício de sua profissão, que causa danos ao paciente em razão de ação ou omissão culposa, violando, assim, os deveres que lhe são impostos pelo Código de ética Médica e outras normas reguladoras.
Já o erro profissional se dá quando é feito o possível, todos os meios devidos são empregados e, ainda assim, chega-se à conclusão que eles não eram os meios aptos para obtenção do resultado almejado.[18]
Não se deve confundir, ainda, o erro médico com o acidente imprevisível e de resultado incontrolável. Sobre isso, Genival Veloso ensina que
no primeiro, há um resultado danoso, supostamente oriundo de caso fortuito ou força maior, à integridade física ou psíquica do paciente, que não poderia ter sido evitado. Por sua vez, o resultado incontrolável “seria aquele decorrente de uma situação grave e de curso inexorável”, isto é, o resultado lesivo é proveniente de sua própria evolução, para o qual as condições da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução.[19]
Seguindo o entendimento dominante da doutrina, os erros em função do exercício da medicina podem se dar, por três maneiras, a saber: o erro de diagnóstico, erro de tratamento e, por fim, o erro na dosagem de medicamento.
Para Maria Helena Diniz, em todas essas hipóteses, o médico deverá ter agido com imprudência, negligência ou imperícia, causando dano à saúde ou à vida de seu paciente, para que tenha obrigação de indenizar.[20]
O diagnóstico pode ser considerado como um conjunto de atos médicos na busca de identificar e determinar a moléstia que acomete o paciente. Tendo em vista que nem sempre existe uma certeza diagnóstica, por vezes o erro médico pode ocorrer.
Miguel Kfouri Neto afirma que o erro de diagnóstico é, em princípio, escusável, a menos que seja, por completo, grosseiro. Assim, para que o profissional da saúde seja responsabilizado por um erro dessa natureza, é preciso que se demonstre que um médico prudente não o cometeria, atuando nas mesmas condições que o demandado.[21]
Na seara da reprodução humana assistida o diagnóstico se faz extremamente importante, pois, em geral, a constatação da infertilidade tem repercussão muito forte e intensa sobre a vida de uma ou mais pessoas. Não obstante, um diagnóstico de infertilidade poderia levar uma pessoa a deixar de recorrer a formas de contracepção, de maneira que, se estivesse equivocado, a pessoa seria surpreendida por criança não desejada.
João Álvaro Dias, ao tratar do diagnóstico de infertilidade, afirma que o médico deve, por um lado, não apenas dispor dos aparelhos necessários, como utilizar os métodos científicos mais apropriados em face dos conhecimentos objetivamente disponíveis. Caso haja dúvida sobre o primeiro diagnóstico, deverá solicitar a opinião de alguém igual, ou, se possível superiormente qualificado.[22]
O erro de diagnóstico pode ocorrer também quando o paciente recebe a informação de que é fértil, quando na verdade não o é. Tal informação certamente retardaria a busca do paciente pelas técnicas de reprodução assistida, que têm as suas taxas de sucesso diminuídas em razão da idade dos pacientes, o que poderia causar a impossibilidade até mesmo de o paciente se submeter a tais técnicas, gerando danos principalmente de ordem moral.
Já o erro de tratamento refere-se a, por exemplo, lesão a algum órgão do paciente durante a realização de exames. O tratamento consiste na fase posterior a do diagnóstico, devendo haver coerência entre o quadro clínico e a conduta prescrita pelo profissional da saúde.
Na fase de tratamento serão avaliadas com maior propriedade a perícia e a diligência do profissional, de modo que o erro médico é, na maioria dos casos, cometido nesta fase.
Especificamente na procriação assistida, uma hipótese de erro de tratamento é a indicação de fertilização in vitro sem ICSI, quando na verdade esta se faz necessária. Isso pode levar os beneficiários da técnica a se submeterem a diversas tentativas de fertilização dos óvulos retirados da mulher, sem sucesso.[23]
Quanto ao erro na dosagem de medicamento, este se mostrava mais comum quando os médicos diagnosticavam a doença, escolhiam o tratamento adequado e prescreviam o medicamento necessário, através de fórmulas a serem manipuladas pelos farmacêuticos, determinando tanto a fórmula, quanto a dosagem.[24]
Como atualmente a maioria dos medicamentos são industrializados, a chance de tal tipo de erro ocorrer é menor, geralmente nos casos de homeopatia, quando o médico indica a dosagem dos fármacos.
Na reprodução humana assistida, os fármacos usualmente são utilizados visando a obtenção de quantidade considerável de oócitos durante a ovulação. Entretanto, esses remédios têm como efeito colateral a possibilidade de desenvolvimento da síndrome de hiperestimulação ovariana, de modo que a prescrição de dosagem equivocada pode aumentar o risco de desenvolvimento desta síndrome.
Da mesma forma que nos outros tipos de erro, o equívoco na dosagem do medicamento por parte do profissional da saúde somente induzirá a responsabilidade civil se restar devidamente provado que ele agiu com culpa, demonstrados ainda o dano e o nexo de causalidade.
Feita essa diferenciação, é importante partir para a individualização dos elementos da culpa médica, a saber: a imprudência, imperícia e negligência.
Sobre o primeiro deles, Maria Helena Diniz esclarece que tem lugar quando o médico, por ação ou omissão, vem a assumir procedimentos de risco sem respaldo na ciência médica ou sem prestar as devidas informações ao doente ou a quem de direito. É um atuar sem respaldo ou suporte científico; é um ato positivo, o médico faz o que não deveria ser feito.[25]
Simplificando a negligência, esta seria o deixar de fazer algo devido. Diniz ressalta que a negligência consiste no fato de o facultativo não fazer o que deveria ser feito. É uma atitude negativa por parte do médico, que não se empenha no tratamento do paciente, não age com a devida diligência. Configura-se, portanto, com um ato omissivo.[26]
João Monteiro de Castro complementa:
A negligência, em conjunto com a imprudência, pode ser exemplificada da seguinte forma: submeter um paciente a tratamento por via parenteral (imprudência) sem fazer previamente o teste para averiguar se o paciente era alérgico (negligência).[27]
A imperícia, por fim, é a insuficiência de conhecimento técnico ou a falta de prática de uma técnica ou procedimento específico. Segundo Genival Veloso França, "chama-se ainda imperícia a incapacidade ou inabilitação para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou pela ausência dos conhecimentos rudimentares exigidos numa profissão.”.[28]
Importante observar, ainda, que é cabível a cumulação destes elementos, conforme demonstra o exemplo de João Monteiro de Castro:
Seria o caso de um médico, ao fazer uma raspagem, produzir três perfurações no intestino de uma jovem menor de idade (imperícia); em seguida, não cuidar do seu estado nem avisar os seus pais, para que o fizessem (negligência); e, finalmente, conceder autorização para que a menor abandone o hospital, baseado na melhora por ela alegada, constituindo-a juiz de seu próprio estado (imprudência).[29]
Pode-se concluir, a partir de todo o exposto, que as condutas médicas que faltam com prudência, diligência e/ou perícia aumentam as chances de ocorrência de erros de diagnóstico, de tratamento ou de dosagem de medicamento, que, caso tragam danos aos pacientes, deverão ser indenizados.
João Álvaro Dias, ao tratar do dano decorrente da atividade médica, afirma que “não parece haver razões sérias e decisivas que aconselhem a rejeição da clássica distinção danos morais/danos patrimoniais”, concluindo que “[...] a determinação das categorias de danos indenizáveis não apresenta qualquer característica peculiar à atividade médica.”.[30]
1.4 Da Relação com o Código de Defesa do Consumidor
Quando se fala em responsabilidade profissional, mais especificamente, da responsabilidade médica, a doutrina e a jurisprudência dominante entendem ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor, baseando-se principalmente no seu artigo 14, que trata da responsabilidade objetiva do fornecedor.
A realidade é que, estando presentes os três elementos da relação de consumo, quais sejam, o consumidor, fornecedor e prestação de serviço ou fornecimento de produto, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.
Neste ínterim, tem-se que a relação entre o médico e o paciente pode facilmente ser caracterizada como relação de consumo. Isso porque, de um lado está a figura do consumidor (paciente) do outro, a figura do fornecedor (médico), detentor do conhecimento técnico necessário para desempenhar sua atividade, prestando um serviço especializado.[31]
Dito isto, é importante individualizar tais figuras. Para que se possa falar sobre a figura do médico, é importante que, inicialmente, seja definido o ato médico. De acordo com as Resoluções do Conselho Federal de Medicina, em especial, a Resolução nº 1.627/2001[32], o ato médico pode ser caracterizado como:
[...] todo ato de procedimento técnico-profissional praticado por médico legalmente habilitado e dirigido à promoção da saúde e prevenção de doenças ou profilaxia, prevenção da evolução de enfermidades ou execução de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos e prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos.
Com base nisso, pode-se afirmar que o médico é pessoa física que presta serviço especializado à saúde dos seus pacientes, mediante o pagamento de determinada quantia. Esta definição se coaduna com a do fornecedor de serviços, que, de acordo com o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor,
é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.[33]
No que se refere ao paciente, este tem reconhecida a sua qualidade de consumidor, pois os serviços que adquire na seara médica, da saúde, se destinam obviamente à sua fruição, por meio da realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos pelo profissional contratado.
Silvio Rodrigues corrobora com este entendimento:
Entre o cirurgião e o paciente se estabelece um contrato tácito em que o cirurgião se propõe a realizar cirurgia na pessoa do paciente, mediante remuneração, e se obriga a usar toda a sua habilidade para alcançar o resultado almejado. Trata-se de contrato de prestação de serviço, pois esse contrato, na linguagem daquele código é toda a atividade fornecida no mercado mediante remuneração (art. 3º, §2º). Portanto, parece-me que a relação entre paciente e cirurgião fica abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.[34]
Este é o entendimento também do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial de número 364.168[35], no qual a ministra Nancy Andrighi defende a aplicação do CDC aos profissionais liberais. O voto foi acatado pela maioria da turma julgadora, em um placar de 3 a 2.
Entretanto, é fundamental destacar que o fato de se entender que a relação existente entre o médico e o paciente é consumerista não afasta, de forma absoluta, a aplicação do Código Civil. Considerando o grande avanço do chamado direito civil constitucional, Com a abordagem constitucional, há uma necessidade de análise, para cada caso, acerca da incidência do referido diploma legal.
O artigo 7° do CDC determina que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes de outras normas incidentes no ordenamento jurídico pátrio, desde tratados e convenções de que o Brasil seja signatário, até regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como o que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.[36]
Deve-se lembrar somente que, no caso de conflito de normas, será considerado, então, no entendimento dominante da doutrina e jurisprudência, o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de lei especial, de natureza principiológica, uma vez que emanada de ordem constitucional.
Mas, tratando-se da relação entre o médico e o paciente, é importante pontuar que o disposto nos artigos 944 a 951 do Código Civil deve ser levado em conta quando da fixação do montante devido - pelo médico, clínica ou ambos - a título de reparação pelo dano causado ao paciente, desde que se encaixem no microssistema do Código de Defesa do Consumidor.
Restando evidente, então a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre médico e paciente, o sistema de responsabilidade civil nele previsto será aplicado aos contratos de reprodução humana assistida, com exceção das hipóteses em que, por conta do diálogo das fontes, outras normas e princípios devam incidir, visando à proteção do consumidor.
2. DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES DE SERVIÇOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Tendo-se em vista que os hospitais e clínicas também prestam serviços de saúde, é importante saber se tais estabelecimentos, em razão da natureza do serviço prestado, são responsáveis subjetiva ou objetivamente.
O entendimento doutrinário e jurisprudencial mais antigo enquadrava a responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares no artigo 1.521, IV do Código Civil de 1916 (atual artigo 932, IV do Código Civil de 2002), que disciplinava a responsabilidade, com presunção de culpa, dos hotéis e hospedarias. Contudo, de acordo com Sérgio Cavalieri, esse fundamento perdeu sua razão de ser em face do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que disciplina a matéria.[37]{C}
Nesse sentido, o contrato que vincula a instituição na qual serão realizadas as técnicas para tratamento de fertilização e que a liga ao paciente e ao médico deve sofrer incidência do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se trata de prestação de serviço de caráter hospitalar, devendo ser feito sob a égide da boa-fé objetiva, da transparência, da informação, da solidariedade, do reconhecimento da vulnerabilidade do paciente/consumidor do serviço.
Ademais, deve ser assegurada a inversão do ônus da prova e o respeito ao principio da vinculação da oferta/proposta, não quanto ao sucesso do resultado gravidez, mas quanto a todos os procedimentos que serão realizados como forma de tratamento e todas as demais diligências e cuidados específicos que envolvam o caso.
Diante disso, a responsabilidade civil do hospital ou clínica que realizará o acompanhamento e as técnicas necessárias para que se possibilite a reprodução assistida, é objetiva. Até porque, os contratos firmados entre estabelecimentos de saúde e pacientes costumam ser de adesão.
A partir da interpretação, de forma literal, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, é possível considerar que os estabelecimentos médicos são, então, fornecedores de serviços. Sendo assim, devem responder objetivamente pelos danos causados a seus pacientes.
Entretanto, essa responsabilização diz respeito ao estabelecimento em si, ou seja, às instalações, equipamentos e estrutura oferecidos pelo hospital ou clínica. Quando há defeito no serviço proposto no contrato, tais estabelecimentos devem responder e arcar com eventuais danos.
Tratando-se da atuação do profissional de saúde, a responsabilidade do estabelecimento será subjetiva, posto que é necessário apurar se houve culpa do médico. Em caso positivo, tanto o médico quanto o estabelecimento serão responsabilizados.
Neste viés, há de se considerar o que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial de nº 258.389/SP, realizado em 16 de junho de 2005:
CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPON-SABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.
Para fins de complementação, importante considerar que se o médico possui vínculo empregatício com o hospital, ou seja, integra a sua equipe médica, ou se presta serviço para o estabelecimento, subordinando-se ao mesmo, a casa de saúde responde objetivamente por danos que venham a ocorrer.
No entanto, se o profissional usa o hospital apenas para internar os seus pacientes particulares, responde com exclusividade de forma subjetiva pelos seus erros, ficando afastada a responsabilidade do estabelecimento.
Sobre este assunto, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, pontua que
[...] o hospital responde pelos atos médicos dos profissionais que o administram (diretores, supervisores etc.) e dos médicos que sejam seus empregados. Não responde quando o médico simplesmente utiliza as instalações do hospital para internação e tratamento dos seus pacientes.[39]
Pois bem. Tratando-se então de clínicas de procriação assistida e bancos de depósito de material fertilizante, a responsabilidade frente aos beneficiários das técnicas, assim como doadores, será, em regra, objetiva, pautada no artigo 14 do CDC.
A Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.168/2017 estabelece, na Seção III, que trata das clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de reprodução humana assistida, o seguinte:
As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infectocontagiosas, pela coleta, pelo manuseio, pela conservação, pela distribuição, pela transferência e pelo descarte de material biológico humano dos pacientes das técnicas de RA.[40]
O Projeto de Lei nº 90/1999, de autoria do Senador Lúcio Alcântara e que se encontra atualmente arquivado, previa a responsabilidade dos serviços de saúde que realizam as técnicas de reprodução humana assistida pelas fases de coleta, manuseio, controle de doenças infectocontagiosas, conservação, distribuição e transferência do material humano utilizado nos procedimentos.
Assim, o dever de indenizar desses estabelecimentos deve estar presente em toda e qualquer situação que traga prejuízo indevido aos pacientes, mesmo que sejam intermediários das técnicas de reprodução humana assistida, como, por exemplo, os doadores.
Avelar traz exemplo interessante, traçando um paralelo com o que poderia ter ocorrido caso a situação se desse sob o ordenamento jurídico pátrio:
Importante trazer à baila um fato ocorrido na Itália, em 1989, quando uma mulher foi contaminada pelo vírus da AIDS após ter sido submetida a uma inseminação artificial. A mulher, além de ter contraído a síndrome da imunodeficiência adquirida, não conseguiu engravidar. A transmissão do vírus ocorreu através do líquido seminal, que não estava congelado. Nesse caso, pelo ordenamento jurídico pátrio, a clínica deveria responder objetivamente pelos danos materiais e morais sofridos pela mulher, tais como gastos com medicamentos, tratamentos, ofensa à sua integridade físico-psíquica, à sua honra subjetiva, dentre outros decorrentes do erro médico.[41]
Por fim, é necessário relembrar que no caso de realização dos procedimentos de procriação artificial por um médico, a partir de um contrato intuitu personae, a sua responsabilidade será subjetiva, conforme artigo 14, § 4° do CDC, enquanto que a responsabilidade do laboratório e dos bancos de depósito que participem do procedimento continuará tendo natureza objetiva, com exceção das situações em que o médico imponha ao paciente os serviços de banco específico de depósito de material fertilizante ou certo laboratório, caso em que responderá solidariamente - vide artigo 932, inciso III do Código Civil - e de forma objetiva - artigo 933 do mesmo diploma legal - pelos danos eventualmente causados.
2.1 Do Fornecimento das Técnicas pelo Sistema Único de Saúde
A Portaria nº 3.149/2012, publicada pelo Ministério da Saúde, teve papel importantíssimo para a difusão das técnicas de procriação assistida nos hospitais públicos brasileiros. Tal Portaria tinha intuito de destinar recursos e qualificar mais hospitais para a realização de procedimentos de reprodução humana assistida no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). A medida incluiu fertilização in vitro e injeção intracitoplasmática de espermatozoides, com o fim de incentivar a continuidade do serviço oferecido aos pacientes.
Os hospitais que oferecem esse tipo de atendimento podem ser encontrados nos estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Goiás, Rio Grande do Norte e no Distrito Federal.
Em alguns serviços, o tratamento é integralmente oferecido pelo SUS e em outras unidades hospitalares, o tratamento poderá ser feito de forma parcial, incluindo apenas alguns procedimentos de reprodução, ficando a escolha a cargo da Administração de cada hospital.
No mais, o entendimento dominante é o de que os procedimentos de procriação assistida realizados por hospitais públicos também podem ser considerados como relação de consumo, como se depreende do previsto no artigo 22 do CDC:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Verifica-se que o tema também é tratado no parágrafo sexto do artigo 37 da Constituição Federal, o qual impõe que:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
De qualquer maneira e, considerando que não é unânime o entendimento da aplicação do CDC nestes casos, mostra-se adequada a análise dos institutos gerais de responsabilidade civil a fim de constatar os seus pressupostos levando em consideração as peculiaridades de cada caso.
2.2 Da Responsabilidade Aplicada aos Doadores e Receptores
Conforme se depreende do §4º do artigo 199 da Constituição Federal[42], a doação de gametas e embriões deve ser gratuita, pois vedada qualquer forma de comercialização órgãos, tecidos e substâncias humanas. O item 1 da Seção IV da Resolução CFM nº 2.168/25017 ressalta esta determinação.
Contudo, tal gratuidade não implica na ausência de responsabilidade de quem executa as técnicas de procriação assistida. Isso porque a doação realizada é, de fato gratuita, todavia, o serviço do médico é remunerado pelos beneficiários do procedimento e, mesmo que todo o procedimento tenha sido gratuito, permanece a responsabilidade, pois não se pode confundir a gratuidade com a ausência de remuneração. Os médicos, bancos e clínicas de reprodução humana assistida deverão, dessa forma, responder por danos que venham a causar aos doadores de material genético fertilizante.
Giselle Cristina Alves Gimenes, com o fim de ilustrar a questão, dá o seguinte exemplo:
Se devido a erro laboratorial (imperícia ou negligência da pessoa que manipula o material), ocorrer mistura do esperma de dois doadores, não sendo mais possível identificar quem o doou, ou no caso de revelarem a identidade do doador, cabe a exigência de reparação pelos danos sofridos.[43]
Dando seguimento, o médico ou a clínica de reprodução assistida não devem realizar os procedimentos de doação de material fertilizante quando os procedimentos em si ou a própria doação apresentar risco de dano à saúde ou integridade física do doador.
Com efeito, se restar demonstrado que o médico deveria conhecer o risco e foi negligente, imprudente ou imperito, é imperiosa a sua responsabilização. Em se tratando das clínicas, como a responsabilidade é objetiva, basta a demonstração do dano sofrido pelo doador e do nexo de causalidade.
A quebra do sigilo médico pode gerar também o dever de indenizar. Isso porque a identidade dos doadores, assim como a dos receptores, deve ser mantida em segredo, conforme o disposto nos itens 2 e 4 da Seção IV da Resolução cfm Nº 2.168/2017. Em razão disso, se forem divulgados indevidamente, os médicos, bancos e clínicas de procriação assistida serão responsabilizados.
A responsabilidade somente não existirá no caso de revelação da identidade civil de uma das partes em decorrência de ordem judicial ou por razões médicas. Nesse último caso, deverá a identidade ser revelada somente ao médico, a fim de resguardar a identidade civil, principalmente do doador.
Pode-se dizer, ainda, que não deverá subsistir o dever de ressarcimento se o médico revelar a identidade dos doadores com a finalidade de preservar a integridade de uma pessoa nascida a partir das técnicas de reprodução humana assistida, desde que não houvesse outra forma de salvar-lhe a vida. Em situações como essa, o juiz deverá recorrer à ponderação de bens, por estarem em conflito o direito à intimidade do doador e o direito à vida e à saúde da pessoa nascida pelas técnicas de procriação assistida, devendo prevalecer este em detrimento daquele.[44]
Por fim, o dever de indenizar também poderá surgir em razão de dano causado aos beneficiários das técnicas de reprodução humana assistida.
Os itens 05 e 07 da Seção IV da Resolução CFM nº 2.168/2017 dispõem, respectivamente:
5. As clínicas, centros ou serviços onde são feitas as doações devem manter, de forma permanente, um registro com dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores, de acordo com legislação vigente.
7. A escolha das doadoras de oócitos é de responsabilidade do médico assistente. Dentro do possível, deverá garantir que a doadora tenha a maior semelhança fenotípica com a receptora
É seguro dizer, assim, que as clínicas, centros ou serviços médicos de reprodução humana assistida são responsáveis por assegurar, dentro do possível, a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora, de modo que, se tal dever for descumprido, deverá ser invocado o direito à indenização dos receptores.
3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM RELAÇÃO A EMBRIÕES E NASCITUROS
Quando se fala em embriões e nascituros, a discussão acerca do início da vida se torna inevitável. Como já analisado no primeiro capítulo, essas duas figuras não podem ser confundidas, entretanto, é devida proteção jurídica ao embrião, uma vez que se trata de um ser humano em potencial.
A partir disso, pode-se concluir que as clínicas de reprodução humana, médicos e bancos responsáveis pelo armazenamento do embrião responderão pelos danos a ele causados, como, por exemplo, sua destruição, descarte ou utilização em pesquisa científica, excluindo-se, obviamente, os casos permitidos pelo ordenamento jurídico, como a pesquisa e o descarte, e a pesquisa de embriões inviáveis, que encontram fundamento no artigo 5° da Lei de Biossegurança.
Nos casos de destruição ou descarte, a indenização será àqueles que seriam os pais. Se, na qualidade de embrião, houve dano, mas a técnica obteve sucesso, a indenização será devida à própria criança.
No caso de doação para pesquisa científica, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aprovou, em dezembro de 2008, o Projeto de Lei nº 13/08, que modificou a Lei Complementar nº 102/2003, tornando possível o financiamento de pesquisas com células-tronco embrionárias. Com a decisão, grupos de cientistas envolvidos em terapia celular animaram-se com a possibilidade de mais recurso para o desenvolvimento de seus trabalhos. [45]
Para que possa haver certo aprofundamento na responsabilidade em relação a embriões e nascituros, é importante abordar as questões da wrongful birth e da wrongful life na reprodução assistida. Kfouri Neto esclarece que na primeira, os pais alegam que pelo fato de não terem sido informados da possibilidade de a criança nascer com deformidades congênitas, não exercitaram o direito à liberdade de decidir sobre o nascimento ou não do seu filho.[46]
Na ação de wrongful life, a própria criança - portadora da deformidade congênita – argumentaria que não desejava ter nascido e que, pela falta de aconselhamento médico adequado, vê-se compelida a existir sem a mínima qualidade de vida. Essas ações são muito comuns nos Estados Unidos, onde o aborto é permitido nos três primeiros meses de gestação, sem interferência do Estado.[47]
No Brasil, todavia, o aborto é considerado crime, em razão dos artigos 125, 126 e 127 do Código Penal. Diante disso, o pai e a mãe não possuem o direito de determinar se o filho nascerá ou não, posto que, uma vez em curso a gravidez, ela não poderá ser interrompida, a não ser que incorra em alguma das hipóteses do artigo 128 do mencionado diploma legal, a saber, se não houver outro meio de salvar a vida da gestante, ou se a gravidez resultou de estupro, desde que haja o consentimento da mãe ou de seu representante legal.
Tratando-se do nascituro, por certo que a sua natureza jurídica tem sido o centro de grande discussão doutrinária e também jurisprudência, entretanto, não se pode negar que o entendimento dominante é aquele no qual o nascituro já é considerado como pessoa e, com isso, haverá possibilidade de integral reparação do dano causado a ele.
Para que tal afirmação seja tida como verdadeira, deve-se reconhecer então que o nascituro possui os chamados direitos da personalidade desde a sua concepção, e os tem de forma plena, não condiciona a quaisquer outros fatores, como, por exemplo, o nascimento com vida. A partir do momento em que existe esse reconhecimento, a possibilidade de reparação de danos sofridos pelo nascituro se faz presente.
Assim, tratando dos danos morais, Humberto Theodoro Junior, embora entenda que o nascituro se torne pessoa apenas após o nascimento com vida, trata da possibilidade de ele ser titular de direito à indenização por dano moral, pois, como a lei protege os seus direitos desde o momento da concepção, é possível que os fatos que se deram durante a gestação apresentem repercussões graves à sua personalidade quando do nascimento com vida.
Já para Silmara Chinellato é “indenizável a morte do conceptus porque ele é pessoa, desde a sua concepção”.[48]
Corroborando com tal entendimento, Benedito de Oliveira também entende que é possível a aplicação da responsabilidade civil por dano causado ao nascituro, nos seguintes termos:
Mostra-se admissível e pertinente, pois, a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, transfusão de sangue contaminado, etc.). Estará havendo, em tais circunstâncias, dano à vida ou à saúde do nascituro, passível de reparação dentro do princípio geral da culpa que informa a responsabilidade civil por ato ilícito. [49]
É importante reconhecer, a partir disso, que o dano moral não é apenas uma lesão capaz de provocar dor e sofrimento na esfera psicológica, mas sim um verdadeiro prejuízo à personalidade.
De qualquer maneira, pautando-se pela análise da jurisprudência, a indenização por morte do nascituro geralmente é conhecida tanto por aqueles que reconhecem a sua personalidade jurídica, como por aqueles que ainda não a conhecem. No primeiro caso, com fundamento na transmissibilidade do dano moral, no segundo, com fundamento em dano moral causado aos pais, como direito próprio.[50]
4. CONCLUSÃO
Por se tratar de matéria complexa, a Reprodução Humana Assistida exige enfoque interdisciplinar e até mesmo transdisciplinar.
Entretanto, sendo a área jurídica o enfoque, pode-se concluir que a matéria trazida para análise no presente artigo possibilitou uma visão ampla da relevância das mencionadas técnicas no mundo jurídico, principalmente no que diz respeito à Responsabilidade Civil.
Assim, a partir do exposto, é possível afirmar que as técnicas de reprodução humana assistida são lícitas, podendo ser utilizadas para tratamento de casos de infertilidade, bem como para o controle de doenças geneticamente transmissíveis.
Tal afirmação encontra fundamento no direito fundamental de procriar, que, apesar de não estar expresso na Constituição Federal, decorre dos direitos à liberdade, saúde, intimidade e, principalmente, do direito ao planejamento familiar.
Certamente que o direito à utilização destas técnicas, assim como o direito à aplicação delas, não deve ser abusado ou colocado em prática de forma desenfreada, pois, como todo e qualquer direito fundamental, estes são limitados por outros direitos e princípios fundamentais, como exemplo maior, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Por não haver lei específica para regulamentar a Reprodução Humana Assistida, pode-se afirmar que o grande desafio da doutrina e da jurisprudência é o de encontrar critérios de responsabilização justos e adequados. Para isso, devem se utilizar dos princípios que se referem à proteção da pessoa humana, buscando alinhá-los com o desenvolvimento da pesquisa científica e do progresso.
Neste ínterim, as disposições do Código Civil e também do Código de Defesa do Consumidor devem ser devidamente aplicadas, no intuito de evitar a prática não apenas de condutas irregulares ou ilícitas dos prestadores de serviço, mas, também, de não tolerar eventual enriquecimento sem causa dos pacientes ou qualquer outro que tenha supostamente sofrido algum dano. É recorrente que, os pacientes, frustrados pelo insucesso do procedimento, busquem ao Poder Judiciário para ressarcimento do prejuízo sofrido.
Todavia, como claramente demonstrado no presente estudo, a obrigação do profissional da saúde no que diz respeito às técnicas de procriação assistida é de meio, ou seja, aquela na qual o prestador emprega todos os seus esforços e conhecimentos técnicos para buscar o resultado almejado, todavia, este resultado não pode ser garantido. Desse modo, caso não atinja o resultado almejado, não pode o profissional da saúde que acompanhou o procedimento ser responsabilizado, a não ser que reste comprovado o seu erro, sua culpa ou, ainda, que tenha garantido o resultado ao paciente.
Foi possível concluir também que todas as práticas envolvidas pela reprodução humana podem fazer nascer o dever de ressarcimento por parte de médicos, clínicas e bancos de material fertilizante, posto que a relação entre os sujeitos que se submetem a estas práticas é de consumo, devendo ser aplicado, então, o microssistema do consumidor para determinação da responsabilidade civil. Entretanto, é possível também a aplicação do Código Civil quando for mais conveniente, em razão do diálogo das fontes, que é incentivado no ordenamento jurídico nacional.
Importante mencionar, ainda, a extrema relevância do consentimento informado nestes casos, o qual tem o poder de modificar a natureza da obrigação assumida, podendo a obrigação – incialmente - de meio passar a ser resultado, conforme já mencionado. Não obstante, a sua ausência, por si só, já é considerada hábil a gerar o dever de ressarcimento, uma vez que viola o direito à autodeterminação.
Outra questão de grande importância é a responsabilidade civil dos hospitais, clínicas ou bancos de material fertilizante, pois se sabe que, a despeito da responsabilidade civil subjetiva dos médicos, a responsabilização destas entidades se dará de forma objetiva.
Por mais que ainda não haja legislação concreta e específica acerca do tema, mas sim diversas Resoluções do Conselho Federal de Medicina e Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, pode-se dizer que a Reprodução Humana Assistida, pela grande crescente que teve nas últimas décadas, se tornou alvo de frequentes discussões, possibilitando, assim, um maior conhecimento sobre as suas técnicas inovadoras e que ainda podem ser tratadas como tabu pela sociedade.
Há de se concluir que a Resolução CFM nº 2.168/2017 - mais recente sobre o tema - bem como o Código de Ética Médica estabelecem normatização deontológica bastante razoável, principalmente no que diz respeito às novas biotecnologias, mesmo que estas possam estar em constante aperfeiçoamento.
Espera-se, portanto, que o presente artigo tenha alcançado o seu objetivo, qual seja, o de contribuir para reflexão mais aprofundada e cautelosa sobre as consequências jurídicas de procedimento que mexe com a existência da raça humana e vai muito além de procedimentos científicos.
