I – DA FUNÇÃO DA ADVOCACIA EMPRESARIAL
Dentre as consequências, para as empresas, causadas por uma recessão econômica global, citamos a paralisação dos investimentos com a readequação dos gastos diante da nova realidade orçamentária.
Assim, quando o mercado encontra-se abalado, porquanto é o palco de encontro entre os contratos e empresas, prejudica a relação de trocas, colocando, a prova, os institutos contratuais.
Nenhuma empresa é capaz de viver no exílio, tanto é que Paula A. Forgioni (2020, p. 25) destaca as palavras de Herbert Simon ao apontar que “se representássemos cada agente econômico por um quadrado e cada relação por uma linha, teríamos inúmeros quadrados, que se interligam por número incontavelmente maior de traços”. Para a Forgioni, forma-se uma teia, em que os riscos são as interações entre os atores do mercado, muitas das quais traduzidas em contratos empresariais. Logo, empresa, contrato e mercado são conceitos indissociáveis.
Dessa forma, durante a exploração da atividade empresarial, a sociedade empresária celebra vários contratos, pode-se dizer “que combinar fatores de produção é contrair e executar obrigações nascidas principalmente de contratos” (COELHO, 2007, p. 409), ou seja, investir em capital pressupõe a celebração de contrato bancário (pelo menos o de depósito), já para obter insumos, é necessário contratar a aquisição de matéria prima, eletricidade ou mercadorias para revender. Articular, na empresa, o trabalho significa contratar empregados (CLT), prestadores de serviços autônomos ou empresas de fornecimento de mão de obra (terceirizada), por fim, a aquisição ou criação de tecnologia faz-se por contratos industriais (licença ou cessão de patentes, transferência de know-how etc.).
Por óbvio que, em determinados setores, como o de tecnologia, saúde, mobilidade urbana (cidades inteligentes), economia criativa, entre outros, a inovação se destaca, não como um diferencial competitivo, mas como uma necessidade para se manter no mercado, tornando a empresa sustentável a longo prazo. Todavia, o seu desenvolvimento exige altos custos e, com a recessão, muitos contratos serão paralisados ou rescindidos, o que acarreta um desafio para o setor jurídico, consistente em oferecer, ao empresário, um meio jurídico que possa conciliar o desenvolvimento tecnológico com a situação econômica do Brasil, impedindo a paralização do departamento de inovação.
É comum as empresas criarem estruturas para aliviar a sobrecarga seletiva dos processos decisórios, momento em que serão especificadas as funções, objetivando a redução racional da base de decisão para parâmetros aceitáveis. Em outras palavras, o departamento jurídico sempre deve estar preparado para indicar um caminho que concilie desenvolvimento econômico empresarial atrelado ao conceito de segurança jurídica para a tomada de decisão dos gestores.
Por óbvio que a busca de soluções pelo advogado deve caminhar junto à ética, conforme Rafael Bielsa, “o atributo do advogado é sua moral. É o substratum da profissão. A advocacia é um sacerdócio; a reputação do advogado se mede por seu talento e por sua moral” (NALINI, 2013, p. 579). Contudo, apesar de o advogado estar a serviço da justiça, atua a serviço de quem o constituiu, ou seja, a síntese dos deveres éticos do advogado para com o cliente poderia ser resumida na lealdade para com o constituinte[1].
Em outras palavras, o advogado deve ofertar respostas jurídicas sem incitar práticas ilegais ou que contrariem os preceitos éticos. Todavia, isso não deve ser confundido com imparcialidade, pois, conforme lembra Daniel Amorim A. Neves, ao citar Piero Calamandrei, o “o advogado que pretendesse exercer seu ministério com imparcialidade não só constituiria uma incômoda duplicata do juiz, mas seria deste o pior inimigo; porque, não preenchendo sua função de contrapor ao partidarismo do contraditor a reação equilibradora de um partidarismo em sentido inverso, favoreceria, acreditando ajudar a justiça, o triunfo da justiça adversária” (NEVES, 2020, p. 34 - 35).
2 – DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS E ALGUNS PRINCÍPIOS RELEVANTES
É impensável compreender o contrato sem atrelá-lo ao contexto de mercado, uma vez que o tráfico negocial está ligado aos instrumentos contratuais para a consecução de suas finalidades econômicas e, portanto, o meio que o circunda deve ser igualmente analisado pelo aplicador da norma no momento da análise contratual.
Ante a esta realidade, a Constituição assegurou os princípios da livre concorrência[2] e livre-iniciativa[3] (art. 1, inc. IV, CF) como princípios da Ordem Econômica e que devem ser balizados pelos ditames da justiça social e da dignidade humana (art. 170, CF), elementos que precisam ser sopesados no momento da construção do contrato. Entretanto, esses dispositivos não podem ser interpretados como um imperativo de exclusão da liberdade individual, muito pelo contrário, “a autodeterminação dos sujeitos e a liberdade contratual são facetas fundamentais do princípio da dignidade humana” (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 48).
Nesse diapasão, a empresa se consubstancia como um instrumento imprescindível para o desenvolvimento econômico e social das sociedades contemporâneas, “nas quais as bases do capitalismo – livre-iniciativa, propriedade privada, autonomia da vontade e valorização do trabalho humano – já estão enraizadas e solidificadas como valores inegociáveis para a construção e manutenção de uma sociedade livre” (RAMOS, 2015, p. 20).
De acordo com a linha comercialista, o “negócio mercantil” é toda a operação realizada pelos empresários, instrumentalizados por intermédio dos contratos, no entanto, contrato mercantil ou interempresariais ocorre se os dois contratantes são empresários (COELHO, 2007, p. 410), ou seja, são aqueles em que todos os polos da relação são compostos por empresas motivadas pela busca do lucro.
No que tange ao grau de vinculação futura entre as partes, isso pode estar positivado, estabelecendo, de forma pré-ordenada, o vínculo obrigacional, porém, na relação contratual entre empresas, a definição da existência e a extensão da obrigação no contrato interempresariais depende do modelo contratual adotado e de seu conteúdo[4], uma vez que inexiste norma jurídica estabelecendo a existência e a extensão da relação obrigacional para cada negócio, condicionando essa obrigação à manifestação das partes, uma vez que o vínculo representa uma simples obrigação natural.
Nesse aspecto, a formação do contrato depende, “necessariamente, de acordo ou junção de vontades”, uma vez que “a exteriorização unilateral de vontade[5], por si só, não é suficiente para a formação ou a consolidação do contrato como espécie de negócio jurídico” (CARNACCHIONI, 2020, p. 946).
Cabe aqui destacar que a lei não extingue a autonomia privada, pelo contrário, no “Estado Democrático de Direito”, o papel da lei é confrontar os contratos às exigências solidaristas da Constituição Federal. Essa concordância entre valor da liberdade e os Objetivos Fundamentais da República Federativa (art. 3º, I, CF), determinam a chamada “ordem pública econômica constitucional”, por isso, ao considerar o contrato, deve-se saber que o atual entendimento o define, simultaneamente, um instrumento privado e social.
Logo, mesmo os contratos mercantis, cuja ligação é íntima com os valores capitalistas, segundo o entendimento dos nossos Tribunais, podem e devem sofrer intervenção do Estado, com base na ordem pública constitucional, concretizada nas normas infraconstitucionais, que atuarão com base nos aspectos negativos de proteção[6] e positiva de direção[7].
Apesar da denominada “socialização” do contrato[8] ser uma realidade, inclusive de forma positivada pelo Código Civil, importante destacar, nesse aspecto, os princípios da função social do contrato (art. 421) e da boa-fé objetiva (art. 422), dentre outros utilizados nos momentos de crise econômica como um argumento de defesa questionável para o não cumprimento da obrigação pactuada, o que gera fortes críticas por alguns doutrinadores[9]. O fato é que a autonomia privada não foi exaurida, tanto é que existem diversos princípios que levam em consideração a vontade e a capacitação dos agentes econômicos.
Nesse aspecto, nos contratos mercantis, alguns princípios devem ser aplicados de forma contundente, citando-se o princípio da força obrigatória (ou seja, os direitos e deveres assumidos valem como lei entre as partes), que encontra arrimo na cláusula pacta sunt servanda, que gera, por consequência, uma cláusula geral de irretratabilidade e de intangibilidade, fatores fundamentais para a segurança jurídica das relações empresariais, pois as empresas não podem ser vistas como players vulneráveis e incapazes para a realização dos atos de negócios.
Por isso que o ordenamento jurídico consagra o princípio da relatividade, aplicando, em regra[10], os efeitos do contrato somente entre as partes contratantes. Entretanto, há algumas exceções, como a Teoria da Imprevisão (art. 478, CC) que possibilita a revisão contratual ante à alteração significativa e imprevisível nas condições econômicas que originaram a constituição do contrato.
Contudo, destacamos que a utilização da Teoria da Imprevisão nos contratos mercantis deve ser vista com ressalvas, uma vez que prevalece o entendimento de que o empresário não por alegar como fato extraordinário e imprevisível variações inerentes à sua atividade[11], pois subentende que estes são profissionais do seu ramos de atuação e, por isso, possuem conhecimento dos fatores de risco inerente ao negócio (Ex. variação cambial, pragas em lavouras[12], oscilação do preço do óleo diesel[13], etc.).
Todavia, o fato ressalva a importância da atuação do departamento jurídico, uma vez que, apesar da citada restrição para a interpretação da Teoria da Imprevisão se fazer presente, o ordenamento jurídico não restringe o estabelecimento de parâmetros objetivos nos contratos empresariais a fim de estabelecer as hipóteses de revisão e/ou resolução do pacto contratual[14].
Aliás, em época de crise econômica, as empresas devem se atentar para a chamada “exceção do contrato não cumprido”, prevista no artigo 476 do Cód. Civil, a qual estabelece que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Concomitantemente, a citada previsão é complementada pelo art. 477, em que expressa que “se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”.
Por fim, salientamos que, quando o inadimplemento parcial de uma das partes for mínimo/irrisório, torna-se aplicável a Teoria do Adimplemento Substancial, que veda a resolução do contrato ou de uma obrigação com base no inadimplemento mínimo. Dessa forma, com base no princípio da função social e da boa-fé objetiva, o credor não terá “acesso” à pretensão resolutória[15]. Nesse aspecto, “o pedido de resolução, nestas circunstâncias, caracterizará abuso de direito”, pois prevalece o entendimento que “a obrigação é uma relação de cooperação e solidariedade e, caracterizado o inadimplemento mínimo, a pretensão ao valor da parcela inadimplida atenderá aos interesses do credor (que receberá o crédito) e do devedor (que manterá a relação jurídica obrigacional)” (CARNACCHIONI, 2020, p. 702/703).
Dessa forma, em época de crise econômica, apesar das disposições legais e princípios aplicáveis aos contratos mercantis, faz-se necessário ao jurista ofertar um caminho legal que possibilite a modificação contratual dos contratos onerosos (compra e venda, prestação de serviço, etc.) para o fim de não interromper o progresso da empresa, ante a escassez de recursos, evitando um conflito judicial.
3 – DO CONTRATO DE COLABORAÇÃO
Quando tratamos de contratos empresariais, normalmente, o primeiro modelo que imaginamos é o denominado “contrato de intercâmbio”, no qual o proveito econômico de uma parte, conduz, em regra, à diminuição da outra (ex.: compra e venda). O segundo modelo são os contratos em que há “solidariedade de interesses”, ou seja, as partes possuem o mesmo fim (associação ou cooperações).
Quanto tratamos dessa matéria, consideramos que o contrato é um instrumento que disciplina o grau de integração ou vinculação futura entre as empresas. Dessa forma, dividimos os contratos em: i) imediatos (spot); ii) híbridos e iii) societários.
Dessa forma, o contrato de compra e venda é um contrato de intercâmbio e imediato em que o grau de vinculação futura entre as partes é baixo/inexistente e o controle da atividade é ameno. Já em um contrato societário, temos uma estrutura hierárquica, em que será constituída uma sociedade para determinado fim, resultando em um grau de vinculação alto e um controle da atividade maior ou quase absoluto.
Enquanto no contrato imediato as partes possuem uma autonomia baixa, pois o principal objetivo é aferir vantagem sobre o outro, no societário, há uma vinculação exagerada, em que as partes se vêm atrelada de forma contínua, pois um dos objetivos é possuir um controle maior na cadeia produtiva e reforçar a conjugação de esforços para determinado fim.
Para exemplificar, imagine uma indústria de tecnologia (engenharia robótica) que possua um fornecedor de hardwares (processadores) estratégico que interfira significativamente na sua cadeia de desenvolvimento tecnológico. Se estes pactuarem contratos imediatos (compra e venda), no caso de uma crise financeira que interrompa o pagamento, isso poderá paralisar o fornecimento de determinado componente, o que poderá interromper o desenvolvimento do produto, contudo, se optarem em constituir uma sociedade, o insucesso empresarial do ramo de atividade de uma das partes irá afetar ambos, uma vez que são sócios.
Assim, apesar de em muitos casos ser visível a interação entre empresas independentes, pressupondo esforços conjugados e patrimônios autônomos, a realidade do negócio ou o momento econômico vivido fazem os contratos imediatos e os contratos societários inadequados para aquela realidade, surgindo a necessidade de um modelo situado entre esses dois polos.
Logo, o contrato de colaboração (forma híbrida) “surge da necessidade de evitar os inconvenientes que adviriam da celebração de uma extensa série de contratos de intercâmbio desconectados [custo da transação] e da fuga da rigidez típica dos esquemas societários [ou hierárquicos]” (FORGIONI, 2020, p. 198).
Portanto, o contrato de colaboração se situa no centro, entre o contrato de intercâmbio de um lado e o contrato societário do outro. Dessa forma, Forgioni (2020, p. 199) sustenta que “quanto mais próximos o contrato híbrido (colaboração) estiver daquele de intercâmbio, maior o grau de independência das partes e menor o de colaboração entre elas. Ao nos deslocarmos paulatinamente na direção das sociedades, maior será o grau de estabilidade do vínculo e da colaboração”.
Ressaltamos que é marca característica do contrato de colaboração a subordinação empresarial, e não pessoal, entre o colaborador e o colaborado, isto é, o colaborador é obrigado a manter uma organização das suas atividades seguindo padrões estabelecidos pelo colaborado.
Apesar de o grau de subordinação variar, sendo maiores em alguns casos (ex. franquia) e menores em outros (ex. representação comercial), a discussão que surge é se caberia o dirigismo contratual nos casos em que se entender que a relação entre colaborador e colaborado ocorra de maneira assimétrica.
Nesse ponto, entendemos que a tese é insustentável, uma vez que “relações entre empresários não podem ser tratadas como relações cíveis, de consumo ou de trabalho. Empresários são profissionais dos seus respectivos ramos e negociam com outros empresários como iguais, por mútuo consentimento e para mútua vantagem, razão pela qual devem ter ampla liberdade para contratar entre si e, em contrapartida, suportar os prejuízos normais de tais contratações” (RAMOS, 2015, p. 553).
Outra característica que podemos citar é a dependência recíproca derivada de investimentos recíprocos, somado com a capacidade de realização de ambas as partes, que não poderão ser alocados em outros negócios, sob pena de prejudicar a relação entre as partes.
Calixto Salomão Filho (apud FORGIONI, 2020, p. 201) assinala que são três as condições mínimas para o sucesso de soluções cooperativas: 1) pequeno número de participantes; 2) informação sobre o comportamento dos agentes e 3) existência de relação continuada entre os agentes.
É importante o contrato conter medidas de gestão de eventos extraordinários que afetem o mercado e as condições das partes envolvidas, bem como prever as obrigações dos agentes, estabelecendo medidas para reduzir as chances de inadimplemento, objetivando amortizar, por consequência, os riscos do oportunismo contratual.
Por fim, em tempos de crise econômica, em atividades que demandam investimento e cooperação recíprocas entre os agentes econômicos, o contrato de colaboração surge como uma solução de mercado que visa o equilíbrio entre o custo do negócio e o seu retorno financeiro, bem como se traduz como um instrumento legal apto a moldar a necessidade e o interesse das partes com o mundo jurídico.
4 – CONCLUSÃO
Ante o exposto, em tempo de crise financeira, cabe ao departamento jurídico ofertar soluções legais aptas a atender a realidade das empresas, constituindo o contrato de colaboração um dos instrumentos aptos para tal finalidade.
Nesse aspecto, o advogado é um ator essencial para a formação da estratégia empresarial da companhia, cabendo a ele traçar as diretrizes jurídicas para o enfrentamento de crise, avaliando as necessidades do seu cliente e do negócio para, ao final, ofertar e formular um instrumento completo e coeso que atenderá a necessidade da empresa e ofertará segurança jurídica desejada pelo empresário.
REFERÊNCIAS
CARNACCHIONI, Daniel. Manual de direito civil. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito dos contratos. Vol. 4. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2013.
FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
GREVETTI, Rodrigo Binotto. A socialização das relações contratuais: A função social do contrato ante o fenômeno da constitucionalização do direito civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5672, 11 jan. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65447. Acesso em: 27 jun. 2020.
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013.
NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Código de processo civil comentado. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.
RAMOS, André Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
