4. Conclusão
Os direitos sancionados pelas Declarações americanas não são devidos pelo indivíduo ao Estado, mas à sua própria condição humana, em razão de sua essência inviolável e inalienável. Diferem, assim, das leis inglesas, que, ignorando essa perspectiva, não fazem referência a uma lei eterna e natural, mas se fundamentam no direito histórico e no orçamento nacional.
O caráter sublinhado das Declarações americanas aproxima-se, portanto, da Declaração Francesa de 1789. No entanto, tais documentos não representam apenas concepções políticas de origem britânica ou francesa, mas também certos princípios decorrentes do caráter peculiar das instituições americanas.
Bibliografia consultada
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Notas
1 Para Maurizio FIORAVANTI, na tradição constitucional, o princípio historicista anglo-americano, de derivação e modelagem contratualista, funde-se ao princípio individualista das ideias revolucionárias. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà: presuposti culturali e modelli storici, Giuseppe Giappichelli Editore, Torino, 1991, pp. 74-75.
2 Roman SCHNUR, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Verlag, Darmstadt, 1964, p. 39. e segs.
3 Sobre a integração social como condição para o estabelecimento da democracia, cf. Friedrich MÜLLER, “Qual o grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por uma democracia”, in: Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional, ed. Flávia Piovesan, Max Limonad Editora, São Paulo, 2002, p. 567. e segs.
4 Expressão clássica de John LOCKE, que, em seus Two Treatises of Government, elencou como direitos primários e reservados, anteriores à vontade comum (aliança), a liberdade e a propriedade. Esta, entendida em sentido amplo, compreendia tanto a liberdade de possuir a si próprio e de agir, quanto o direito sobre seus bens materiais, sendo, portanto, direito natural inalienável. (Posteriormente, Locke acrescentaria o direito à vida.) A partir desses dois direitos, na sua concepção de Direito natural inglês, desenvolveu-se a teoria econômico-liberal da escola francesa dos fisiocratas (a lei natural existente do mercado, que, sem intervenção estatal, alcançaria a perfeição, segundo François Quesnay em 1758, pioneiro no uso do método científico em sua análise). Trata-se do grande problema político atemporal, em que se insere, por exemplo, Hermann HELLER e sua crítica à fórmula kantiana, por considerá-la ingênua ao conceber a lei como conjunto de disposições restritivas da liberdade, cujo cumprimento garantiria a coexistência harmoniosa, impondo ao Estado a vigilância sobre as transgressões. Cf. HELLER, Las ideas políticas contemporáneas, Editorial Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1930. Na sequência, influenciaram também as posições da escola de Jean-Jacques ROUSSEAU, já mencionado, cujas ideias circularam amplamente e foram fortemente combatidas por Alexander HAMILTON, sobretudo por sua oposição à ideia de impostos sobre a terra.
5 Nicola MATTEUCCI, La Rivoluzione americana: una rivoluzione costituzionale, Il Mulino Società Editrice, Bologna, 1987, passim. O autor insiste que a Revolução Americana confiou à própria Constituição — colocada acima da classe política, que é destituível — a proteção dos direitos individuais de liberdade e participação.
6 Sobre o significado específico da questão mencionada no texto, cf. Winfried BRUGGER, “Stufen von der Begründung Menschenrechten”, in: Der Staat, Bd. 31, Heft 1, 1992, p. 19. et seq. O autor destaca como a mítica Declaração foi capaz de combinar, de um lado, a ideia de universalidade dos direitos humanos e, de outro, as reivindicações particularistas de culturas individuais. Defende que tal combinação deve servir hoje como modelo adaptativo para alcançar uma sociedade global de direitos humanos, fundada no que é comum a todas as culturas, delimitado de forma razoável em cada uma como “necessário” ou, em outras palavras, como aquilo cuja negação seria imprudente. Considera, ainda, viável a compatibilização entre a universalidade dos direitos e a funcionalidade dos hábitos econômicos, políticos, científicos e culturais, coerentes com o respeito por normas éticas, morais e até mesmo estéticas, tomadas como estilos de vida mais refinados para a convivência cotidiana em pequenas comunidades ou esferas sociais.
7 Fábio Konder COMPARATO, A afirmação histórica dos Direitos Humanos, 5. ed., Saraiva, São Paulo, 2007, p. 50.
8 Marcel WALINE, L'individualisme et le Droit, Domat Montchrétien Éditions, Paris, 1945, p. 375. e segs. O autor expõe que toda Déclaration des droits de l’Homme carrega uma marca individualista-funcional característica, inserida na recomposição dos sistemas jurídicos com base no indivíduo, em seu poder e em sua vontade.
9 Pedro CRUZ VILLALÓN, “Formación y evolución de los Derechos fundamentales”, in: La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 30.
10 Manuel GARCÍA-PELAYO Y ALONSO, Derecho constitucional comparado, Editorial Alianza, Madrid, 1984, p. 331.
11 Sua importância fundamental está no fato de já conter um quase-reconhecimento da liberdade religiosa, além de dedicar relevante atenção aos direitos das minorias. O avanço desse reconhecimento viria com a Maryland Toleration Act, de 21 de abril de 1649.
12 Pedro DE VEGA GARCÍA, La reforma de la Constitución y la problemática del poder constituyente, Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 31. Observações semelhantes podem ser encontradas em Carl SCHMITT, para quem “o direito ao erro religioso tornou-se o fundamento do Direito Constitucional”.
Entre os Covenants, também adquiriram relevância histórica: as Fundamental Orders of Connecticut (1639), a Newport Declaration (1641), o Frame of Government of New Haven (1643) e o Frame of Government of Pennsylvania (1682), este último fortemente influenciado pelas ideias religiosas e políticas do quaker inglês William PENN e, de forma mediata, por James HARRINGTON (Oceana). Soma-se a esses documentos o já citado Massachusetts Body of Liberties (1641).
No modelo das Charters concedidas pela Coroa inglesa — inicialmente a companhias privadas e, posteriormente, convertidas em Royal Charters —, mesmo sendo concessões de natureza privada, costumava-se incluir regras para a administração das colônias.
A teoria do pacto social tomou forma mais estrita na obra de Thomas HOOKER, Survey of the Summe of Church Discipline (1648), que enfatizava a importância do indivíduo. Suas ideias, contudo, tiveram pouca aceitação nas colônias do sul, tradicionalmente mais inclinadas ao conservadorismo anglicano e realista, e menos receptivas a concepções democráticas.
13 Thomas PAINE, Collected Writings: Common Sense / The Crisis / Rights of Man / The Age of Reason / Pamphlets, Articles, and Letters, ed. Eric Foner, Library of America, Nova York, 1995, pp. 17, 33-34, 43; entre outras. Cf. também The Bloody Tenent of Persecution for Cause of Conscience (1644).
A expressão Common Sense possuía em inglês um duplo significado: “senso comum” e “senso de comunhão”. Tratava-se de um panfleto impresso em janeiro de 1776 e amplamente divulgado nas colônias, que, após dois anos de autogoverno, viviam momentos de dificuldade e incerteza. Seu objetivo principal era formar a consciência do homem comum das colônias, impulsionando-o à independência como ditada pelo senso comum e pela razão. Paine defendeu a liberdade de consciência apoiada nas Sagradas Escrituras e a formação de um governo civil fundado no consentimento contratual do povo, incompetente em matérias eclesiásticas.
Em janeiro de 1777, publicou o primeiro panfleto da série The Crisis, no qual utilizou a expressão “The United States of America”, que soou “tanto no mundo quanto na história, como o reino da Grã-Bretanha”.
O autor, como se sabe, demonstrava profundo desprezo pela Constituição inglesa não escrita (em oposição à veneração de Edmund BURKE, que a considerava fruto da evolução natural dos acontecimentos e do desenvolvimento progressivo dos direitos). Paine também nutria juízo negativo sobre a Magna Carta, que considerava documento feudal desprezível. Apesar de seu anti-historicismo, exaltava os fueros aragoneses — o Privilegio General e o Privilegio de la Unión, concedidos pelo rei com a finalidade de limitar sua autoridade, garantindo as liberdades da terra, bem como os Fueros de Sobrarbe — e o juramento dirigido aos monarcas:
“Nós valemos tanto quanto você; nós o fazemos Rei e Senhor para que mantenha nossos privilégios e liberdades; caso contrário, não.”
Sua obra mais madura, Rights of Man (Los derechos del hombre, trad. castelhana, Editorial Orbis, Barcelona, 1954), teve a primeira parte publicada em 1791 e a segunda em 1792, em clara controvérsia com Reflexões sobre a Revolução Francesa (1790), de Edmund BURKE. Nela, Paine buscava esclarecer a percepção do povo inglês acerca da Revolução Francesa e distinguir entre direitos do homem plenamente inalienáveis e aqueles cuja custódia o indivíduo confia à sociedade, como necessidade genuína da vida humana, por não poder garanti-los por si próprio.
14 Horst DIPPEL, Constitucionalismo moderno, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 186.
15 Luis GRAU, El constitucionalismo americano. Materiales para un curso de historia de las constituciones, Editorial Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2011, pp. 45-47.
16 Para uma comparação mínima de textos, o início da Constituição da Pensilvânia de setembro de 1776 apresenta a seguinte redação:
“Considerando que cada governo deve ser instituído e mantido para a segurança e proteção da Comunidade, como tal, e para permitir que os indivíduos que a compõem desfrutem de seus direitos naturais e das outras bênçãos que o Autor da existência concedeu ao homem; e que, quando esses grandes fins do governo não são alcançados, o povo tem o direito, com o consentimento geral, de mudá-lo e adotar as medidas que considerar necessárias para promover sua segurança e felicidade.
E considerando que, até agora, o povo desta comunidade reconhecia sua lealdade ao rei da Grã-Bretanha em troca apenas de proteção; e que o rei não só retirou sua proteção, mas também iniciou e levou a cabo, com vingança cruel e injusta, guerra contra eles, utilizando não apenas as tropas da Grã-Bretanha, mas também mercenários estrangeiros e escravos, com a intenção manifesta de reduzi-los à total e abjeta submissão ao governo despótico do Parlamento britânico, e muitos outros atos de tirania (como explicado mais detalhadamente na Declaração do Congresso), fica, portanto, dissolvida e finalizada a fidelidade e lealdade feudal a esse rei e seus sucessores, estando encerrado todo poder e autoridade dele nesta colônia.”
Quanto à radicalidade democrática da Constituição da Pensilvânia, cf. José ACOSTA SÁNCHEZ, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, pp. 79-83.
17 Georg JELLINEK, La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Estudio de historia constitucional moderna, trad. e ed. Adolfo Posada, Editorial Victoriano Suárez, Madrid, 1908, p. 169.
18 Manuel GARCÍA-PELAYO Y ALONSO, Derecho constitucional…, op. cit., p. 331.
19 Entre outros autores, destaca Louis HENKIN a enorme importância das ideias de Thomas JEFFERSON, que continuam a servir de referência como verdadeiro alicerce para a interpretação judicial dos direitos fundamentais da Constituição dos Estados Unidos. Cf. Louis HENKIN, The Age of Rights, Columbia University Press, New York, 1990, especialmente p. 83. e segs. Jefferson, ao defender a Declaration of Independence, teria afirmado:
“I have little doubt that the whole country will soon be rallied to the unity of our Creator, and, I hope, to the pure doctrines of Jesus also.”
20 Mark C. TAYLOR, Después de Dios. La religión y las redes de la ciencia, el arte, las finanzas y la política, Editorial Ciruela, Madrid, 2011, p. 115, entre outras passagens.
21 Samuel RUTHERFORD, pastor presbiteriano escocês do século XVII, apoiou constantemente sua obra no Antigo Testamento. Em seu extenso Lex, Rex: The Law and the Prince (1644), rejeitou o pressuposto de que o rei da Inglaterra governava por direito divino, sustentando, ao contrário, o princípio de uma governação jurídica aplicável aos reis de todas as nações. Essa concepção derivava diretamente do Antigo Testamento, em especial da promessa de Deus de um rei vinculado juridicamente à aliança com o povo de Israel, o que fundamentava também o direito de resistência contra tiranos.
No mesmo sentido, Vindiciae contra tyrannos. De potestate principis et populi (Basileia, 1579), de STEPHANUS JUNIUS BRUTUS (pseudônimo, atribuído a Philippe Duplessis-Mornay), publicado atualmente pela Editorial Tecnos, Madrid, 2008, desenvolvia o poder legítimo do povo frente ao príncipe. Rutherford provavelmente conhecia também De rege et regis institutione (1599), de Juan DE MARIANA. Importantes comparações entre essas obras podem ser encontradas em Harold E. BRAUN, Juan de Mariana and Early Modern Spanish Political Thought, Ashgate, Aldershot, 2007. O autor demonstra como Juan de Mariana foi identificado como a voz derradeira do contratualismo medieval, disseminando a ideia do primado da lei sobre o rei, embora seu fundamento essencial permanecesse, deliberadamente ou não, no Antigo Testamento.
22 A versão original da Declaration of Independence, escrita por Thomas JEFFERSON em junho de 1776, é preservada como uma “Carta da Liberdade”, juntamente com a Constituição dos Estados Unidos e a Declaração de Direitos, na Rotunda dos Arquivos Nacionais em Washington, D.C., inaugurada por Harry S. Truman em dezembro de 1952.
23 Pedro CRUZ VILLALÓN, “Formación y evolución de…”, loc. cit. en op. cit., p. 37.
24 Giovanni TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, vol. I, Il Mulino Società Editrice, Bologna, 1974, p. 67. e segs.
25 Antonio REPOSO – Mario PATRONO, La Costituzione degli Stati Uniti d’America. Duecento anni di storia, lingua e diritto, Arnoldo Mondadori Editore, Milano, 1988, passim.
26 Mauro CAPPELLETTI, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Dott. Antonino Giuffrè Editore, Milano, 1968.
27 Gustavo ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 54.
28 A história da construção constitucional americana costuma ser localizada, como se sabe, no julgamento conduzido pelo juiz Edward COKE, em Bonham’s Case (1610). Nesse precedente, desenvolveu-se a teoria da Fundamental Law, ou lei fundamental inglesa, vinculada aos valores de equidade e justiça, bem como à compreensão da lei natural. Tal formulação viria a inspirar a teoria dos “quatro fundamentos” de Oliver CROMWELL, concebendo uma lei superior, acima inclusive do Parlamento e da legislação por este produzida.
A contribuição teórica decisiva, entretanto, veio dos escritos de Alexander HAMILTON e James MADISON, reunidos no Federalist. Neles, sustentava-se a necessidade de maior participação dos juízes na defesa da Constituição frente à lei ordinária e na proteção dos direitos das minorias contra eventuais abusos da maioria. Todavia, ao mesmo tempo, essa obra, por advogar um governo forte, revelou-se em geral desfavorável a uma concepção expansiva dos direitos constitucionais.
O Preâmbulo da Constituição incorporou expressamente a ideia de que o poder constituinte residia no povo (“We the People”). O artigo 6º definiu-a como “a Lei suprema do país”, e diversos topoi ao longo do texto reafirmaram sua natureza de norma fundamental, inclusive com a introdução do princípio da rigidez constitucional. Por fim, a Primeira Emenda determinou a impossibilidade de o Congresso aprovar leis que atentassem contra os direitos constitucionais.
29 Sobre o papel do Judiciário, resume Alexis DE TOCQUEVILLE:
“O juiz americano parece, à primeira vista, semelhante aos magistrados de outras nações. No entanto, ele está revestido de um imenso poder político. Esse poder transforma-se na mais terrível barreira contra os excessos da legislatura (...). A causa reside em um único fato: os juízes americanos reconheceram o direito de fundamentar suas decisões na Constituição, mais do que nas leis. Em outras palavras, permitiram-se não aplicar as leis que considerassem inconstitucionais.”
De la démocratie en Amérique (1835), t. I, Garnier-Flammarion, Paris, 1981, p. 71. e segs.
30 Gregorio CÁMARA VILLAR, Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Constitucional Español (1981-1991), Editorial Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 15.
