O ativismo judicial policialesco: a inconstitucionalidade da Polícia Judicial.

Por Paulo Reyner Camargo Mousinho

O CNJ acaba de criar a Polícia Judicial do Poder Judiciário [i] (AtoNormativo 0006464-69.2020.2.00.0000).

De início, impende mencionar que as ideias apresentadas neste singelo texto não têm o condão de menosprezar ou impor tom pejorativo a nenhuma instituição ou classe. Apenas, faz-se necessário combater a subversão do Sistema Jurídico brasileiro que temos assistido. 

Nesse prisma de ideias, serão feitos breves apontamentos a respeito da decisão do Conselho Nacional de Justiça, amplamente divulgada[ii], que cria a Polícia Judicial, sobretudo a respeito da sua (in)constitucionalidade e demais consequências legais. Veja um trecho da notícia do site da Agepoljus [iii]:

VITÓRIA DOS AGENTES DE SEGURANÇA: CNJ APROVA CRIAÇÃO DA POLÍCIA DO PODER JUDICIÁRIO

O plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, na sessão ocorrida na tarde desta terça-feira (08), a criação da Polícia do Poder Judiciário.

A proposta atende todas as sugestões apresentadas e trabalhadas pela AGEPOLJUS e Sindjus-DF quanto à matéria. Uma delas é a transformação da especialidade Agente de Segurança em Agente de Polícia Judicial, com o poder de polícia.

Desse modo, vamos às considerações pertinentes sobre o tema. 

Do Histórico de Inconstitucionalidade/ilegalidade dos atos do CNJ

Não é de hoje que o Poder Judiciário tem rompantes de legislador, por vezes desestabilizando independência dos Poderes estabelecida pela Constituição Federal de 1988. Parece basilar até para quem está no primeiro período do curso de Direito, pois ainda nas lições preliminares de Introdução ao Direito e Direito Constitucional aprendemos a ideia de independência prevista no art. 2º da CF/88, in verbis:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

 Cada Poder tem sua autonomia, respeitando as normas constitucionais e as competências dos demais Poderes. 

É preciso lembrar, todavia, que não se quer simplificar demasiadamente a questão do ativismo judicial, que possui nuances complexas, estudadas por vários jus filósofos, de Hans Kelsen a Ronald Dworkin. Kelsen com a Teoria Pura do Direito, afastando do julgador qualquer feixe de interpretação do texto legal, enquanto o Dworkin, que se contrapõe ao primeiro, mais atento às limitações da interpretação literal da lei, concebeu a ideia de teia inconsútil[iv] do ordenamento jurídico. 

Mas voltemos ao Poder Judiciário. Tantas foram as ocasiões em que o Judiciário ultrapassou seus limites, justo o responsável pela última palavra na interpretação das leis, por vezes subjugando os outros Poderes, por vezes alheio ao próprio princípio da legalidade, sem encontrar limites (ou quem os impusessem), que o Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio da Emenda Constitucional n. 45/04, adicionou um órgão na sua estrutura, denominado Conselho Nacional de Justiça - CNJ (CF, art. 92, I-A). 

O CNJ tem função administrativa e, conforme estatuído no próprio site do Conselho[v], trata-se de uma “instituição pública visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.” Sua missão é “desenvolver políticas judiciárias que promovam a efetividade e a unidade do Poder Judiciário, orientadas para os valores de justiça e paz social.”

Em apertada síntese: o CNJ foi criado para fiscalizar atos não jurisdicionais do próprio Poder Judiciário. Tanto é assim que sua principal atividade tem sido receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado. 

A bem da verdade, essa parte do seu trabalho o CNJ tem realizado com muito esmero, por isso, contribui bastante para a fiscalização efetiva de seus membros.

O § 4º art. 103-B da CF/88 apresenta mais detalhes sobre o papel do sobredito Conselho:

Art. 103-B

(...)

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:        

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;         

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;        

(...) (grifo nosso)

Desse modo, é justamente no inciso I do § 4º do art. 103-B da CF/88 que está o problema. Dispositivo constitucional que possibilita que o CNJ expeça atos regulamentares, geralmente materializados por meio das suas resoluções, portarias, recomendações etc.  O texto constitucional, porém, é expresso no sentido que tais atos devem se ater ao âmbito de sua competência. 

Mas não é isso que vem acontecendo, pois passados mais de 15 anos de sua criação, o fiscal do Poder Judiciário parece desconhecer suas limitações e, não raro, inova no ordenamento jurídico legal, mais ainda, altera o próprio texto constitucional quando disciplina matérias que não possui atribuição para tanto, usurpando função exclusiva do Congresso Nacional. 

O CNJ já determinou que tribunais desobedecessem (pasmem!) ordens judiciais em cumprimento às suas determinações[vi](Recomendação n. 38/19). Em outra oportunidade, o STF declarou inconstitucional [vii](ADI 4145) a absurda decisão do CNJ (Resolução 59/2008 - § 1º do art. 13 e art. 14) ) que proibia prorrogações de interceptações telefônicas durante o plantão judiciário, em afronta ao disposto no art. 5º da Lei n. 9.296/96. Além de várias outras ADINs[viii] em andamento no STF, ajuizadas contra atos normativos que extrapolaram o seu poder regulamentar. 

Firme com seu histórico, mais uma vez, o CNJ inovou no ordenamento jurídico constitucional, criando sua própria polícia. Faz-se necessário dizer que a autonomia do Poder Judiciário não lhe confere margem para criar leis, mas sim fornece a oportunidade de encaminhamento de proposta de lei relacionada à sua organização. E cabe ao STF e aos Tribunais de Justiça estaduais, não ao CNJ, tal competência (CF, art. 93 c/c art. 96).

Como se não bastasse ímpeto de constituinte reformador e de legislador do órgão do Poder Judiciário responsável por sua própria fiscalização, o mais novo “ato regulamentar” resolveu criar a denominada Polícia Judicial. Foi aprovada a transformação do cargo de Agente de Segurança em Agente de Polícia Judicial, com poder de polícia!

No entanto, imprescindível dizer que em relação às polícias, principalmente, o texto constitucional é exaustivo em sua previsão, citando expressamente os corpos policiais e instituições consideradas policiais.  

É preciso lembrar, no que diz respeito aos órgãos com poder de polícia sobre pessoas [ix], a Constituição os prevê exaustivamente. Note:

1. Polícia Legislativa do Senado: art. 52, XIII, da CF/88;
2. Polícia Legislativa da Câmara dos Deputados: art. 51, IV, da CF/88;
3. Polícia Federal: art. 144, § 1º, da CF/88;
4. Polícia Rodoviária Federal: art. 144, § 2º, da CF/88;
5. Polícia Rodoferroviária Federal: art. 144, § 3º, da CF/88;
6. Polícias Civis: art. 144, § 4º, da CF/88;
7. Polícias Militares: art. 144, § 5º, da CF/88; e
8. Polícias Penais: art. 144, § 5º-A, da CF/88.

Além dos órgãos acima descritos, o texto constitucional somente autoriza, em respeito à autonomia dos entes federados, que as Assembleias Legislativas Estaduais disciplinem sobre suas polícias legislativas (CF/88, art. 27, §3º).

Essa sistemática é tão cristalina que foi preciso uma Emenda Constitucional (n. 104/2019) transformando os Agentes Penitenciários em Policiais Penais (federais, estaduais ou distrital). Não há possibilidade de leis infraconstitucionais, tampouco atos normativos de segundo grau, como são os do CNJ, criarem novos órgãos policiais! Simplesmente porque causa uma série de consequências tanto para a população, que pode ter seus direitos violados, como para o erário. 

É de se notar que a recente reforma da previdência prevê aposentadoria especial para os integrantes dos órgãos policiais (CF/88, art. 40, § 4º-B- com redação dada pela EC n. 103/2019), tal benefício, evidentemente, sem prévia alteração do texto constitucional, não pode ser estendido aos Agentes de Segurança do Poder Judiciário, os quais não deixaram de ter essa natureza jurídica por simples decisão administrativa. 

Qual o papel dos Agentes de Segurança do Poder Judiciário?

Ademais, o estatuto do desarmamento delega ao CNJ e ao CNMP apenas a regulamentação do porte de arma dos servidores estejam em exercício de funções de segurança durante o serviço. Como se nota da leitura do dispositivo legal abaixo, funções de segurança não se confundem com funções policiais. O texto legal é cristalino. Confira:

 Art. 6 É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

XI - os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Constituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ e pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP. (grifo nosso).

Para que fique claro ao leitor, Agente de Segurança, independentemente do nome que seja atribuído a ele,  não têm poder de polícia sobre pessoas. Suas atribuições se encerram na segurança interna do Poder Judiciário. Não são membros da segurança pública. Sintetizando, eles podem:

• Prender pessoas somente em flagrante delito, como qualquer pessoa do povo pode (CPP, art. 301);
• Fazer segurança pessoal de membros da magistratura;
• Realizar controle de acesso nos prédios do Poder Judiciário;
• Revistar presos que serão inquiridos em audiência, nas dependências das instalações do Poder Judiciário;
• Monitorar câmaras de vídeo  de vigilância dos prédios do Poder Judiciário;
• Escoltar presos, desde que não invada a atribuição dos Policiais Penais;
• Encaminhar partes e testemunhas ao Poder Judiciário;
• Proteger oficiais de justiça no cumprimento de mandados; 
• Realizar atividades de segurança organizacional estratégica institucional; e
• Outros correlatos, sem invadir o exercício de funções relativas aos membros da segurança pública.

Por outro lado, os Agentes de Segurança do Poder Judiciário não podem:

• Abordar e revistar pessoas em vias públicas;
• Fazer policiamento preventivo, patrulhamento ostensivo ou congêneres, pois cabe às Polícias Militares, Rodoviária Federal e Federal  (CF/88, art. 144, §§ 1º, 2º e 5º)
• Fazer investigações policiais, instaurando inquérito policial, ou formalizando diligências em qualquer procedimento investigativo, por mais que tenham outra nomenclatura, vez que se tata de atividade fim das Polícias Judiciárias Civis ou Federal (CF, art. 144, §§ 1º e 4º);
• Fazer representações ao Poder Judiciário por medidas cautelares, a exemplo de busca e apreensão, interceptação telefôncia, prisão preventiva ou temporária, infiltração etc, por total ausência de legitimidade constitucioal ou legal;
• Cumprir medidas cautelares expedidas pelo Poder Judiciário (buscas e apreensões, prisões, interceptação telefônica etc);
• Instaurar Termos Circunstanciados de Ocorrência; e
• Qualquer atividade conferida aos membros da segurança pública, com exclusividade. 

No que diz respeito às investigações policiais, é importante ressaltar a regulamentação ainda em vigor pela Resolução n. 291, de 23/08/2019- CNJ, a qual prevê a possibilidade de o Comitê Gestor recomendar ao Presidente do CNJ que represente ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal pela designação de órgão da instituição para acompanhar inquéritos policiais instaurados para a apuração de crimes praticados contra magistrados no exercício de sua função (art. 9º). Essa sistemática reafirma a atribuição da Polícia Judiciária investigar infrações penais, mesmo que sejam praticadas contra magistrados. 

Da transformação (in)constitucional de cargo público

Além do vício formal insanável do ato normativo do CNJ que transforma os Agentes de Segurança em Agentes de Polícia Judicial, há que se ressaltar seu vício material, pois na dicção do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal é vedada a transformação de cargos que possuem naturezas distintas. Veja o teor da Súmula Vinculante n. 43/ STF:

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É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Como bem lembra Antônio Carlos Alencar Carvalho[x] “a transformação de cargos públicos oculta desenganada inconstitucionalidade pelo desiderato menos nobre de propiciar transposição entre carreiras ou provimento derivado de cargos efetivos com clara agressão ao direito da sociedade (...)” . 

Assusta que o CNJ, que tem função constitucional de fiscalização dos atos normativos do Poder Judiciário, regulamente expedientes em afronta direta ao entendimento do STF e ao disposto na Constituição Federal. Confira o teor do art. 48 da CF/88:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (grifo nosso)

Não é demais lembrar as últimas ações do próprio STF que, usurpando atribuições do Ministério Público e da Polícia Judiciária, procedeu investigações, expediu, de ofício, mandados de buscas e apreensão, decretos prisionais etc (sobre esse tema sugerimos a leitura dos excepcionais artigos de Eduardo Cabette, intitulados: Inquérito judicial das fake news: as obviedades que precisam ser explicadas; Tempos sombrios e O julgamento “fake” news e a continuidade da ilegalidade ). 

Os Agentes de Segurança do Poder Judiciário, na verdade, são técnicos judiciários especializados em segurança judiciária. Notório que é defeso que sejam transformados em Policiais Judiciais. O serviço pode, inclusive, ser terceirizado, a teor do art. 13 da Resolução n. 291/19- CNJ. 

Art. 13. Os Tribunais de Justiça, Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, no âmbito de suas competências, adotarão, gradativamente, as seguintes medidas de segurança:

(...)

VII - policiamento ostensivo com agentes próprios, preferencialmente, ou terceirizados, inclusive nas salas de audiências e áreas adjacentes, quando necessário;

Assim, sem qualquer demérito a esses profissionais, impende dizer que não se trata de carreira típica de estado, como o são as carreiras policiais. 

Interessante notar as palavras do Ministro Dias Toffoli, que fez menção ao inquérito das fake news durante a sessão do CNJ que aprovou a Polícia Judicial:

“Nós vivemos um momento de ataques ao Judiciário e também nós precisamos ter uma normatividade que nos coloque na mesma posição dos outros poderes.”

Imediatamente surge a suspeita: será que a intenção é instalar um ativismo judicial policialesco no Brasl? Será que quando a Polícia Federal, por exemplo, não cumprir determinada ordem ilegal por parte do STF, a novel Polícia Judicial cumprirá buscas e apreensões, prisões etc? 

De fato, trata-se de enorme preocupação que deve ser objeto de análise por parte dos demais Poderes constituídos, pois infere que a Corte Suprema deseja um aparato policial próprio destinado a cumprir suas próprias ordens judiciais, sem margem para qualquer questionamento. 

Considerações finais

Bem, é necessário cautela quando o tema é a atividade policial, na medida em que qualquer ação estatal implica necessariamente na vulneração de direitos e garantias individuais da população. Reafirma-se que, em tese, não somos contrários à criação de eventual corpo policial destinado à segurança interna do Poder Judiciário. 

Todavia, para que isso ocorra, deve-se passar pelo crivo do Poder Legislativo, na forma prevista na Constituição Federal, com a necessária disciplina das atribuições dessa nova entidade a ser criada, inclusive no que diz respeito à nomenclatura, a fim de que não haja qualquer confusão com a Polícia Judiciária ou com outros corpos policiais, sobretudo pelos possíveis interesses subjacentes advindos. 

Enfim, a natureza jurídica da atividade policial é determinada pelas funções exercidas por seus agentes, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação que lhe desejem atribuir. Agentes de segurança, enquanto não houver previsão expressa na Constituição Federal, não são policiais. 

Dessa forma, nos termos em que se encontra, urge o ajuizamento de ADI por parte das Associações de Classe Policiais de âmbito nacional,  questionando mais uma vez a constitucionalidade do ato do CNJ. Restar saber se o STF terá a coerência de decidir conforme a constituição.