Contrato de Trabalho

Pode-se conceituar o contrato individual de trabalho como o negócio jurídico, tácito ou expresso, seja verbal ou escrito, por meio do qual a pessoa física (ou natural) assume compromisso de prestar serviço a outrem (empregador que poderá ser pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado[1]), com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) conceitua em seu artigo 442, caput, in verbis: “Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego”.[2]

Insta frisar, inicialmente, que é factível inserir o contrato individual de trabalho no rol dos denominados contratos de atividade , que são todos os contratos que se identificam por um ponto comum, qual seja, o objeto de todos eles consiste na utilização da energia humana e pessoal de um dos contratantes em proveito do outro.(grifo meu)

Contrato de atividade, portanto, seria o gênero do qual o contrato de trabalho é uma das espécies.

Destaca-se, desde logo, que o contrato de trabalho não pode corresponder à doação de energia humana (ele é bilateral e oneroso); nem a empréstimo de energia humana (não é real; ao contrário, pessoal); nem à venda de energia humana (não é instantâneo) (grifo meu).

Vige séria controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza jurídica do contrato individual de trabalho. Tanto isso é veraz que na Comissão de Juristas responsável pela elaboração da CLT (pois, haviam três contratualistas e dois doutrinadores institucionalistas).

Por isso, existem duas grandes linhas doutrinárias, a saber: 1ª) Teorias anticontratualistas que defendem que o contrato individual não possui natureza contratual. São duas as teorias anticontratualistas, a saber: a teoria da relação de trabalho que afirma que a mera prestação de serviço consubstancia o contrato individual do trabalho, desconsiderando totalmente a manifestação de vontade do trabalhador. Trata-se de entendimento minoritário.

A teoria institucionalista ou da instituição sustenta que a empresa é uma instituição, um corpo social que se impõe objetivamente aos sujeitos do contrato individual do trabalho (empregado e empregador),

Para essa teoria, o trabalhador até manifesta sua vontade, mas esta não é o aspecto mais importante para formação contratual. De fato, a própria sociedade cobra a atividade da empresa e, ipso facto, os serviços dos empregados e dos empregadores.

São duas as teorias contratualistas que defendem a natureza contratual do contrato individual de trabalho, a saber:

a) teoria do negócio jurídico que advoga a tese de que o contrato laboral é um negócio jurídico entre empregado e empregador, representando a posição majoritária atualmente;

b) teoria do contrato de adesão que é adotada por parcela da doutrina, sustentando que o contrato laboral é contrato de adesão, pelo qual o empregador fixa unilateralmente as cláusulas e condições de trabalho, cabendo ao empregado somente aderir à vaga aberta, sem discussão substancial de seu conteúdo. Tal ideário é pautado nos termos do artigo 54 do CDC.

Cumpre discernir os conceitos de empregado e trabalhador. Todo empregado é um trabalhador? Sim. Todo trabalhador é um empregado? Não.

Um sargento que cumpre um contrato de adesão ao Estatuto Militar com o Exército é um trabalhador, não é um empregado. Um servidor público que cumpre um contrato de adesão ao RJU (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União – Lei nº 8.112/1990) com a Administração Pública federal é um trabalhador, não é um empregado.

Um contabilista autônomo que cumpre um contrato de prestação de serviços com seu cliente é um trabalhador, não é um empregado. Um parlamentar (Deputado Federal ou Senador) que, como mandatário, representa seu estado no Congresso Nacional é um trabalhador, mas não é um empregado. Um cardiologista que cumpre um contrato de assistência médica com seu cliente é um trabalhador, não é um empregado.

Um empregado que cumpre um “contrato de emprego” em uma empresa é um trabalhador e, por consequência, um empregado. Concluímos que contrato de trabalho é um “contrato de atividades”, classificando-se como um gênero que comporta várias espécies, por exemplo: serviço militar, serviço público, prestação de serviços, profissão liberal ou de emprego.

A posição majoritária na doutrina pátria entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual de Direito Privado, portanto, as partes possuem liberdade para dispor sobre as condições do trabalho, devendo haver patamar mínimo civilizatório ser respeitado, ex vi o art. 444 CLT[3].

Características do contrato individual do trabalho

1. Informal[4] (pode ser pactuado de forma tácita ou expressa, verbal ou escrito). Todavia, em excepcionais situações, o ordenamento jurídico trabalhista pode exigir a forma escrita, conforme os contratos de aprendizagem, no contrato temporário, contrato de atleta profissional de futebol, contrato de artista e, etc;
2. Intuitu personae (pessoalidade ou infungibilidade) o empregado é contratado para prestar serviços pessoalmente e somente poderá ser substituído por outrem em situações especiais e com anuência do empregado;
3. Oneroso (pagamento de salário pelo empregador); De acordo com o artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a definição de salário é a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador por dia normal de serviço.

Salário é a contraprestação devida ao empregado pela prestação de serviços, em decorrência do contrato de trabalho.

Já a remuneração é a soma do salário contratualmente estipulado (mensal, por hora, por tarefa etc.) com outras vantagens percebidas na vigência do contrato de trabalho como horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, insalubridade, comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagem entre outras.

O art. 457 da CLT menciona que compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, as gratificações legais e as comissões, além dos adicionais devidos decorrentes da prestação de serviços como horas extras, adicional noturno, insalubridade, periculosidade, dentre outros.

Assim, podemos afirmar que remuneração é gênero e salário é a espécie desse gênero. A palavra remuneração passou a indicar a totalidade dos ganhos do empregado decorrentes do vínculo empregatício, pagos diretamente ou não pelo empregador e a palavra salário, para indicar os ganhos recebidos diretamente pelo empregador pela contraprestação do trabalho.

As verbas consideradas como remuneração e que fazem base para cálculo de 13º salário, férias, rescisões entre outras, são: Horas Extras; Adicional Noturno; Adicional de Periculosidade; Adicional de Insalubridade; DSR[5]; Comissões; Gratificação Quebra-caixa; Gorjetas;

Contrato individual de trabalho é aquele realizado entre o empregador e um empregado. Caso fosse necessária a contratação de vários empregados para o desenvolvimento de uma tarefa em conjunto, por exemplo, uma orquestra para tocar música em um clube, caracterizar-se-ia a existência de um contrato individual plúrimo, mais conhecido como “contrato de equipe” ou “comandita de mão de obra”.

1. Bilateral porque gera direitos e deveres para ambas partes.

1.  Sinalagmático pois os direitos e obrigações são recíprocas. De sorte que o salário é o principal direito do empregado e o principal dever do empregador; por um lado, a prestação de serviços representa a principal obrigação do empregado e o principal direito do empregador. Ao passo que o pagamento do salário é o principal dever do empregador.

1. Consensual é formado pelo livre consentimento das partes, representando a livre manifestação de vontade, sem vício de assentimento.

Importante salientar que tanto na formação contratual do contrato laboral como em sua alteração é primordial existir o consentimento.

Art. 468 da CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

§1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

§2º A alteração de que trata o §1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

1. Comutativo: há uma equivalência entre o serviço prestado e a respectiva contraprestação;

1. De trato sucessivo (de débito permanente, de prestação continuada). Os direitos e as obrigações se renovam a cada período. Assim, a cada prestação de serviços, o empregado recebe salário.

1. De atividade: o contrato individual do trabalho tem por objeto a concreta prestação de serviços.

Contrato coletivo de trabalho não existe no Brasil. Trata-se de um modelo adotado em países que não há regime estatutário, ou seja, em que o Estado não interfere nas relações de trabalho com uma legislação semelhante à nossa CLT. As regras são estabelecidas por meio de acordos entre as partes interessadas, patrões e empregados, de forma negocial e sem a presença do Estado.

Contrato em nível coletivo é outra modalidade, sempre convalidado pelas representações sindicais na forma de acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme veremos nos arts. 611 e ss. da CLT.

O sistema de cooperativismo no Brasil é regido por lei (nº 5.764/1971), e essencial que seja montado sob a égide dessas regras. Trata-se de espécie de sociedade em que os cooperados devem unir-se para criar métodos e formas de trabalho, em conjunto, visando ao bem do sistema de cooperativismo para o qual resolveram empenhar-se, bem como redistribuindo tarefas e lucros entre seus membros, de acordo com os objetivos alcançados pelo sistema.

Cabe ressaltar que a Justiça do Trabalho estará atenta aos casos concretos em que se caracterizem os elementos da relação de emprego que marcam a condição de empregado, a saber: subordinação, pessoalidade, remuneração e ineventualidade, os quais podem estar disfarçados ou mascarados e presentes na relação de cooperativismo, mas que são observados e pelo princípio da primazia da realidade[6].

Quanto à experiência exigida na contratação, com o intuito de gerar empregos, a CLT proíbe aos empregadores exigir tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade aos candidatos a emprego. Tal prerrogativa se coaduna com a previsão legal exposta na Lei nº 11.644/2008, que visa proteger os candidatos do rigor dos processos seletivos.

Classificação do contrato laboral conforme prevê o artigo 443 CLT a classificação conforme a forma: tácita (caracterizado pela mera continuidade de prestação de serviços); os sujeitos do contrato nesse caso não discutiram nem decidiram sobre as condições de trabalho.

Contrato expresso admite-se de forma verbal ou escrito. Quanto ao prazo poderá ser de prazo indeterminado que é a regra do Direito do Trabalho, privilegiando o princípio da continuidade da relação de emprego.

No plano dogmático, a principal consequência do princípio da continuidade da relação de emprego consiste na determinação de que, em regra, o contrato de trabalho é firmado por prazo indeterminado.

O princípio da continuidade[7] pode ser chamado também de Princípio da Permanência, e tem como principal objetivo dar segurança econômica ao trabalhador.

É de interesse da esfera trabalhista do Direito que o vínculo trabalhista entre empregador e empregado permaneça, incorporando, dessa forma, o trabalhador à esfera empresarial.

Conforme Maurício Godinho Delgado, somente mantendo esse vínculo seria possível garantir melhores condições de trabalho aos empregados. Também segundo esse doutrinador, a continuidade do vínculo de emprego tem três correntes favoráveis ao empregado.

A primeira reside na tendencial elevação dos direitos trabalhistas, seja pelo avanço da legislação ou da negociação coletiva, seja pelas conquistas especificamente contratuais alcançadas pelo trabalhador em vista de promoções recebidas ou vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de serviço no contrato.

A segunda corrente de repercussões favoráveis reside no investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos.

Quanto mais elevado o montante pago à força de trabalho (e essa elevação tende a resultar, ao lado de outros aspectos, da duração do contrato e conquistas trabalhistas dela decorrentes), mais o empresário ver-se-á estimulado a investir na educação e aperfeiçoamento profissional do obreiro, como fórmula para elevar sua produtividade e compensar o custo trabalhista ocorrido.

Esse investimento na formação do indivíduo cumpre a fundamental faceta do papel social da propriedade e da função educativa dos vínculos de labor, potenciando, individual e socialmente, o ser humano que trabalha.

A terceira corrente de repercussões favoráveis da longa continuidade da relação de emprego situa-se na afirmação social do indivíduo favorecido por esse longo contrato.

Aquele que vive apenas de seu próprio trabalho tem neste, e na renda dele decorrente, um decisivo instrumento de sua afirmação no plano da sociedade. Caso esteja submetido a contrato precário, provisório, de curta duração (ou se está desempregado), ficará sem o lastro econômico e jurídico necessário para se impor no plano de suas demais relações econômicas na comunidade.

Com a instituição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), Lei 5.107/66, o referido princípio perdeu força. Tal lei permitia que, no momento da admissão, fosse feita a escolha pelo sistema do FGTS, que possibilitava a dispensa sem justa causa sem sanções de natureza pecuniária ao empregador, indo de encontro às regras estabelecidas pela CLT.

Por outras palavras, contratos de trabalho por prazo determinado só serão admitidos excepcionalmente. É o que se extrai do art. 443 da CLT, onde se nota que o legislador estipulou balizas taxativas que autorizam a contratação do trabalhador por prazo determinado.

Corroborando essas premissas doutrinárias, o verbete nº 212 da súmula de jurisprudência do TST alude expressamente ao princípio da continuidade da relação de emprego:

TST, Súmula nº 212, in litteris: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Há também o contrato por prazo determinado ou contrato a termo que representa a exceção no Direito do Trabalho, por ser uma forma de precarização de direitos trabalhistas. Somente é admitido em hipóteses expressamente previstas em lei.

Todo contrato a prazo determinado necessariamente deverá ter uma motivação extra para que o seu prazo seja previamente fixado.

É uma exceção, exemplificada pela lei em três oportunidades apenas, por exemplo: uma empreitada, projetos técnicos ou serviços programados, com tempo certo para se desenvolver; os hotéis ou parques temáticos, que funcionam somente em tempo de férias; e os contratos de experiência, que trazem em sua natureza o sentido de provar alguém na função, visando a adaptá-lo ao serviço que será desempenhado por diante.

O contrato a prazo determinado da Lei nº 9.601/1998 tem identidade própria e não segue as condições previstas no §2º do art. 443 da CLT, como também os arts. 479 e 480 do mesmo diploma.

Trata-se de modalidade contratual, que procura beneficiar as empresas que pretendem admitir mão de obra temporária por 2 (dois) anos, dentro dos limites percentuais permitidos pela legislação, isentando a empresa contratante de encargos na rescisão, bem como reduzindo recolhimentos institucionais, por exemplo, de 8% para 2% o depósito do FGTS na conta vinculada dos empregados que forem contratados por esse sistema.

Quanto a figura do “contrato intermitente”[8], passa a figurar como uma nova modalidade trazida ao mundo jurídico pela Lei nº 13.467/17[9]. As contratações de pessoal em regime sazonal poderão se concretizar mediante a utilização de mão de obra que atue, tão somente, em certos períodos em que a demanda é pujante, sendo sempre regido pela legislação do trabalho vigente.

Outra observação necessária repousa no fato de que o trabalho subordinado não deve ser concebido como mercadoria, já que é inseparável da dignidade da pessoa humana.

Superada, portanto, a engenhosa tese de Carnelutti, que comparou o contrato de trabalho ao fornecimento de energia elétrica, forçoso é reconhecer que a relação de emprego há de levar sempre em conta a dignidade da pessoa humana.

Segundo as lições de Pontes de Miranda o estudo do ato jurídico que deverá passar por três planos que compõe a escala ponteana. O primeiro plano é o da existência (onde se reúne os elementos para que o ato jurídico tenha existência jurídica) exemplo: a sentença proferida por alguém não investido de jurisdição, assim sequer chegou a existir no mundo jurídico.

O segundo plano é o da validade. É onde estudada a Teoria de Invalidades[10] abrangendo a nulidade absoluta e nulidade relativa (anulabilidade).

Sublinhe-se que o desrespeito de tais requisitos acarreta a nulidade do negócio jurídico conforme art.166 do Código Civil abaixo literalmente transcrito:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – Celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – For ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – Não revestir a forma prescrita em lei;

V – For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – Tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”

As nulidades do contrato de trabalho podem ser relativas e absolutas. As nulidades absolutas lesionam as normas de ordem pública e podem ser sanadas de ofício pelo Juiz ou pelas partes, obtendo efeito retroativo do contrato de trabalho resolvendo a falha contratual de seu início.

Ao que tange a nulidade relativa, atinge somente a norma privada, podendo ser sanada a requerimento das partes, não produzindo efeitos retroativos, valendo seus efeitos a partir da decisão judicial que decreta a nulidade.

Destaca-se que o contrato de trabalho que possui como parte um indivíduo incapaz, produz seus efeitos normalmente até o momento da decisão judicial, devendo ser impedido sua continuidade.

A capacidade plena para o trabalho se inicia aos 18 (dezoito) anos, sendo considerado absolutamente incapaz o menor de 16 (dezesseis) anos, somente podendo trabalhar na condição de menor aprendiz a partir dos 14 (quatorze) anos nos termos do art.403 da CLT: “É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.

Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola.”

O terceiro plano é o da eficácia que representa o estudo da aptidão em gerar efeitos jurídicos.

São elementos da existência do contrato individual de trabalho, a saber: a) manifestação de vontade das partes (consenso); b) forma; c) agentes (partes) empregado e empregador; d) objeto.

São elementos da validade do contrato individual de trabalho: a) higidez e idoneidade na manifestação de vontade (consenso); b) forma prescrita em lei ou não defesa em lei.

Oportuno ainda ressaltar que os elementos de validade de um ato jurídico possuem amparo legal no artigo 104 do Código Civil brasileiro.

Por higidez de manifestação volitiva entende-se que esta não está eivada ou contaminada de vícios de consentimento (tais como erro, dolo, coação, e, etc.).

São vícios do consentimento, como o erro[11], o dolo e a coação, que se fundam no desequilíbrio da atuação volitiva relativamente à sua declaração. Esses vícios aderem à vontade, aparecem sob forma de motivos que forçam a deliberação e estabelecem divergência entre a vontade real, ou não possibilitam que esta se forme.

O erro ensejante da nulidade do contrato de trabalho é o escusável, não podendo invocá-lo, quem, por falta de diligência ordinária, deu azo a que se configurasse. Mas dada a fluidez do critério de escusabilidade, os tribunais nem sempre guardam muita coerência a respeito do assunto.

Há arestos[12] no sentido de que o adicional de periculosidade pago por erro durante certo tempo, pode ser suprimido, recusando-se, de outro feita, a possibilidade de redução do percentual relativo a horas extras, majorado por erro, por se considerar este inescusável.

Arnaldo Süssekind, Dorval Lacerda e Segadas Vianna prelecionam que para a existência de um contrato de trabalho basta apenas a concorrência dos requisitos capacidade, dependência ou subordinação e estipulação de salário.

Como se observa, referida enumeração exclui de forma intencional o consentimento das partes como requisito necessário à formação do contrato de trabalho, ao argumento de que o consentimento por si só já pressupõe a capacidade jurídica, não merecendo qualquer relevância.

Como o consentimento constitui o elemento medular do ato jurídico, é claro que este não deve prevalecer, quando aquele estiver viciado. O ato jurídico pode ser viciado por erro, dolo e coação.

Consoante ensinamento de Sílvio Rodrigues, as hipóteses de simulação e fraude não exteriorizam propriamente vícios do consentimento, mas antes vícios sociais[13].

Enquanto os primeiros incidem sobre a vontade, impedindo de se externar conforme o íntimo desejo do agente, nos dois últimos defeitos o consentimento se revela sem obstáculos.

Na simulação a vontade exposta se conforma com a intenção dos declarantes que se avençam no sentido de manifestá-la de maneira determinada; e na fraude contra credores, o ato de alienação do patrimônio do devedor é deliberado e consciente.

Cotrim Neto observa que não existe no Direito do Trabalho[14], que a Consolidação das Leis do Trabalho exprima, nenhum princípio atinente ou regulamentador dos vícios suscetíveis de contaminar a vontade do empregado, anão ser por via indireta.

Assim, as restrições à capacidade de menores e mulheres, as restrições do livre comércio de cláusulas contratuais, são tantas que, se infringidas, correspondem a vícios de consentimento, capazes de anular o ato contratual, ou, pelo menos, feri-lo parcialmente.

Realmente, para a validade de qualquer ato jurídico faz-se mister que a vontade do agente seja manifestada ou declarada sem nenhum vício de consentimento. É preciso que ambas as partes tenham realmente desejado a celebração daquele ato, livremente consentido.

Tendo em vista a manifesta e evidente desigualdade econômico-social entre empregado e empregador, os contratos, devem ser redobrados todos os cuidados sobrea matéria em Direito do Trabalho.

Tanto o erro ou a ignorância, como o dolo, coação, simulação, fraude contra credores invalidam a declaração de vontade exarada, eivando o ato jurídico de vício que o pode tornar insubsistente. 

Assim, o contrato de trabalho segue ab initio as regras de contratos em geral, ou seja, será evidentemente maculado de nulidade relativa se uma das partes manifestou seu consentimento atingido por um dos vícios previstos na codificação cível vigente, enquanto que no contrato de trabalho será nulo de forma absoluta, se o consentimento não se fez presente de maneira alguma.

A jurisprudência tem admitido como configurador de coação determinados fatos que só poderiam ser tidos como tais, à luz da individualização em foco. Assim, já se reconheceu como coação a pressão continuada conducente ao pedido de demissão do empregado.

É comum, por outro lado, a alegação de coação do trabalhador que, antes de outubro de 1988, optava pelo regime jurídico do FGTS, pouco antes de alcançar a estabilidade, e depois se arrepende. Ou, ainda, do empregado que se aposenta e quer restaurar o direito de recebimento de indenização.

Todavia, constituem elemento essencial do contrato de trabalho, as formalidades ad solemnitatem. A Lei, nesses casos, prescreve certas solenidades que o ato deve seguir sob pena de nulidade absoluta do mesmo.

Contratos especiais a termo onde há necessidade de forma escrita nos contratos de atleta profissional (Lei 6.354/76, art. 3º), artista profissional (Lei 6.533/78, art. 9º), trabalho temporário (L. 6019/74, art. 11) e contrato precário (Lei 9.601/98). 

Quanto ao contrato de trabalho temporário e o precário, Maurício Godinho Delgado afirma que na ausência da solenidade, subsistirá a regra geral trabalhista do contrato por tempo indeterminado. Quanto ao atleta profissional e ao artista, pelo princípio da primazia da realidade, basta que a formalidade seja efetivamente cumprida para que o contrato continue vigorando.

Novamente nas palavras de Dallegrave: “haverá conversão negocial se o contrato nulo já foi, ao menos em parte, realizado e se for possível um outro contrato da mesma ou de outra categoria jurídica aproveitar seu suporte fático”.

 Quanto ao aprendiz conforme dispõe o art. 7º XXXIII da CRFB/88 que a partir dos 14 anos, poderá o menor trabalhar na condição de aprendiz, até os 18 anos (art. 403, 428 CLT).

Afirma o art. 428 da CLT que o contrato do aprendiz é especial, devendo ser ajustado por escrito e com prazo determinado, dentre outras formalidades. Caso não se cumpra tais exigências, duas situações poderão ocorrer.

Caso o menor aprendiz já tenha completado dezesseis anos, tendo atingido a maioridade trabalhista, é possível que se faça a mencionada conversão negocial, subsistindo o contrato por tempo indeterminado.

Não obstante, se o aprendiz for menor de dezesseis anos, o contrato deverá ser rescindido, mas todos os direitos serão devidos ao menor, à luz da teoria trabalhista das nulidades.

Observa-se que no primeiro caso houve o vício de forma, pois ausente solenidade prescrita em lei. No segundo, a impossibilidade de conversão deu-se por ausência de capacidade do agente.

Empregado público sem prévia aprovação em concurso corresponde ao motivo de intensa discussão na doutrina, a aplicação da teoria das nulidades trabalhistas quando a administração pública contrata empregados sem aprovação prévia em concurso público, ferindo a regra disposta no art. 37, II e § 2º da CRFB/1988.

Tal solenidade, visa resguardar os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade inerentes à administração pública. Alguns doutrinadores baseavam-se na boa-fé do empregado no momento de sua contratação para resolver o busilis.

Para Dallegrave, se presumida a boa-fé do obreiro, o contrato será nulo com efeitos irretroativos, sendo todas as verbas devidas. Todavia, adverte o doutrinador: “em se provando a má-fé do servidor (que por exemplo, beneficiou-se de ato de nepotismo ou fraude no critério de admissão), a nulidade absoluta passa a ter efeitos ex tunc e nenhum direito será conferido ao trabalhador. Entendo, porém, que há no caso uma sobreposição do interesse público ao interesse do trabalhador.

A exigência de concurso público é oriunda do respeito a valores e princípios constitucionais que transcendem os interesses obreiros. Ademais, nesse caso a boa-fé não pode ser presumida visto que ao empregado é vedado alegar o desconhecimento da lei. A Administração Pública, reconhecendo a nulidade do ato de contratação, poderá de ofício anulá-lo, consoante entendimento já sumulado no STF.

A jurisprudência do TST manifestou entendimento parcialmente nesse sentido, primeiramente com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 85 da SDI-1 de 28/04/87: “Contrato Nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salários dos dias trabalhados (in verbis).

Mais tarde, essa OJ foi convertida no Enunciado 363, com a seguinte redação: “A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação aos números de horas trabalhadas, respeitando o salário-mínimo/hora”.

Pela leitura do enunciado, verifica-se que a jurisprudência resguardou o direito ao salário correspondente, por tratar-se de prestação infungível donde a ausência da contraprestação traduziria enriquecimento sem causa da administração pública.

Não obstante, não nos parece coerente a referência à “salário-mínimo” num contrato nulo por disposição constitucional. Maurício Godinho Delgado afirma que o Enunciado 363 pacificou a “aplicação restrita da teoria das nulidades trabalhistas”, para posteriormente discordar do entendimento jurisprudencial, afirmando que todos os direitos são devidos em função dos princípios que informam a referida teoria.

Nova polêmica surgiu com a edição da Medida Provisória nº 2.164/01 que acrescentou o art. 19-A à Lei 8.036/90. Tal dispositivo estende o direito ao depósito do FGTS ao trabalhador que teve seu contrato declarado nulo, por ter sido admitido pela administração pública sem a prévia aprovação em concurso público.

Acredito que o dispositivo se encontra eivado de flagrante inconstitucionalidade pois confere validade a contrato que afronta princípios e dispositivos da Carta Magna que se sobrepõem ao interesse obreiro. Ademais, esse parece ser também o entendimento do TST, pois não se referiu ao FGTS no Enunciado 363, editado após a mencionada Medida Provisória.

Situações típicas de nulidade absoluta no Contrato de Trabalho.

a) incapacidade do agente

Sabemos que a maioridade trabalhista ocorre aos 16 anos, ressalvando a hipótese do aprendiz, a partir dos 14 anos.

É o que dispõe o art. 7º XXXIII da CRFB/88, com redação modificada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Todavia, em nosso país, infelizmente vivemos uma realidade distante da pretendida pela Constituição e pelas Leis. Lassale, em sua clássica obra

A essência da Constituição afirma que a Lei Maior deveria exprimir os fatores reais de poder que imperam na realidade social, ou seja, que essa fosse um espelho da realidade de uma sociedade.

Com todo o respeito, o tempo mostrou que sua teoria não poderia prevalecer. Se assim fosse, a Constituição Federal deveria permitir o trabalho infantil desde os primeiros anos de vida, tal como ocorre no Brasil, principalmente nas regiões mais longínquas, onde o Estado não chega com seu poder de polícia, deixando a regulamentação das relações trabalhistas ao talante dos patrões.

Mesmo nos grandes centros, o trabalho infantil é prática corriqueira e a CLT particulariza um capítulo com as regras de proteção ao menor trabalhador. Além da exploração do labor infantil, são exemplos dessa desastrosa realidade, o “truck system[15]” e até o inconcebível trabalho escravo, tanto tempo depois de ser formalmente extirpado das relações trabalhistas no Brasil. Assim, deve a Constituição, além de reproduzir a realidade, ter o poder de alterá-la com sua força normativa.

O contrato de trabalho realizado por menor será nulo, tal como prescreve o mencionado art. 166 do Código Civil.  Porém, em virtude da teoria trabalhista das nulidades além das inúmeras regras de proteção ao menor (inclusive a que o torna incapaz para o trabalho), todas as verbas decorrentes daquela relação são devidas.

 A doutrina não é divergente quanto aos efeitos no caso de incapacidade, mas não coaduna no tocante à classificação desse peculiar efeito. Aliás, Délio Maranhão citando De Page comenta o tema, afirmando que a nulidade absoluta aqui é simplesmente teórica e, em benefício do menor, não sendo justificável que aquele que se utilizou do trabalho do menor seja beneficiado. 

Maurício Godinho Delgado, ao lecionar sobre a nulidade trabalhista, afirma que o caso é de “aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades”, cabendo o reconhecimento de todos os efeitos. 

Ademais, o patrão que empregou o menor poderá ser penalizado com a imposição de multa administrativa. Nesse caso, o juízo trabalhista deverá oficiar o Ministério Público do Trabalho para que tome as devidas providências.

b) vício de forma

O contrato de trabalho é, normalmente, consensual, prescindindo de solenidade para ser formalizado (art. 442, 443 CLT). Entretanto, a Lei pode exigir o preenchimento de alguns requisitos excepcionais para a validade do negócio, mormente em contratos especiais, onde a natureza dos sujeitos ou do serviço realizado exige essa formalidade, seja para proteger o empregado evitando fraudes, seja para resguardar princípios constitucionais.

Primeiramente, a formalidade exigida pode ser simplesmente da prova do ato (ad probationem tantum), ou da substância do ato (ad solemnitatem).

As primeiras, conforme assevera Dallegrave, não se relacionam com os elementos essenciais do Contrato de Trabalho. Assim mesmo sem a assinatura da CTPS (exigência contida no art. 13 da CLT), haverá relação de emprego se presentes os requisitos legais, pois o contrato de trabalho é via de regra consensual.

Nesse caso, estará o empregador sujeito apenas à sanção administrativa. Outrossim, num contrato a termo, se não houver cláusula estipulando o prazo de terminação do pacto, subsistirá a figura normal por prazo indeterminado.

Não obstante, verificando pelo conjunto probatório trazido aos autos que aquele contrato foi firmado por tempo determinado, o juiz poderá considerar a especialidade do contrato, à luz do princípio da primazia da realidade. Portanto, tais formalidades são apenas da prova do ato.

Todavia, constituem elemento essencial do contrato de trabalho, as formalidades ad solemnitatem. A lei, nesses casos, prescreve certas solenidades que o ato deve seguir sob pena de nulidade absoluta do mesmo.

Contratos especiais a termo há necessidade de forma escrita nos contratos de atleta profissional (Lei 6.354/76, art. 3º), artista profissional (Lei 6.533/78, art. 9º), trabalho temporário (Lei 6019/74, art. 11) e contrato precário (Lei 9.601/98). 

Quanto ao contrato de trabalho temporário e o precário, Maurício Godinho Delgado afirma que na ausência da solenidade, subsistirá a regra geral trabalhista do contrato por tempo indeterminado.

Quanto ao atleta profissional e ao artista, pelo princípio da primazia da realidade, basta que a formalidade seja efetivamente cumprida para que o contrato continue vigorando.

Reprisando a dicção de Dallegrave: “haverá conversão negocial se o contrato nulo já foi, ao menos em parte, realizado e se for possível um outro contrato da mesma ou de outra categoria jurídica aproveitar seu suporte fático”.

Somente excepcionalmente a lei exige a forma escrita para o contrato de trabalho, como nos casos de contrato de aprendiz, do trabalho temporário, do atleta profissional de futebol e do artista e, etc.

Em referência ao agente capaz, a maioridade trabalhista é dezoito anos conforme prevê os arts. 7º, XXXIII, da CFRB/1988 e art. 402 CLT.

Considera-se menor para efeitos da CLT o trabalhado de quatorze até dezoito anos, segundo a redação dada pela Lei 10.097/2000.

O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do art. 402 CLT, exceto no serviço em oficinas em que trabalham exclusivamente pessoas da família do menor, sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado nos arts. 404, 405 e na Seção da CLT.

In litteris:

 “É vedado o trabalho noturno aos menores de 18 anos, assim considerada toda atividade realizada das 22 às 5 horas, na zona urbana. Em zonas rurais, o período noturno é dividido conforme a atividade desenvolvida, sendo, para pecuária, das 20 às 4 horas e, para agricultura, das 21 às 5 horas da manhã”.

Art. 405. Ao menor não será permitido o trabalho:

I – nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pela Secretaria da Segurança e Saúde no Trabalho; II – em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

§1º (Revogado)

§2º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz da Infância e da Juventude, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.

§3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

a) prestado de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

§4º Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que alude o §2º.

§5º Aplica-se ao menor o disposto no art. 390 e seu parágrafo único.

É proibido o trabalho noturno, insalubre ou perigoso ao menor de dezoito anos e de quaisquer trabalhos aos menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz e somente a partir de quatorze anos.

Os menores não podem trabalhar em casas noturnas como boates, discotecas, quadras de escolas de samba e similares; também são proibidas atividades em salas de projeção e teatros que apresentem espetáculos imorais e obscenos, bem como em empresas circenses que exijam apresentações dos menores em trapézio, camas elásticas e em atividades que se espalhem por vários locais, sem endereço fixo, por exemplo, saltimbancos.

Tais proibições, ainda, constam na lei e, por mais que o tempo diga o contrário, são sujeitas à imposição de penalidades pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Atualmente, entretanto, vemos diversos menores desenvolvendo esses tipos de atividades, até focalizadas pelas emissoras de televisão e sob a vista das autoridades competentes. Sem dúvida, trata-se de uma evolução natural do mundo em que vivemos e, carregados de uma boa dose de bom senso, não há motivos de punição para aqueles que não ultrapassem os limites do aceitável.

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A lei do trabalho veda tal situação, porém tal proibição não condiz com a realidade.

Contemporaneamente, milhares de menores estão nas ruas, sem amparo do Poder Público, responsável pelo seu bem-estar. Mesmo assim a vedação é vigente e os menores que trabalham nas ruas e logradouros públicos devem provar que essa atividade é fundamental para a sua própria sobrevivência ou a de seus familiares, autorizada, consequentemente, pelo juiz da Infância e da Adolescência com base no ECA.

Finalmente, há ainda a proibição ao menor trabalhar vendendo ou distribuindo jornais, revistas ou outras publicações, norma que se torna incompreensível quando se pensa no símbolo do menor trabalhador que foi e sempre será “pequeno jornaleiro”.

A lei afirma que, nas localidades em que ainda existirem instituição oficial destinada ao amparo destes menores jornaleiros, os mesmos poderão trabalhar desde que protegidos por esta.

Contudo, tais instituições já são raríssimas no Brasil, o que nos obriga a adaptar tal vedação ao contexto social, considerando o trabalho permitido, em se tratando de empresa que cumpra as normas de proteção ao trabalho do menor, sob a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.

No artigo 406 da CLT há previsão de autorização do juiz da Infância e Juventude ao menor o trabalho a que se referem as letras a e b do artigo 405 mediante as seguintes condicionantes, a saber: desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral. A interferência do juiz da Infância e Juventude serve apenas para adaptar a aplicação de regras impostas pela legislação trabalhista.

É lícito ao menor firmar os recibos de pagamento dos salários, mas havendo a rescisão do contrato de trabalho é vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, a quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Contra os trabalhadores menores de dezoito anos não corre nenhum prazo de prescrição[16] [17].

Lembremos que não corre nenhum prazo de prescrição seja bienal ou, quinquenal[18] contra os menores de dezoito anos. A CLT é omissa quanto à necessidade ou não de assistência dos responsáveis legais ao menor trabalhador no momento de contratação e da assinatura do contrato de trabalho.

Boa parte da doutrina sustenta ainda a desnecessidade, justamente pela omissão do artigo 439 CLT. No entanto, prevalece entendimento em sentido contrário, exigindo a assistência dos representantes legais do menor trabalhador no momento da assinatura do contrato individual do trabalho.

Deve o representante legal avaliar se o trabalho é noturno, perigoso ou insalubre, isto é, significando ser prejudicial à formação física, mental, moral ou psicológica ao menor.

A emancipação do direito civil e seus reflexos no direito trabalho prevista no artigo 5º, parágrafo único no Código Civil. A do inciso V é a mais importante causa de emancipação.

Dentre as hipóteses de emancipação legal, uma especialmente interesse ao Direito do Trabalho que é expressa no inciso V do parágrafo único do artigo 5º do Código Civil brasileiro – estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego desde que, em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Surgem inquietantes questionamentos, que passamos a elucidar: quando que o menor com dezesseis anos passa, a ter economia própria, sendo, portanto, considerado emancipado legalmente para o Direito Civil, será igualmente considerado emancipado para o Direito do Trabalho.

A premissa da emancipação legal é a antecipação da maioridade legal? Para responder tais questionamentos há duas teses doutrinárias.

A primeira tese que é a tradicional e majoritária acredita que a emancipação não gera reflexos trabalhistas. Pois as normas trabalhistas são coerentes e imperativas, além de ser de ordem pública, principalmente em face do princípio de proteção ao trabalhador, ademais, a CLT é norma especial enquanto que o Código Civil é norma geral.

Na hermenêutica jurídica contemporânea é sabido que uma norma especial prevalece sobre uma norma geral e não o inverso (critério de especialidade). Ademais, o critério da CLT é meramente cronológico, da mesma, forma é o critério da imputabilidade penal.

Já para a segunda tese, a emancipação seria incoerente com o ordenamento jurídico que  admite que o menor emancipado fosse apto a praticar todos os atos da vida civil sozinho e, no momento, da assinatura de contrato de trabalho, ou no momento de sua extinção, ao dar quitação ao empregador pelo recebimento da indenização devida, tivesse obrigatoriamente de ser assistido por seu representante legal.  Aplica-se, nessa tese, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade seguindo o ideário do bom senso.

A respeito da distinção[19] entre razoabilidade e proporcionalidade. A razoabilidade exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais.

Um meio é adequando quando promove o fim a que se propõe. Um meio é dito necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais e um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.

A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de forma que, adotando-se o meio, chega-se ao fim.

A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade) atua como um instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devam ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade de regra geral depende do enquadramento do caso concreto.

Nessas hipóteses, princípios constitucionais sobrejacentes impõem verticalmente determinada interpretação. Não há, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princípios, nem relação de causalidade entre um meio e um fim.

A razoabilidade como dever de harmonização do Direito com suas condições externas exige a relação das normas com as condições de aplicação, quer demandando um suporte empírico existente para a adoção de alguma medida quer exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada.

Apesar da segunda tese doutrinária sustente o cabimento dos reflexos da emancipação, sua ressalva é de que as normas referentes à segurança e saúde do trabalhador devem ser inexoravelmente respeitadas (proteção ao organismo do empregado).

Na análise da diferença entre o trabalho proibido e do trabalho ilícito, baseia-se na análise do objeto lícito, possível determinado ou determinável.

O trabalho proibido é aquele cujo objeto do contrato individual do trabalho é lícito, porém a lei proíbe para proteger o empregado ou interesse público.  Exemplificando: Empregado de dezesseis contratado para exercer a função de ajudante de escritório, não sendo aprendiz, o trabalho será proibido. A lei, para proteger o menor empregado só admite o trabalho na condução de aprendiz.

Quais são os efeitos do trabalho proibido[20] estipulado por esse contrato laboral? A doutrina trabalhista defende a aplicação da teoria trabalhista específica de nulidade.

Reconhece-se as características dessa teoria, a saber: 1. O contrato individual do trabalho será considerado inválido, mais especificamente nulo; 2. Diferentemente do Direito Civil, a nulidade do Direito do Trabalho produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos. Dali para frente; 3. Todos os direitos trabalhistas do período de prestação de serviços deverão ser integralmente pagos pelo tomador de serviços; 4. A nulidade perpetrada apenas impede a produção de novas repercussões trabalhistas; 5. Impossibilidade do status quo ante no mundo fático, ou seja, o retorno ao estado anterior não é possível a devolução da energia do trabalho e, nem seu prejuízo; 6. Não se pode privilegiar o enriquecimento sem causa do tomador de serviços; 7. Os princípios constitucionais dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da dignidade humana do trabalhador, do direito do trabalho como um direito social devem ser considerados rigorosamente.

Já em segundo exemplo a CLT em seu artigo 390 que proíbe o trabalho da mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a vinte quilogramas para o trabalho contínuo ou 25 quilogramas para o trabalho ocasional.

Lembremos que na CLT em seu artigo 405 §5º, onde há a mesma proibição para o trabalho do menor. O terceiro exemplo na República Federativa do Brasil que consubstancia um Estado Democrático de Direito ainda verificamos em muitos casos a Administração Pública contratando trabalhadores sem a realização de prévio concurso público, ferindo inexoravelmente a regra do certame prevista no artigo 37, II e §2º da CFRB/1988.

E sobre o tema o TST já se posicionou em sua Súmula 363 e sua Orientação Jurisprudencial 366 da SDI-1/TST in litteris: Contrato Nulo (Nova redação). A contratação do servidor público, após CFRB/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, UU e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento de contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ainda que seja desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência do Contrato do Trabalho de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II da CFRB/1988, bem como o deferimento da indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula 363 do TST, se requeridas.

O art. 19-A da Lei 8.036/1990 é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato do trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 17, §2º da Constituição Federal brasileira, quando mantido o direito do salário.

Não há a possibilidade de configuração de vínculo empregatício com a Administração Pública, por ofensa à regra constitucional do concurso público.

Para o TST não é aplicável a teoria trabalhista específica de nulidade, pois a Administração Pública apenas deverá pagar ao trabalhador dois direitos, a saber: a) contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas respeitados o valor da hora do salário-mínimo; b) os valores referentes aos depósitos do FGTS.

Por outro lado, o trabalho ilícito é aquele em que o próprio objeto do contrato de trabalho é ilícito, não produzindo a repercussão trabalhista.

É o caso do trabalho de traficante de drogas, atuando como gerente da “boca de fumo”.

Já a respeito ao jogo do bicho[21], existe enorme controvérsia doutrinária e jurisprudencial. A posição tradicional sustenta que o jogo do bicho consubstancia um trabalho ilegal[22], pois é contravenção legal prevista no artigo 58 da Lei de Contravenções Penais. Esse é igualmente o entendimento do TST. Ex vi OJ -SDII 199: Jogo do bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto Ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil (inserida em 08.11.2000).

Todavia, uma parcela minoritária da doutrina e jurisprudência admite a possibilidade jurídica do reconhecimento de vínculo empregatício entre o apontador (cambista) e o bicheiro, com os seguintes fundamentos, a saber:

1. O banqueiro do bicho se beneficia da própria torpeza na Justiça do Trabalho, alegando a ilicitude do trabalho que desenvolve para a não configuração do vínculo empregatício;
2. O Estado não combate com veemência o jogo do bicho, sendo mundo comum à sua realização no Brasil;
3. O único prejudicado é o trabalhador, que tem os seus direitos trabalhistas precarizados e aviltados.

Um trabalhador que digitava apostas de jogo do bicho em duas casas lotéricas de Cruz Alta, noroeste do Rio Grande do Sul, teve vínculo de emprego reconhecido pela 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). No entendimento dos desembargadores, a ilicitude da atividade não atinge o trabalho do empregado, que foi contratado sem saber que iria atuar em prática considerada como contravenção penal. A decisão reforma sentença da Vara do Trabalho de Cruz Alta. Tanto o reclamante como os reclamados (dois representantes de uma lotérica e um preposto de outra) podem recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Ao julgar o caso em primeira instância, o juízo da Vara do Trabalho de Cruz Alta entendeu que, mesmo presentes os requisitos objetivos que caracterizam a relação de emprego, esta não poderia ser reconhecida, porque o objeto do contrato é considerado ilícito. Neste sentido, o contrato seria nulo de pleno direito e não geraria efeitos. Diante disso, negou o reconhecimento ao reclamante, que recorreu da decisão ao TRT-RS.

Segundo a relatora do recurso na 11ª Turma do TRT-RS, desembargadora Flávia Lorena Pacheco, a Lei das Contravenções Penais classifica, de fato, a atividade de jogo do bicho como ilícita, inclusive prevendo a pena de prisão para os praticantes. Adicionalmente, como mencionou a magistrada, a Orientação Jurisprudencial nº 199 do TST prevê que "é nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico".

Entretanto, no entendimento da relatora, as provas trazidas ao processo não demonstraram que o trabalhador era apontador do jogo do bicho, mas sim, mero digitador de apostas já realizadas nas casas lotéricas. Neste sentido, conforme a desembargadora, não havia obstáculo para que fosse reconhecida a relação de emprego, sendo que os demais requisitos foram devidamente comprovados.

Como consequência, o período trabalhado pelo empregado deve ser registrado na Carteira de Trabalho. Já a respeito das consequências deste reconhecimento, tais como o pagamento das verbas trabalhistas reflexas, a relatora determinou a volta dos autos à Vara de origem para julgamento, sob pena de suprimir as instâncias de julgamento obrigatórias no processo[23]. O entendimento foi unânime na Turma Julgadora. (In: Processo 0000787-52.2013.5.04.0611 (RO). Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

Contrato de trabalho por prazo determinado ou contrato a termo

É sabido que um dos princípios grandiosos do Direito de Trabalho é o da continuidade da relação de emprego. Desta forma, a regra é a presunção relativa de que o contrato de trabalho foi celebrado por prazo indeterminado. Esse é o entendimento do TST em sua Súmula 212.

O ônus da prova o término do contrato, quando negados a prestação de serviços e o despedimento é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação do emprego constitui presunção favorável ao empregado[24].

O contrato a termo é apenas admitido nas hipóteses expressamente previstas em lei. Na CLT há os meios de fixação do termo final, no artigo 443, §1º onde se admite apenas três meios de fixação do termo final.

Termo prefixado traduz um termo certo. A execução de serviços especificados: traduz um termo incerto. Exemplo: contratação de técnico para treinamento de pessoal na implementação de tecnologia avançada na linha de produção industrial.

A realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada e duração certa também traduz um termo incerto. Exemplo: Contratação de empregado por um hotel para certa época de férias no final do ano.

Três hipóteses de contrato a termo são previstas, a saber: a) de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência[25].

Exemplo: Empresa que somente desenvolveu suas atividades no período que antecede a Páscoa para a produção de ovos de chocolate. Empresas que atuam apenas com produtos de festa junina; empresa que somente funciona na organização de excursões em certas épocas do ano e empresa que apenas atua em altas temporadas.

Não se pode confundir o contrato de experiência com o antigo período de experiência previsto em artigo 476 CLT. O primeiro período do ano de duração no contrato por prazo indeterminado.

Antes da Constituição Cidadã que trouxe o regime obrigatório do FGTS, vigorava sistema de indenização por tempo de serviço que era de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, por ano e fração igual ou superior a seis meses.

Todavia, o primeiro ano de duração do contrato laboral por prazo indeterminado, considerado como período de experiência, e se houvesse extinção do contrato laboral nesse interregno, nenhuma indenização era devida.

Durante o contrato de experiência, o empregador analisará no empregado pontualidade, assiduidade, relacionamento com os demais empregados e qualidade da prestação de serviços.

Por sua vez, o empregado analisará no empregador: o ambiente de trabalho, a pontualidade no cumprimento de obrigações trabalhistas, tratamento com urbanidade. O prazo máximo desse contrato é de noventa dias.

Vale lembrar que é de noventa dias e não de três meses. Lembrando-se que nem todo mês possui trinta dias. A prorrogação é admitida uma única vez, dentro do prazo máximo de noventa dias, sendo que o segundo período poderá ser igual ou inferir ou superior ao primeiro período de experiência.

Caso o prazo máximo de vigência de noventa dias, seja ultrapassado, ou ainda, haja mais de uma prorrogação dentro desse período o contrato se transforma automaticamente por prazo indeterminado, com todos os seus efeitos trabalhistas.

Questiona-se: se o contrato de experiência precisa ser escrito? Não há essa exigência legal, mas as bancas de concurso concluem que a forma escrita é a mais adequada e correta.

Prevalece o entendimento de que o empregador não é obrigado a justificar ou motivar o fim do contrato de experiência. O prazo máximo de vigência do contrato a termo tendo em vista a natureza do serviço ou transitoriedade é de dois anos. E, da mesma forma, só se admite uma única prorrogação no prazo máximo de dois anos.

Sendo que o segundo período não poderá ser igual, superior ou inferior ao primeiro período. Com a ultrapassagem dos noventa dias (prazo máximo) o contrato se transforma automaticamente por prazo indeterminado, com todos os efeitos trabalhista. E tais regras são previstas nos artigos 445, caput o art. 451 CLT.

O contrato de trabalho por prazo determinado somente será admitido nas hipóteses previstas expressamente em lei, por precarizar os direitos trabalhistas. Por isso, o artigo 452 da CLT limita a possibilidade de contratações sucessivas por prazo determinado[26], de forma que entre o fim de um contrato a termo e o início de outro contrato por prazo determinado deverá decorrer mais de seis meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado.

Essa regra não é absoluta, pois admitem-se duas exceções, a saber: 1. Execução de serviços especializados; 2. Realização de certo acontecimento. Exemplo: contratação de um empregado por um hotel para prestação de serviços apenas em certos eventos como o carnaval, réveillon ou festas juninas.

Nesse caso, as contratações sucessivas não precisam aguardar seis meses, podendo ser logo em seguida ao término do primeiro contrato.

Espera-se normalmente que o termo seja cumprido conforme o avençado. Caso uma das partes provoque a extinção antecipada e imotivada, a CLT prevê consequências, seja por iniciativa do empregador conforme prevê o artigo 478 CLT (pagamento de metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato).

O artigo 14 do Regulamento do FGTS[27] amplia o valor dessa indenização com a multa de quarenta por cento (indenizatória compensatória) dos depósitos do FGTS.

Já por iniciativa do empregado, a consequência prevista no artigo 480 CLT, será obrigado a pagar a indenização ao empregador correspondente aos prejuízos que desse fato resultarem.

Tal proteção não poderá exceder àquela que teria direito o empregado em idênticas condições. Respeitado o limite de três mil reais que é o direito que o empregado teria em idênticas condições.

A possibilidade de extinção antecipada e imotivada para ambas as partes sem o pagamento de indenização através de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado.

Não se pode olvidar do princípio da autonomia da vontade privada. E, de fato, as partes poderão estipular no contrato a possibilidade de extinção antecipada e imotivada sem o pagamento das aduzidas indenizações previstas nos artigos 479 e 480 da CLT.

Essa estipulação é consubstanciada na cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado no artigo 481 CLT.

Nesse caso, incidirão os princípios que regem a extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Por consequência, haverá aviso prévio, multa de 40% do FGTS em um contrato a termo.

Concluído o contrato laboral, com o termo não haverá aviso prévio é o que prevê o artigo 487 CLT.

A interrupção ou suspensão do contrato a termo, prevê o artigo 472, §2º CLT. Assim, o tempo de afastamento decorrente de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, em regra, seria computado, normalmente no curso do contrato a termo.

Poderão as partes prover acordo e estipular que esse período de afastamento não seja computado do prazo para a respectiva terminação, sendo acrescido ao final.

Não se adquire estabilidade no curso de um contrato a termo. Conforme a Súmula 244, III do TST inserida em 8.11.2000.

Aos poucos em algumas decisões dos Tribunais Trabalhistas, encontramos a aquisição de estabilidade provisória no curso de um contrato a termo, especialmente nos casos de gestante e acidente de trabalho.

Contrato temporário (Lei 6.019/1974) é mais uma espécie de contrato a termo previsto e regulamentado pela lei especial, a Lei 6.019/1974.

Vejamos suas principais características, a saber;

1. Somente é admitido no meio urbano e, não rural;
2. Há uma relação triangular ou trilateral, envolvendo três atores: o trabalhador temporário, a empresa de trabalho temporário (empresa terceirizante) e a empresa tomadora de serviços (cliente).

Temos três relações jurídicas, a saber: entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário, onde há uma relação de emprego; entre o trabalhador temporário e a empresa tomadora dos serviços; há mera relação de trabalho. Entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços, existe uma relação contratual de natureza empresarial.

O inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços[28], vide o artigo 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993.

O conceito de trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal, para atender às necessidades transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.

Há dois hipóteses de contrato de trabalho temporário somente é admitido, quais sejam: atender à necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente da empresa tomadora de serviços. Exemplos: férias e licenças e o acréscimo extraordinário de serviços.

Não confundir o contrato de trabalho por prazo determinado previsto na CLT com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei 6.019/1974.

Uma das hipóteses de pactuação do contrato a termo prevista na CLT é a estabelecida na alínea a do §2º do artigo 443 CLT serviço prestado pelo empregado cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo.

Nesse caso, a relação jurídica trabalhista é bilateral, envolvendo apenas dois atores sociais: empregado ou empregador.

O conceito de empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por estas remunerados e assistidos.

O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse caso, o pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos; a prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o componente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede; prova de possuir o capital social de, no mínimo, quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país; prova da entrega da relação de trabalhadores a que se refere o artigo 360 da CLT, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo INSS, prova de recolhimento de Contribuição Sindical; prova de propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios, é dispensada a apresentação de documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento nacional Mão de Obra, de comunicação por escrito com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração de prestação de serviços.

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder a três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego.

Temos ainda a Portaria 550 de 12 de março de 2010 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que visa estabelecer instruções para a prorrogação do contrato de trabalho temporário, para celebração deste por período superior a três meses e para o fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho. Os seus artigos 2º e seguintes aduzem importantes regras: artigos 2,3,4,5, 6, 7 e 8.

De acordo com retrocitada Portaria, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente, em relação a um mesmo empregado, deve ser necessariamente por escrito e conter expressamente o prazo de duração, que não pode exceder a três meses.

A empresa de trabalho temporário deverá solicitar a autorização prevista no parágrafo único do artigo 2 da referida Portaria, Seção ou Setor de Relações de Trabalho SERET da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Estado da Federação onde for prestado o serviço.

A solicitação deverá ser feita por intermédio da página eletrônica do MTE, no endereço www.mte.gov.br por meio do SIRETT. A solicitação para a prorrogação de contrato de trabalho temporário deverá ser feita até o penúltimo dia anterior ao termo final do contrato.

Nos contratos previstos no inciso II do artigo 2, a solicitação deve ser feita até dois dias antes do início.

Quanto a prorrogação:

A Portaria n.º 789/2014 foi emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), estendendo-se o termo dos contratos temporários para até nove meses, ressalvadas algumas condições especiais.

É importante deixar claro que a lei que rege o contrato de trabalho temporário não foi alterada, de maneira que nenhum direito para o trabalhador foi acrescentado ou reduzido através da nova regulamentação.

Ocorre que, conforme a Lei n.º 6.019/1974, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação ao mesmo empregado, não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo MTE[29].

Até a Portaria n.º 550/2010, regulou-se que este prazo poderia ser ampliado para mais três meses, desde que justificada a prorrogação, limitando-se a uma renovação apenas por trabalhador temporário.

Com a referida portaria, exclusivamente para os casos de "necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente" que o contrato poderá ser pactuado por mais de seis meses em relação a um mesmo empregado, desde que haja autorização do MTE e motivo para tanto, não importando se as circunstâncias que demandem a prorrogação forem conhecidas antes ou durante a contratação do trabalhador temporário. O aumento, porém, não poderá ultrapassar o período de nove meses.

A Portaria 789 fixa que: (a) a autorização da prorrogação do contrato de trabalho por mais três meses quando: (1) ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou (2) houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração;

(b) observadas as condições estabelecidas na Portaria do MTE, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não pode ultrapassar um período total de nove meses;

(c) na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019 (antiga redação), desde que perdure o motivo justificador da contratação;

(d) a empresa de trabalho temporário deverá solicitar as autorizações previstas na Portaria por meio da página eletrônica do MTE, conforme instruções previstas no Sistema de Registro de Empresa de Trabalho Temporário (SIRETT), disponível no endereço eletrônico (www.mte.gov.br);

(e) quando se tratar de celebração de contrato de trabalho temporário com prazo superior a três meses, a solicitação de autorização deve ser feita com antecedência mínima de cinco dias de seu início;

(f) quando se tratar de prorrogação de contrato de trabalho temporário, a solicitação de autorização deve ser feita até cinco dias antes do termo final inicialmente previsto;

(g) independe de autorização do órgão regional do MTE a prorrogação de contrato de trabalho temporário, quando, somada à duração inicial do contrato, este não exceder a três meses;

(h) o requerimento das autorizações será analisado pela Seção de Relações do Trabalho (SERET) da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Estado da Federação onde o trabalhador temporário prestará seus serviços;

(i) as empresas de trabalho temporário deverão informar, até o dia sete de cada mês, os dados relativos aos contratos de trabalho temporário celebrados no mês anterior. As informações serão prestadas no SIRETT, por meio de preenchimento do formulário eletrônico ou pela transmissão de arquivo digital com formato padronizado, observando as formalidades previstas na Portaria 789.

O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito, e dele deverá constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos, a saber: a) salário equitativo (isonomia salarial ou comunicação remuneratória); b) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente; Jornada de oito horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de cinquenta por cento; férias proporcionais; repouso semanal remunerado; adicional por trabalho noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; seguro contra acidente do trabalho; proteção previdenciária e anotação em CTPS[30].

A empresa tomadora de serviços ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede a empresa de trabalho temporário.
 

Será nula[31] de pleno de direito qualquer cláusula de reserva proibindo, a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Constituem justa causa para rescisão do contrato temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483 da CLT, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço.

A empresa de trabalho temporário[32] poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última, o contrato firmado com o trabalhador bem como a comprovação do respectivo recolhimento contribuições previdenciárias.

No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve, sob suas ordens, assim em referência ao mesmo período pela remuneração ao mesmo período, pela remuneração indenização prevista nesta lei.

Nos casos de insuficiência patrimonial da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora de serviços tem responsabilidade subsidiária[33], tendo em vista, o fato do contrato de trabalho temporário uma das hipóteses de terceirização lícita à luz da Súmula 331 do TST.

É defeso às empresas de prestação de serviço temporário[34] a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no país. É vedado à empresa de trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação podendo apenas efetuar desconto previstos em lei.

A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo de sanções administrativas e penas cabíveis.
 

Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.

Contrato de aprendizagem[35] é outra espécie de contrato a termo, previsto no ordenamento jurídico, especialmente, nos artigos 428 a 433 CLT.

A Lei 10.097/2000, ou Lei da Aprendizagem, assegura ao aprendiz, “formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico”.

Desse modo, tal formação deve ser desenvolvida por meio de atividades teóricas e práticas, coordenadas pelas empresas em parceria com os Serviços Nacionais de Aprendizagem ou uma entidade sem fins lucrativos.

Por meio de um Programa de Aprendizagem Profissional, as entidades sem fins lucrativos, também conhecidas como entidades formadoras, são responsáveis pela orientação pedagógica dos adolescentes e jovens e devem ser qualificadas em formação técnico-profissional metódica.

Estas devem estar registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e ter seus programas validados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTb)

Os CMDCAs fiscalizam as entidades e avaliam, entre outros aspectos, a adequação das instalações físicas e as condições gerais em que se desenvolve a aprendizagem; a regularidade quanto à constituição da entidade e, principalmente, as especificidades previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e na resolução 164/2014 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).

Nos termos do artigo 429 da CLT, os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

Conforme já aduzido, o aprendiz deve ser maior de 14 (quatorze) anos e menor de 24 (vinte e quatro) anos, bem como deve estar matriculado e frequentando a escola (ensino fundamental ou médio), salvo os portadores de deficiência, em que a idade máxima não será aplicada.

Nesse sentido é a Jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 10/5/016 RELATOR(A): KYONG MI LEEREVISOR(A): PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO: 20160297529 PROCESSO Nº: 00010692520155020046 A28 ANO: 2015 TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 17/5/16.PARTES:RECORRENTE(S): Marcia Luzia Gomes da Silva RECORRIDO(S): Tecnogeo Engenharia e Fundações LTDA EMENTA: CONTRATO DE APRENDIZAGEM. PRORROGAÇÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. POSSIBILIDADE.

O art. 428 da CLT disciplina a contratação do menor aprendiz[36], sendo estipulado o prazo máximo de 2 (dois) anos para essa modalidade de contratação, excepcionando desse limite, contudo, o portador de necessidades especiais, caso da autora. Válido, portanto, o contrato de trabalho firmado que excedeu o referido prazo. Sentença mantida.

Destaca-se que as microempresas, as empresas de pequeno porte e as entidades sem fins lucrativos (que tenham por objetivo a educação profissional), também estão dispensadas da contratação de aprendizes.

Arrolamos suas principais características do contrato de aprendizagem, a saber:

 Contrato especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze anos e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnica-profissional, metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral, mental, psicológico, e ao aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

É um contrato de trabalho por prazo determinado, não poderá ser estipulado por mais de dois anos, exceto se o aprendiz for portador de deficiência.

A idade mínima e máxima do aprendiz deverá ser maior de quatorze anos e menor de vinte e quatro anos. A idade máxima não se aplica aos portadores de deficiência.

Os requisitos de validade são, a saber: anotação em CTPS; matrícula e frequência do aprendiz em aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio e, a inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnica-profissional metódica.

Para fins de contrato de aprendizagem e comprovação de escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.

Na falta de oferta de ensino médio, na localidade para o cumprimento desse requisito de validade, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem frequência à escola, desde que este já tenha concluída o ensino fundamental.

A menor aprendiz salvo condição mais favorável, sendo garantido o salário mínimo. A formação técnico-profissional caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade, progressiva desenvolvida no ambiente de trabalho.

Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem (Sistema S), número de aprendizes equivalentes a cinco por cento, no mínimo, e a quinze por cento, no máximo dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Os limites não se aplicam quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional[37].

As frações da unidade, no cálculo da percentagem, darão à admissão de um aprendiz. Na hipótese de Serviços Nacionais de Aprendizagem, não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber;

Escolas Técnicas de Educação; entidades sem fins lucrativos, que tenha pôr fim a assistência ao adolescente e à educação profissional registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

As entidades mencionadas deverão contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma manter a qualidade do processo de ensino, bem como avaliar resultados.

O Ministério do Trabalho e Emprego fixará as normas para avaliação da competência das mencionadas entidades sem fins lucrativos. A contratação de aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas mencionadas entidades sem fins lucrativos, caso em que não gera o vínculo de emprego com a empresa tomadora de serviços.

Duração do trabalho[38] não excederá de seis horas diárias, sendo vedada a prorrogação e compensação de jornada laboral. O limite poderá ser de oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nestas foram computados as horas destinadas à aprendizagem teórica.

Arrolamos as hipóteses de extinção[39] de contrato de aprendizagem, a saber:

- no seu termo; quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ressalvada a hipótese de portador de necessidades especiais; antecipadamente, por desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; antecipadamente, por falta disciplinar grave; antecipadamente por ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou antecipadamente a pedido do aprendiz.

Não se aplica o disposto dos artigos 479 e 480 CLT (indenização pela extinção antecipada e imotivada do contrato a termo) as hipóteses de extinção do contrato de aprendizagem.

Das consequências na hipótese de descumprimento da lei do aprendiz/do contrato de aprendizagem, a saber:

Na hipótese de descumprimento da lei do aprendiz, a empresa poderá ser autuada pelo Ministério do Trabalho e, ainda, condenada a pagar multa administrativa, conforme previsão do artigo 434 da CLT;

A empresa poderá ficar sujeita, ainda, a formalização de Termo de Ajuste de Conduta (TAC), bem como a instauração de Inquérito Administrativo e/ou ajuizamento de Ação Civil Pública (todos estes de autoria e responsabilidade do Ministério Público do Trabalho);

O descumprimento das disposições legais e regulamentares também importará a nulidade do contrato de aprendizagem, nos termos do artigo 9º da CLT, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o empregador responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem[40].

Contrato de trabalho por prazo determinado pela Lei 9.601/1998.

É mais outra espécie de contrato a termo previsto na Lei em epígrafe. E suas principais características são, a saber: a) representa uma tentativa de flexibilização de proteção dos direitos trabalhistas; b) as convenções e acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado de que trata o artigo 443 CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu segundo parágrafo (três hipóteses de pactuação), em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados;

c)As partes estabelecerão na convenção ou acordo coletivo de trabalho: a indenização cabível nas hipóteses de rescisão antecipada do contrato por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos artigos 479 e 480 CLT.

Não se aplica a esse contrato o disposto do artigo 451 CLT (limitação à uma prorrogação dentro do prazo máximo de vigência de dois anos).

São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA); do empregado acidentado, nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindindo antes do prazo estipulado pelas partes do contrato laboral.

A Lei 13.429/2017 não alterou os direitos previstos na Lei 6.019/74 e o seu Regulamento (Decreto 73.841) para o trabalhador temporário.

Destacam-se:

(a) ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: (1) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculado à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário-mínimo regional; (2) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas com acréscimo de 50%; (3) férias proporcionais e abono; (4) repouso semanal remunerado, de preferência aos domingos; (5) adicional por trabalho noturno; (6) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 15, Lei 8.036/90; ante a regra do FGTS, entendemos que não é cabível ao trabalhador temporário, a indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 do pagamento recebido- art. 12, “f”, Lei 6.019/1974); (7) seguro contra acidente de trabalho; (8) proteção previdenciária (art. 12, Lei 6.019/74); (9) décimo-terceiro salário (art. 1º, Lei 4.090/1962);

(b) de acordo com o Decreto 73.841, a duração normal do trabalho, para os trabalhadores temporários, é de, no máximo, oito horas diárias, salvo disposições legais específicas concernentes a peculiaridades profissionais.

A duração normal do trabalho pode ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a duas horas, mediante acordo escrito entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário, e a remuneração dessas horas acrescida de, pelo menos, 50% em relação ao salário-hora normal (art. 18);

(c) o trabalho noturno terá remuneração superior a 20%, pelo menos, em relação ao diurno, considerando-se trabalho noturno o executado entre as 22:00 horas de um dia às 5:00 horas do dia seguinte (art. 19, Decreto 73.841);

(d) será registrada na CTPS do trabalhador sua condição de temporário (art. 12, § 1º, Lei 6.019/1974);

(e) a empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto o da sede da empresa de trabalho temporário (art. 12, § 2º);

(f) constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos arts. 482 e 483 da CLT, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço (art. 13);

(g) em 2012, o TST acresceu à Súmula nº 378, o tópico III: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho”.

Como o contrato de trabalho temporário é por prazo determinado, ante a inteligência do tópico III da Súmula nº 378, o trabalhador temporário tem direito à estabilidade do art. 118 da Lei 8.213/91.

O TST reformulou a redação do tópico III da Súmula 44, para conferir à empregada gestante, admitida por contrato de experiência, a estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT.

A valorização da proteção ao nascituro se sobrepõe à predeterminação contratual, portanto, à trabalhadora temporária grávida há de ser deferida a estabilidade. Contudo, em recente julgado, o TST entendeu que a nova redação da Súmula 244, II, não é aplicável à trabalhadora temporária;[1]

(h) quanto à indenização do art. 479, CLT, na jurisprudência da SDI do TST há entendimento de que a verba não é devida ao trabalhador temporário (TST – SDI-I – E-RR 1342-91.2010.5.02.0203 – Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva – DEJT 14/8/2015);

(i) o art. 16, Lei 6.019/1974, mantém a sua redação originária, dispondo que no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a contratante é responsável solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, da remuneração e indenização do período em que o trabalhador esteve à sua disposição.

A Lei 13.429/2017 trouxe outras vantagens para o trabalhador temporário:

1. o art. 9º, V, exige, como cláusula contratual, as disposições quanto a segurança e à saúde do trabalhador. Essa obrigatoriedade vem reforçar a imposição da Lei 13.429/2017, no sentido de que a empresa tomadora tem a responsabilidade de garantia quanto as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando as atividades dos temporários for realizada nas suas dependências ou em local por ela designado (art. 9º, § 1º).

O dispositivo realça o dever legal da contratante quanto as normas de medicina e segurança do trabalho, que são institutos basilares do Direito Tutelar do Trabalho. Por corolário, acentua-se a responsabilidade civil da empresa tomadora pelo de acidente de trabalho (ou figuras equiparáveis) de um trabalhador temporário;

(b) obrigação da empresa tomadora quanto à extensão aos trabalhadores temporários do atendimento (médico, ambulatorial e de refeição) destinado aos seus empregados, existente nas dependências da empresa ou no local por ela designado (art. 9º, § 2º, Lei 6.019/1974);

(c) a empresa tomadora é responsável pelos débitos trabalhistas dos trabalhadores temporários, sendo que a sua responsabilidade é subsidiária (art. 10, § 7º, com a redação dada pela Lei 13.429/2017). Essa disposição já vinha sendo consagrada ante a aplicação da Súmula 331, IV, TST.

Várias foram as inovações trazidas pela Lei 13.429/2017 à Lei 6.019/1974, a qual, na sua redação originária, regulava apenas o trabalho temporário. Atualmente, o referido diploma legal também regula a terceirização.

Além dos já previstos na Lei 6.019/1974, a Lei 13.429/2017 estabeleceu outros direitos: (a) respeito da tomadora quanto as normas de medicina e segurança do trabalho; (b) extensão aos temporários do atendimento (médico, ambulatorial e de refeição) destinado aos empregados da tomadora; (c) a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora.

O prazo de duração passou de 3 (três) meses para 180 (cento e oitenta) dias, consecutivos ou não, permitindo-se uma prorrogação máxima de 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, não se exigindo mais a autorização prévia do Ministério do Trabalho para a prorrogação. Também houve o estabelecimento mínimo de 90 (noventa) dias entre um e outro contrato de trabalho temporário com idêntico tomador.

Por derradeiro, houve o elastecimento das hipóteses de validade para a adoção do trabalho temporário (demanda complementar de serviços). Conclui-se, no seu contexto, as alterações e as inovações foram benéficas ao trabalhador temporário[41].

Terceirização

É o fenômeno pelo qual uma empresa transfere suas atividades periféricas a outras empresas independentes e especializadas na realização dessas atividades.

Os pressupostos que originaram a terceirização foram os seguintes: a globalização; mercado muito competitivo entre as empresas; sociedade da informação; mudança do sistema fordista para o sistema pós-fordista ou toyotista de produção[42].

Os fundamentos que justificam a terceirização são os seguintes: a) otimização da produção; b) redução de custos para as empresas em um mercado econômico altamente competitivo[43].

Diferença entre a atividade-fim e a atividade-meio

Para adequada compreensão desse instituto jurídico, é fundamental entender que a atividade-fim é a que integra o núcleo principal da dinâmica empresarial. Exemplificando temos a atividade de ferramenteiro e do torneiro mecânico em uma empresa metalúrgica.

Já atividade-meio é a periférica, de caráter instrumental e acessória, de apoio. Exemplificando, temos a atividade de vigilância e segurança patrimonial, limpeza, alimentação e, etc.

A relação jurídica triangular ou trilateral que envolve três atores sociais e abrange também três relações jurídicas simultâneas.

Os três atores são: trabalhador, a empresa terceirizante (empresa prestadora de serviços), a empresa tomadora de serviços (cliente).

As três relações jurídicas envolvidas são seguintes: a) entre o trabalhador e a empresa terceirizante onde há o vínculo empregatício; b) entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, há mera relação de trabalho; c) entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora de serviços onde há uma relação de direito privado de caráter civil ou empresarial.

Contrato do trabalho temporário regido pela Lei 6.019/1974, nas contratações para atender à necessidade transitória de substituição de pessoa regular e permanente da empresa tomadora de serviços ou o acréscimo extraordinário de serviços, situações que ensejam o trabalho temporário, a terceirização será admitida.

Cumpre destacar que é a única situação-tipo admitida pela Súmula no estudo da terceirização lícita em atividade-fim; serviços de vigilante ou vigilância (Lei 7.102/1983[44]) atividade-meio; serviços especializados ligado a atividade-meio do tomador; serviço de conservação e limpeza (atividade-meio).

Essas três situações-tipas que envolvem especificadamente atividade-meio, a terceirização somente será considerada lícita se inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Estando presentes tais requisitos ter-se-á o vínculo empregatício que é formado com a empresa tomadora de serviços.

A responsabilidade trabalhista das empresas na terceirização lícita na iniciativa privada. A empresa terceirizante possui a responsabilidade principal, em face do vínculo empregatício com o trabalhador. A empresa tomadora de serviços que possui responsabilidade secundária e subsidiária à luz da Súmula 331 TST[45].

Haverá terceirização ilícita na iniciativa privada, caso não observem quatro situações-tipos da Súmula 331 TST. É o caso da contratação de empregados para a atividade-fim, mediante empresa interposta, não sendo contrato de trabalho temporário.

E, in casu, a responsabilidade das empresas na terceirização ilícita dispõe: a empresa tomadora de serviços assumirá a responsabilidade principal com a existência do vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador. Já a empresa terceirizante possuirá a responsabilidade subsidiária ou acessória conforme preveem os artigos 9 da CLT e o art. 942, caput do Código Civil brasileiro.

Segundo Gustavo Cisneiros que analisou a Lei 6.019/1974 alterada pelas Leis 13.429/2017 e a 13.467/2017, quando desvendou seis casos de ilicitude da terceirização, a saber:

A terceirização será ilícita quando estiverem presentes a pessoalidade e a subordinação jurídica entre o trabalhador terceirizado e o contratante, hipótese também prevista na parte final do item III da Súmula 331 do TST.

A terceirização será ilícita quando o contratante utilizar os trabalhadores terceirizados em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços a terceiros (desvio de função, acúmulo de funções) – § 1º do art. 5º-A da Lei 6.019/1974.

A terceirização será ilícita quando a empresa prestadora de serviços a terceiros (empresa de terceirização) não atender aos requisitos previstos no 4º-B da Lei 6.019/1974.

A terceirização será ilícita quando um ex-empregado do contratante passar a prestar serviços para o mesmo empregador na qualidade de terceirizado antes do decurso do prazo mínimo de dezoito meses, contados a partir da rescisão, o que inclui o prazo do aviso prévio, trabalhado ou indenizado (OJ 82 da SDI-1) – 5º-D da Lei 6.019/1974.

A terceirização será ilícita quando a empresa prestadora de serviços a terceiros (empresa de terceirização) tiver como titulares ou sócios trabalhadores que tenham laborado, nos últimos dezoito meses, a contar do firmamento do contrato de terceirização, na qualidade de empregado ou trabalhador autônomo, para o contratante, salvo se já estiverem

A terceirização será ilícita quando o contrato de terceirização, firmado entre a empresa prestadora de serviços a terceiros (empresa de terceirização) e o contratante, não atender aos requisitos previstos nos incisos do 5º-B da CLT.

Segundo Márcio Túlio Viana, pode-se visualizar a terceirização interna e a externa.  In: VIANA, Márcio Túlio. A terceirização revisitada: algumas críticas e sugestões para um novo tratamento da matéria. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/35819/010_viana.pdf?seque .  Acesso em 21.8.2020.

Vejamos o quadro abaixo:

A terceirização externa a empresa mãe-foco de suas atividades; quanto menores são mais ágeis e criativas tendem a ser; melhoria nas qualidades dos produtos; modernização da cadeia produtiva com redução de custos, preço-final em benefício do consumidor; redes pequenas são retráteis e reversíveis variações do mercado.

Há um aspecto negativo que é o fato de as empresas pequenas farão o que a grande empresa não faz, acaba que as pequenas empresas que pagam pouco, sonegam direitos, usam máquinas velhas e perigosas e, em geral, ignoram as normas de segurança e prevenção de acidentes de trabalho.

No que concerne a terceirização interna tem-se que: o terceiro se insere entre o trabalhador e a empresa que lhe aproveita a força de trabalho; permite que a empresa-mãe se concentre no foco de suas atividades; faz surgir novas empresas (prestadoras), com a multiplicação de postos de trabalho. O aspecto negativo é que os terceirizados de hoje são os empregados efetivos de ontem, apenas com outra roupa.

Em 1986 – TST Enunciado 256:  Súmula nº 256 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

ESTUDO DE CASO   – TST entende de forma minoritária:

Atividade-fim bancária. Terceirização ilícita. Intermediação fraudulenta de mão de obra mediante cooperativa. Dano moral coletivo. Configuração.

A terceirização de mão de obra na atividade-fim bancária configura conduta ilícita de relevante repercussão social, que extrapola a esfera subjetiva dos trabalhadores prejudicados e atinge o patrimônio moral de toda a coletividade, mediante inadmissível lesão à ordem jurídica, razão pela qual enseja o pagamento de dano moral coletivo.

No caso concreto, o Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública em face de instituição financeira tomadora de serviços, de empresa prestadora e de cooperativa fornecedora de mão de obra, postulando indenização por dano moral coletivo decorrente de terceirização ilícita da atividade-fim bancária.

De acordo com o acórdão do Regional, os trabalhadores vinculados à cooperativa prestavam serviços relacionados à atividade-fim da instituição bancária, de financiamento e concessão de crédito, tais como “serviços de verificação de cadastro e restrições no SERASA e SPC”.

Assim, ficou evidenciada a intermediação fraudulenta de mão de obra, em flagrante desvirtuamento do instituto do cooperativismo. Sob esse entendimento, e aplicando à espécie as mesmas razões que ditaram os fundamentos do julgamento do processo TST-E-ED-RR-117400- 47.2005.5.14.0001, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos do MPT, por divergência jurisprudencial e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão prolatado pela Corte de origem no tocante à condenação solidária das reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). TST-E-ED-RR-9891741- 95.2005.5.09.0029, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 20.10.2016.

Em 11/10/2018 o Ministro Alexandre de Moraes julgou o processo e entendeu pela licitude da terceirização mesmo na atividade-fim, vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO[48].

Licitude da terceirização da atividade fim (tema 725, STF)“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.(STF, Pleno, RE 958.252/MG, rel. min. Luiz Fux, j. 30/8/2018).

Inexistência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de encargos trabalhistas dos terceirizados. (tema 246, STF)“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (STF, Pleno, RE 760.931/DF, DJe2/5/2017).

Em linhas gerais, conforme noticiado no site do próprio Supremo Tribunal Federal (STF), sobre o tema 725 do STF, decidiu a Suprema Corte que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.

Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE)958252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização de atividade-fim e quatro contra.

Para o Min. Celso de Mello, os eventuais abusos cometidos na terceirização devem ser reprimidos pontualmente, “sendo inadmissível a criação de obstáculos genéricos a partir da interpretação inadequada da legislação constitucional e infraconstitucional em vigor, que resulte na obrigatoriedade de empresas estabelecidas assumirem a responsabilidade por todas as atividades que façam parte de sua estrutura empresarial”.

Apontou ainda que o movimento na Justiça Trabalhista, sobretudo com a proliferação de demandas coletivas para discutir a legalidade da terceirização, implica redução das condições de competitividade das empresas:

“O custo da estruturação de sua atividade empresarial aumenta e, por consequência, o preço praticado no mercado de consumo também é majorado, disso resultando prejuízo para sociedade como um todo, inclusive do ponto de vista da qualidade dos produtos e serviços disponibilizados”.

E continuou sua avaliação política, motivadora do seu julgamento antijurídico, citando dados estatísticos que comprovariam o aumento de vagas no mercado formal em decorrência do aumento da terceirização em empresas dos mais diversos segmentos econômicos.

“O impedimento absoluto da terceirização trará prejuízos ao trabalhador, pois certamente implicará a redução dos postos de trabalho formal criados em decorrência da ampliação da terceirização nos últimos anos”.

Já a Min. Cármen Lúcia, por sua vez, alegou que a garantia dos postos de trabalho não está em jogo, mas sim, uma nova forma de pensar em como resolver a situação de ter mais postos de trabalho com maior especialização, garantindo a igualdade entre aqueles que prestam o serviço sendo contratados diretamente e os contratados deforma terceirizada.

“Com a proibição da terceirização, as empresas poderiam deixar de criar postos de trabalho”. O que viu-se nesse julgamento, mais uma vez, foram argumentos vazios de conteúdo jurídico. Registre-se que divergiram desse entendimento os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Vale dizer que, após a reforma trabalhista1[49], já se admitia a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal, o que veio a ser confirmado pelo julgamento do STF.

Logo, com a reforma trabalhista, já estava superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal julgou ainda procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se questionou a constitucionalidade da interpretação adotada em reiteradas decisões da Justiçado Trabalho que restringiam a terceirização com base na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho[50].

O relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão desse julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada (STF, Pleno, ADPF 324/DF, rel. min. Roberto Barroso, j. 30/8/2018).

A reforma trabalhista trouxe novo requisito para a terceirização de serviços no “caput” do art. 4º-A da lei 6.019/74: capacidade econômica da empresa prestadora de serviços compatível com a sua execução. A ausência desse requisito leva ao reconhecimento de vínculo direto com a empresa contratante.

Assim, o inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços a terceiros demonstra que não possui o requisito da capacidade econômica, devendo a terceirização ser considerada ilícita.

Eventuais discussões acerca das distinções terminológicas acerca de capacidade financeira e econômica ficarão restritas apenas ao âmbito acadêmico, pois a prova de inadimplemento das obrigações trabalhistas será suficiente para comprovação de ausência do presente requisito.

Em resumo, com a reforma trabalhista, dois são os requisitos da terceirização lícita:

a) Ausência de pessoalidade e subordinação entre terceirizado e empresa contratante (tomadora); e

b) Capacidade econômica da empresa prestadora de serviços a terceiros.

Terceirização na Administração Pública brasileira

 É tema complexo principalmente em face de princípios que regem o Direito Administrativo, como o da supremacia de interesse público sobre o interesse privado, da indisponibilidade do interesse público, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência e, etc.

É possível tal terceirização desde que respeitadas as regras do procedimento licitatória alinhavadas na Lei 8.666/1993. Somente a atividade-meio poderá ser terceirizada licitamente, seja Administração direta ou indireta que possui a responsabilidade trabalhista subsidiária conforme prevê o inciso IV da Súmula 331 do TST.

Não obstante, o artigo 71, caput, §1º da Lei 8.666/1993 afastarem qualquer responsabilidade subsidiária, em virtude da culpa in elegendo, in vigilando proveniente da licitação, ou seja, na culpa na escolha do contratado e na fiscalização de suas atividades.

Caso haja a terceirização ilícita[51] perpetrada pela Administração Pública, desrespeitando-se a regra do procedimental licitatória da Lei 8.666/1993 não será possível, configurar vínculo empregatício do trabalhador com a Administração Pública, por ofensa à rega constitucional do concurso público ( artigo 37, II e §2º CFRB/1988[52] e a Súmula 331, II do TST).

Porém, a Administração Pública terá responsabilidade pelos encargos trabalhistas conforme a Orientação Jurisprudencial (OJ) 383 do SDI-I do TST.

A reforma trabalhista implementada pelo governo federal abarcou, basicamente, duas leis ordinárias. A Lei 13.429/17, que alterou a Lei 6.019/74, tratando da ampliação das hipóteses de terceirização de mão de obra; e a Lei 13.467/17, que alterou diversas disposições da CLT, tornando mais flexível a regência das relações de trabalho no setor empresarial.

Também trouxe um impacto expressivo para a área trabalhista o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 324 (relator ministro Roberto Barroso) e do Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral reconhecida (relator ministro Luiz Fux), ambos compreendendo como constitucional a terceirização de atividades-fim nas empresas em geral, revisitando a posição contrária firmada pela Justiça do Trabalho (Súmula 331/TST).

Como resultado desse julgamento, o Tema 725 da repercussão geral do STF, cujo teor é o seguinte: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

A aplicação desse novo panorama legislativo e jurisprudencial ao setor público exige acomodações e ajustes. É que, embora a terceirização na administração pública seja uma realidade em qualquer sítio, é essencial distinguir sua aplicabilidade para administração direta, autarquias e fundações públicas — e para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (parciais ou integrais).

Com efeito, de acordo com o artigo 3º do Decreto 9.507/2018, não serão objeto de execução indireta (terceirização) na administração direta, autárquica e fundacional, os serviços:

que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle (atividades-fim);

que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias (atividades estratégicas);

que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção (atividade-fim);

que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (atividades meio, porém com superposição do plano de cargos e salários, configurando “terceirização de mão de obra).

Ademais, os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios das mencionadas atividades (atividades-meio) poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado, assim como não poderão ser terceirizados os mesmos serviços quando relativos à fiscalização e relacionados ao exercício do poder de polícia (artigo 3º, parágrafos 1º e 2º do Decreto 9.507/18).

Relativamente às empresas estatais e subsidiárias, a seu turno, dispõe o artigo 4º do Decreto 9.507/2018 que não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus planos de cargos e salário, salvo se o emprego estiver extinto ou em processo de extinção, ou se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

*caráter temporário do serviço (Lei 6.019/74);

*incremento temporário do volume de serviços (Lei 6.019/74);

*atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente;

*impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

Apesar de já existente no cotidiano das empresas, não havia legislação regulamentando a terceirização de serviços. Para suprir essa ausência diante de fenômeno irreversível nas relações de trabalho, o TST passou a regulamentar o tema em sua súmula 331.

De acordo com essa súmula, o empregador que desejasse terceirizar serviços em sua empresa deveria observar os seguintes requisitos:

a) Atividade-meio ou atividades secundárias da empresa. Os serviços prestados pelos terceirizados deveriam ser ligados às atividades periféricas, secundárias, ou atividade-meio da empresa, como serviços de limpeza e vigilância.

b) Ausência de pessoalidade e subordinação. Entre trabalhador e empresa tomadora não há pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não é contratado pela tomadora; esta contrata os serviços, e não a pessoa. Ademais, como o trabalhador é empregado da empresa intermediadora, é ela que possui poder de direção sobre os serviços.

Logo, o empregado está subordinado à empresa intermediadora, e não à tomadora. Se a empresa que contratou os serviços (tomadora) estiver insatisfeita com o trabalho prestado, deverá se reportar à empresa intermediadora, e não ao trabalhador.

Em síntese, a Súmula 331 do TST não permitia a terceirização das atividades-fim ou principais da empresa e determinava que não poderia haver pessoalidade e subordinação entre o trabalhador terceirizado e a empresa contratante (tomadora).

Ademais, em abril de 2015, o STF julgou a ADIN 1.923/DF2, que questionava a constitucionalidade da lei 9.637/98, que regulamenta as denominadas organizações sociais. Uma das formas previstas atualmente para ampliação da participação do setor privado consiste na transferência dos recursos públicos a um particular que atua em colaboração com o Poder Público. É nesse contexto que surgem as organizações sociais, que terão sua atividade voltada ao desenvolvimento tecnológico, do ensino, pesquisa e proteção do meio ambiente, da cultura e saúde.

Trata-se, portanto, de verdadeira possibilidade legalmente permitida da Administração Pública repassar a um terceiro a prestação de serviços públicos essenciais ao Estado, como a saúde e educação.

Em decisão plenária, contudo, o STF julgou constitucional a Lei das Organizações Sociais e determinou a interpretação conforme a Constituição desse diploma legislativo para que fossem respeitados os princípios que regem a Administração Pública:

1) nos atos de qualificação do ente privado como organização social;

2) na celebração do contrato de gestão com o Poder Público;

3) nos procedimentos de dispensa de licitação para contratação e outorga de uso de bem público e;

4) nos contratos celebrados por essas organizações com terceiros quando realizados com recursos públicos.

Destaca-se que os empregados dessas organizações sociais não são servidores públicos e, portanto, não é exigido concurso público para a contratação de empregados. Há, até a possibilidade de cessão de servidores públicos para exercer funções nessas entidades privadas (art. 14, lei 9.637/98).

Ademais, em abril de 2015, o STF julgou a ADIN 1.923/DF2, que questionava a constitucionalidade da lei 9.637/98, que regulamenta as denominadas organizações sociais. Uma das formas previstas atualmente para ampliação da participação do setor privado consiste na transferência dos recursos públicos a um particular que atua em colaboração com o Poder Público.

É nesse contexto que surgem as organizações sociais, que terão sua atividade voltada ao desenvolvimento tecnológico, do ensino, pesquisa e proteção do meio ambiente, da cultura e saúde.

Trata-se, portanto, de verdadeira possibilidade legalmente permitida da Administração Pública repassar a um terceiro a prestação de serviços públicos essenciais ao Estado, como a saúde e educação.

Em decisão plenária, contudo, o STF julgou constitucional a Lei das Organizações Sociais e determinou a interpretação conforme a Constituição desse diploma legislativo para que fossem respeitados os princípios que regem a Administração Pública:

1) nos atos de qualificação do ente privado como organização social;

2) na celebração do contrato de gestão com o Poder Público;

3) nos procedimentos de dispensa de licitação para contratação e outorga de uso de bem público e;

4) nos contratos celebrados por essas organizações com terceiros quando realizados com recursos públicos. Destaca-se que os empregados dessas organizações sociais não são servidores públicos e, portanto, não é exigido concurso público para a contratação de empregados.

Há, até a possibilidade de cessão de servidores públicos para exercer funções nessas entidades privadas (art. 14, lei 9.637/98).

Liberalidades da Terceirização

É possível que a empresa contratante tomadora e a empresa prestadora dos serviços estabeleçam salários equivalentes ao pago aos empregados de uma e outra (§1º do artigo 4º-C).

Aquele que presta serviços terceirizados pode executar esses serviços nas instalações da empresa contratante ou em outro local, dependendo de acordo entre as partes (art. 5º-A, §2º).

De todo modo, impõe o §3º que “É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”.

Pejotização

O termo “pejotização” é dado as empresas contratantes de trabalho terceirizado como forma de se esquivar do pagamento dos encargos trabalhistas.

A Reforma Trabalhista atuou nesse ponto, tentando evitar a conduta ilícita, prevendo nos artigos 5º-C e D:

“Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.“

“Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. “

Ademais, para que seja caracterizada a real terceirização é necessário que haja subordinação entre o empregado e a prestadora de serviços, o que se concretiza por meio do contrato de trabalho.

Responsabilidade Civil da Administração Pública na terceirização

De acordo com o item V da Súmula 331 do TST:

“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

A responsabilidade subsidiária determinada para outras pessoas jurídicas que não da administração pública, no caso de contratação de mão de obra terceirizada, só será aplicada a ela se comprovada a conduta culposa.

Para melhor instruir sobre a existência ou não da conduta culposa foi firmado entendimento no REsp 760.931 no sentido de que a parte reclamante deve comprovar a negligência da administração pública para que essa seja responsabilizada pelos encargos trabalhistas.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal constatou, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 do Distrito Federal, a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, de nº 8.666/93, modificado pelo artigo 4º da Lei nº 9.032/95.

Assentando, nesse ponto, que, na contratação por meio de licitações, o inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços perante o empregado da empresa não impõe automaticamente a responsabilidade subsidiária da administração pública.

Sendo assim, é possível a análise do caso concreto em juízo e, assim, que seja identificada a chamada culpa in vigilando na conduta omissiva da administração pública, na forma da redação dada aos incisos IV e V da Súmula nº 331.

Previsão de “quarentena” na reforma trabalhista

A reforma trabalhista passou a prever períodos de “quarentena”, para assegurar que os empregados contratados por prazo indeterminado não fossem dispensados e seguidamente contratados como trabalhadores terceirizados ou como sócios de empresas que prestam serviços terceirizados à contratante.

Período de “quarentena” da empresa prestadora de serviços a terceiros

 A reforma trabalhista trouxe inovação quanto à previsão de período de “quarentena” para que fosse possível celebrar contrato de terceirização com empresa prestadora, cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhadores sem vínculo empregatício da empresa contratante.

Para evitar a dispensa dos trabalhadores e viabilizar a licitude da terceirização, a reforma trabalhista (lei 13.467/17) estabeleceu um prazo de “quarentena” de 18 meses para que os empregados ou trabalhadores sem vínculo empregatício possam figurar como sócios ou titulares da empresa contratada:

Art. 5º-C, lei 6.019/74 (acrescentado pela lei 13.467/17). Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

É importante destacar que a legislação não impede que esse antigo empregado integre, na condição de sócio ou titular, outra sociedade que preste serviços a terceiros (contratada), contanto que essa empresa não celebre contrato de terceirização com seu antigo empregador.

A vedação, portanto, existe para evitar a “pejotização” da relação de emprego com a substituição da contratação pessoal dos serviços pela celebração de contrato com pessoa jurídica.

Por sua vez, a lei 13.467/17 estabeleceu no dispositivo como única exceção ao período de “quarentena” os trabalhadores aposentados, que poderão integrar a pessoa jurídica da empresa contratada na condição de sócios ou titulares independentemente da observância do prazo de 18 meses.

(continua...).