Resumo: O presente artigo científico busca elucidar a teoria da perda de uma chance, assim como discutir as possibilidades de indenização a partir da aplicação da referida teoria. A problemática motivadora deste trabalho consiste em analisar elementos deste instituto, e encontrar balizas para fixar a indenização, principalmente no que toca aos danos extrapatrimoniais. Por meio de uma breve análise da responsabilidade civil, e do deslindamento da teoria da perda de uma chance, depreende-se não restarem óbices para sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, dessa forma, constata-se a possibilidade das chances perdidas afetarem as esferas patrimoniais e extrapatrimoniais do individuo, de forma isolada ou em conjunto. Ademais, a pesquisa observa que indenização sempre será considerada a partir de um julgamento da seriedade das chances e suas especificidades no caso concreto. O método utilizado para realização da pesquisa científica foi à técnica de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, por meio da qual se buscou abordar e esclarecer os principais conceitos, a fim de se viabilizar a sua correta aplicação.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Perda de uma Chance; Danos Morais; Jurisprudência.
Sumário: Introdução; 1 Responsabilidade Civil; 2 A Perda De Uma Chance: Um Problema De Certeza; 2.1 A Chance Como Dano Indenizável; 2.2 Critérios Para Quantificação Das Chances Perdidas; 3 Análise Dos Precedentes; 3.1 O Caso Do Show do Milhão; 3.2 A Responsabilidade Dos Advogados; 3.3 Chances Em Concursos; Conclusão; Referências.
Introdução
No direito, a responsabilidade civil consagra um dever sucessivo, o de reparar um dano, de ordem moral ou material, decorrente da prática de um ato ilícito.
Com efeito, constituem os pressupostos da responsabilidade civil a existência de uma conduta, um nexo de causalidade, a culpa e o dano. Por certo, este último possui inúmeros desdobramentos, dentre os quais estão inclusos os oriundos da perda de uma chance.
A teoria da perda de uma chance possui origem na França, no século XIX, consagrando uma nova modalidade de dano passível de ressarcimento, os provenientes das chances perdidas.
O presente artigo científico, por meio de uma pesquisa documental, bibliográfica e jurisprudencial, possui como objetivo abordar os deslindes dessa teoria, assim como esclarecer questões relacionadas à sua abrangência e aplicação.
Dentro desse contexto, o trabalho busca discutir a possibilidade das chances perdidas afetarem a órbita patrimonial e extrapatrimonial do indivíduo, e assim, encontrar critérios para sua aferição e quantificação.
1. Responsabilidade Civil.
O termo responsabilidade encontra suas origens no latim respondere, e transmite a ideia de uma garantia de restituição, restauração, ou ressarcimento de um bem sacrificado.2.
Com efeito, o art. 186. do Código Civil indica os pressupostos da responsabilidade civil. Estabelece o referido artigo que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.3
Dessa forma, o fundamento da responsabilidade civil consiste na verificação de uma conduta (ação ou omissão), nexo de causalidade, dano e culpa.
O aludido dispositivo legal é complementado pelo art. 927. do Código Civil, que diz: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”. 3
Em síntese, sobrevindo um dano pela conduta de um agente, subsiste o sucessivo dever de indenizar. 4
Dentro desse contexto, no âmbito dos danos, é possível realizar uma distinção entre danos patrimoniais (materiais) e extrapatrimoniais (morais). 4
O dano patrimonial ou material corresponde a uma espécie de dano que afeta unicamente o patrimônio da vítima.4
Resta consagrado no art. 402. do Código Civil, o qual estabelece um critério para a sua reparação: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”3
Dessarte, as perdas e danos compreendem aquilo que efetivamente se perdeu, os danos emergentes, e o que se deixou de ganhar, os lucros cessantes.4
Em síntese, os danos emergentes representam o efetivo prejuízo do ofendido, e os lucros cessantes constituem a privação daquilo que a vítima efetivamente iria receber, em outras palavras, um lucro que lhe foi frustrado.4
A responsabilidade extrapatrimonial subsiste em um campo distinto dos danos materiais, uma vez que esta não afeta o patrimonial da pessoa, mas sim ofende sua condição enquanto ser humano.4.
Com efeito, os danos morais aviltam os direitos da personalidade, tais como a imagem, a honra, a dignidade, entre outros, os quais se encontram consagrados nos art. 1º, III e 5º, V e X, da Constituição Federal. Dessa maneira, subsiste, portanto, o dever de reparar.4.
2. A perda de uma chance: Um problema de certeza.
A teoria da perda de uma chance tem seu primeiro caso relatado na França, mais precisamente no dia 17 de julho de 1889, quando a Corte de Cassação Francesa julgou o pedido do autor procedente para conferir indenização devido a uma atuação desidiosa de um oficial ministerial, o qual extinguiu a chance do autor em possuir êxito na demanda.5
Com efeito, esse é o caso mais antigo já relatado da aplicação da teoria da perda de uma chance.6
Posteriormente, a teoria encontrou aplicação no sistema do common Law, em 1911, na Inglaterra, com o caso inglês Chaplin v Hicks. No presente caso, a autora era uma das 50 finalistas de um prêmio de beleza, o qual possuía como recompensa 12 prêmios, no entanto, o réu a impediu de apresentar-se perante o júri. Nesse sentido, a corte entendeu que diante das possibilidades, a autora possuía um percentual de 25% de chances de galgar um dos prêmios, e reconheceu, portanto, o direito a indenização.7
As referidas hipóteses registram o início da aplicação da teoria da perda de uma chance, e possui como mérito o reconhecimento da chance como algo passível de valor jurídico, por consectário lógico, de ser indenizada. De fato, a teoria só encontrará um maior desenvolvimento a partir da segunda metade do século XX7, porém, o seu reconhecimento já representa um marco no desenvolvimento da responsabilidade civil.7
Compreendida a chance como algo de valor jurídico, resta fundamental fazer uma distinção de chance com a mera expectativa.
Para aplicação da teoria da perda de uma chance, esta deve ser séria e entendida como a possibilidade de ganhar algo ou evitar um prejuízo.8
Rafael Peteffi conceitua a chance como a paralização de um processo aleatório da vida, nas suas palavras:
A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade, de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido o caráter de certeza.7
Em outras palavras, sobrevindo um prejuízo decorrente da perda da vantagem esperada, entendendo-se esta como um benefício que a vítima poderia obter se esse processo aleatório não fosse interrompido por alguém, sucede-se o dever de indenizar.7
Ademais, também deve ser considerado que na perda de uma chance, nunca se pode afirmar com absoluta certeza que a ação ou omissão do agente foi causa derradeira para a perda da vantagem da vítima, uma vez que se assim o fosse, não se indenizaria uma chance perdida, mas sim um dano direto.7
Dessa forma, se verifica que há uma série de fatores externos e determinantes para o dano suportado, mas que a dissidia do agente causou um prejuízo, de forma que o resultado da vantagem nunca será conhecido. Nesta perspectiva, é isso que se busca indenizar com a teoria da perda de uma chance.7
2.1 A chance como dano indenizável.
Ao tratar da teoria da perda de uma chance, deve-se apontar que sua aplicação é atualmente pacífica e incontroversa no ordenamento jurídico brasileiro, isso graças à evolução das ciências de estatísticas e probabilidades, que permitem aferir o quanto a conduta do agente foi determinante para a perda da vantagem esperada.6
No entanto, a teoria ainda sofre alguma resistência quanto ao problema da certeza, além de divergências quanto sua natureza jurídica. Com efeito, é incontroverso que para admissão da teoria, apenas serão indenizadas as chances sérias e reais.
Sérgio Savi explicita, motivado pelo ordenamento jurídico italiano, que para uma chance ser considerada seria e real, a probabilidade de se obter um lucro ou evitar uma perda deve ser acima de 50%.8
Ainda sobre o mesmo elemento, Rafael Peteffi não utiliza o parâmetro rígido de Savi, aceito pela doutrina italiana, reconhecendo que a teoria não esta adstrita a percentuais fixos, porém, compactua do entendimento que a chance deve ser muito mais do que mera expectativa, sendo que sua seriedade deverá ser sinalizada no caso concreto. 6
Na verdade, a seriedade das chances para adoção da teoria, já se revela mais do que pacífica. Destarte, o Enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil, preconiza a extensão e o critério de aplicação da teoria da perda de uma chance:
“A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.”.9
A controvérsia ainda remanesce em entender a natureza jurídica do instituto, nesse aspecto, esta ainda se revela uma questão controvertida.
Alguns doutrinadores entendem que a perda da chance é uma espécie de dano extrapatrimonial, ou seja, incapaz de gerar prejuízos na esfera patrimonial do individuo. Com efeito, tal posicionamento resta superado. Por certo, a chance perdida é capaz de causar danos de naturezas distintas, patrimoniais ou extrapatrimoniais, a depender do caso concreto.6
Para Savi, as chances perdidas se classificam como uma espécie de dano emergente. O autor entende que as chances correspondem a um dano presente, e no momento em que são eliminadas, se verifica o fato danoso.6
Contudo, este artigo compactua com a separação utilizada por Rafael Peteffi, entendendo que a sistemática utilizada pelo doutrinador, é a que melhor se adequa ao ordenamento jurídico brasileiro, ao admitir a possibilidade da chance ser classificada como dano autônomo, ou ainda, como causalidade parcial, a depender do caso concreto.6
Nesse sentido, faz-se indispensável transcrever suas palavras:
[...] O primeiro seria caracterizado pelos casos nos quais o processo aleatório em que se encontrava a vitima é totalmente interrompido pela conduta do réu, antes de chegar ao seu final, aniquilando com todas as chances daquela. Esses casos apresentariam as chances perdidas pela vitima como uma especificidade do conceito de dano, garantida pela ciência Estatística. Já no segundo grupo, a conduta do réu não interrompe o processo aleatório em que se encontrava a vítima, fazendo com que haja uma diminuição das chances de auferir a vantagem esperada. Nesses casos, o processo aleatório foi até o seu momento derradeiro e a ciência estatística utilizada apenas para medir em que grau a conduta do réu contribuiu para a causação do dano final fazendo com que as chances perdidas não passem de causas parciais para a perda da vantagem esperada pela vítima. (p. 256).6
A sistematização utilizada por Peteffi demonstra ser a mais adequada, uma vez que realiza uma divisão acertada dos casos da perda de uma chance. A primeira consiste naquelas em que a conduta do agente perturba um processo aleatório, conferindo-se um caráter autônomo a chance, são os denominados “casos clássicos”, como exemplo mais frequente, cabe mencionar a perda de prazo por um advogado.6
A outra hipótese levantada consiste naquelas em que se conhece o evento final. Nestes casos, aquilo que se busca precisar é o quanto a conduta do agente foi concorrente para o aparecimento do dano.
Para melhor elucidar a situação em que se recorre à causalidade parcial, cabe fazer menção aos casos de seara médica. Em regra, nessas hipóteses, o evento danoso, seja uma lesão ou até mesmo a morte, já é conhecido, desta feita, o que se busca estimar é o quanto a conduta do médico foi determinante para a ocorrência do dano, diferentemente dos casos clássicos, em que se atribui um valor a chance perdida que interrompeu um processo aleatório, de qual nunca se terá conhecimento de seu resultado.6
Pois bem, diante do exposto, independentemente da natureza jurídica atribuída às chances perdidas, deve ser levado em consideração que esta teoria apresenta-se como uma alternativa a ideia de que para ser indenizável, o dano necessita ser certo. 6
Em outras palavras, a simples chance perdida já é dotada de valor pecuniário, e, portanto, passível de indenização, de modo que a depender do fato concreto, sua perda também pode afetar a ordem extrapatrimonial.6
Nesse sentido, considerando o avanço tecnológico e o progresso estatístico, não se encontram óbices para demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre a conduta do agente e a perda da chance sofrida pela vitima. 6
Patente, dessa maneira, a aceitação do instituto da perda de uma chance como um prejuízo certo, e, por consectário lógico, indenizável.
2.2 Critérios para quantificação das chances perdidas.
Com efeito, para ser reconhecido o direito a indenização fundamentada na perda de uma chance, um critério primordial deve ser observado, independentemente da natureza jurídica empregada para conceituar o caso concreto. A seriedade da chance.6
Nesse aspecto, a chance deve ser muito mais que uma mera expectativa de direito, esta deve ser séria e real. (ibdem).6
Ademais, outro elemento imprescindível deve ser considerado quando do arbitramento da indenização. Por certo, a referida teoria somente será aplicada quando a vítima não conseguir demonstrar efetivamente o nexo de causalidade entre a conduta do agente e do dano final, de certo que ela deverá comprovar o nexo entre a conduta do agente e da chance perdida, à sombra e estar diante de um dano concreto.6
Consequentemente, dessa premissa advém uma das regras mais importantes da quantificação da teoria da perda de uma chance, qual seja, a indenização será sempre inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vitima.6
No entanto, essa proposição exige cautela e uma consideração. Muitos doutrinadores e operadores do direito argumentam que a perda de uma chance não se presta a indenizar a totalidade do dano, contudo, tal afirmação é um engano.6
A perda de uma chance esta sujeita ao princípio da reparação integral, uma vez que a teoria busca indenizar a chance perdida, a qual corresponde a um dano especifico e independente do dano final. 6
Outrossim, uma outra consideração deve ser realizada, referente a aplicação da teoria da perda de uma chance, a qual corresponde ao cerne deste artigo.
Conforme já discutido no item anterior, o Enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil, preceitua que a responsabilidade civil pela perda de chance não se limita aos danos extrapatrimoniais, podendo apresentar a natureza jurídica de um dano patrimonial.
Em função disso, pode ser afirmado com segurança que a chance perdida pode causar danos tanto na esfera patrimonial quanto na extrapatrimonial. Em outras palavras, a teoria não corresponde a uma subespécie de danos morais, e não se presta a indenizar somente este. Na verdade, a depender do caso concreto as duas esferas podem ser afetadas, cumulativamente ou não.6
Como exemplo, a fim de elucidar o raciocínio, imagine um advogado que move uma ação de cobrança estimada no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais), e por dissidia acaba por perder o prazo recursal. Diante das circunstancias do caso concreto, o juiz competente da indenização movida pelo cliente contra o advogado desidioso consegue estimar que a chance de sucesso recursal da ação de cobrança anterior era de 50%, dessa forma, a vitima fará jus a uma indenização de R$ 6.000,00 (seis mil reais), no entanto, isso não quer dizer que a vitima teve seus direitos da personalidade afetados, de forma, a legitimar automaticamente uma indenização por danos morais. Por certo, tudo dependerá da situação fática concreta.
Ainda nesse aspecto, a fim de esclarecer a forma de quantificação dos valores da indenização pela perda de uma chance, resta seguro afirmar que esta deverá ser arbitrada pelo juiz nas condições do caso concreto, sempre ponderando que a indenização deve ser inferior ao valor da vantagem perdida, observada a seriedade da chance. Nesse aspecto, demonstra-se plenamente verossímil a utilização de critérios de probabilidade e estatística.
Clarifica o pensamento as palavras de Sérgio Savi: “Quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.”. 8
Ademais, outros critérios podem ser observados pelo Juiz na fixação da indenização, tais como a probabilidade da álea e o lapso temporal entre a conduta do agente com a verificação da vantagem perdida.6
Com efeito, quanto maior a probabilidade de se verificar a vantagem perdida, ou seja, a oportunidade, maior o valor a ser considerado para fins de indenização. Em outros termos, se a chance frustrada correspondia a 90% de chance de se evitar um prejuízo ou aferir um lucro, por consectário lógico, a indenização deverá ser superior a uma chance de 50% a qual foi frustrada.8
Outrossim, o lapso temporal importa na medida em que outros elementos podem ser incorporados, e também darem causa a frustração da chance, influindo diretamente no valor da indenização.6
Com relação à quantificação da indenização por danos morais, esta atenderá a mesma regra equitativa. Ainda nesta linha de pensamento, cabe fazer uma consideração no arbitramento de indenização por danos morais nos casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chegou ao fim. Nessa conjuntura, faz-se uma prospecção, ou seja, estima-se o quanto seria indenizado se houve um nexo de causalidade direto entre a conduta do agente com o dano efetivo, dessa forma, calcula-se proporcionalmente o quanto o comportamento do agente concorreu para o aparecimento desse dano. 6
Neste diapasão, resta possível concluir que a teoria da perda de uma chance admite de forma harmoniosa a indenização por danos morais e materiais. No entanto, se depreende que sua quantificação não é facilmente estipulada, visto que depende muitas vezes de ciências de probabilidade e estatística, assim como de juízos equitativos, contudo, a dificuldade em se precisar a extensão do dano não pode nunca ser um óbice à aplicabilidade da teoria, bem como a sua pretensa indenização.8
3.0. Análise de Precedentes.
Desenvolvida a teoria da perda de uma chance, e partindo do pressuposto que sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro é pacífica, resta agora, para fins de ilustrar e esclarecer a referida tese, apresentar algumas situações típicas em que se verificam a sua aplicação.
O primeiro caso a ser apresentado é considerado o Leading Case da aplicabilidade da perda de uma chance no direito brasileiro, e as demais situações correspondem aos chamados “casos clássicos” da perda de uma chance.
3.1 O caso do show do milhão.
O caso prolatado do Show do Milhão é considerado o Leading case em matéria de responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Com efeito, isso não significa que tenha sido o primeiro caso noticiado. Rafael Peteffi aponta que existiam decisões de 1926, no entanto, todas de caráter muito embrionário, de forma que desenvolvimento se verificou a partir do século XX. 6
O caso do show do milhão consistiu em uma decisão realizada no dia 8 de novembro de 2005, no qual a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, enfrentou o tema, por meio do julgamento de um Recurso Especial (Resp. 788.459/BA) 10. In verbis, esta é a ementa do referido acordão:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
Nessa toada, conforme o relatório do caso, a autora da ação participou do “Show do Milhão”, comandado por Silvio Santos, o qual consistia em uma programa de perguntas e respostas que possuía como prêmio máximo o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Respondendo as perguntas, à autora conseguiu chegar à pergunta do milhão, no entanto, após esta ser apresentada, a participante optou por não responder, entendendo que não havia uma resposta correta.
Ocorre que, posteriormente, a vítima entendeu que o programa agiu de má-fé, formulando uma pergunta que não possuía resposta certa. Dessa maneira, ajuizou uma ação objetivando uma indenização de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter perdido a oportunidade de receber essa quantia, em razão dá má-fé da ré.
A pergunta consistia em saber qual o percentual de terras a Constituição Federal reservará aos índios, conferindo como possíveis respostas: 22%, 2%%, 4%, ou 10%.
Por certo, a Constituição Federal não determina o percentual do território reservado aos índios. Em virtude disso, a sentença em 1º grau julgou procedente a pretensão da autora, condenando a ré ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A sentença também foi mantida pelo Tribunal de Justiça da Bahia.
Contra essa decisão, a empresa interpôs recurso especial, fundamentando que a chance da autora responder corretamente a pergunta, se houvesse uma pergunta correta, era de 25% (vinte e cinco por cento), visto que existiam quatro alternativas de resposta, requerendo, portanto, a manutenção do valor da indenização, para que este correspondesse a 25% da quantia arbitrada.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese arguida pela defesa, e fundamentou que a chance que a autora possuía de lograr êxito era de exatos 25%, e, valendo-se de um critério matemático, reduziu o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).
Dentro desse contexto, o acórdão prolatado pelo Ministro Fernando Gonçalves resultou em um marco na responsabilidade civil pela perda de uma chance, delimitando e enfrentando com precisão a referida teoria, estabelecendo critérios matemáticos para aplicação.
3.2 – A responsabilidade dos advogados.
Considerado um caso frequente de utilização da teoria da perda de uma chance, a responsabilidade dos advogados que perdem prazo recursal consiste em um dos chamados casos clássicos da perda da chance.
Para iniciar os comentários a respeito dessas situações, cabe transcrever um trecho do voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão, proferido no Recurso Especial 993.936/RJ. 11. Em suas palavras:
[...] no caso de responsabilidade de advogados por condutas acoimadas de negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.
Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação ou interposição de recursos, como no caso em apreço, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real -, que a parte teria de se sagrar vitoriosa.
Fundamentado no fragmento desse voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão, depreendem-se importantes informações para majoração da responsabilidade do advogado.
Nessa seara, a primeira análise que o operador do direito deve realizar, consiste em precisar a possibilidade de êxito na demanda, e frise-se, independentemente do erro do causídico. Com efeito, uma demanda que contraria os precedentes dos tribunais, não lograria êxito, e, portanto, mesmo que o patrono interpusesse o recurso tempestivamente, o cliente não obteria qualquer proveito.
Destarte, remanesce fundamental para caracterização da responsabilidade do advogado essa percepção, isso porque o seu erro não enseja a sua responsabilização automática, do contrário, existiriam situações extremas em que o cliente ansiaria constantemente o erro de seu patrono.
Dessa forma, a análise do percentual de êxito é forçosa. Ademais, as questões atinentes à seriedade da chance e o exame do caso concreto também se fazem presentes.
3.3. Perda das chances em concursos.
Outra situação abarcada pelos denominados “casos clássicos” da perda de uma chance, consistem na situação em que a vítima é impedida de participar de um concurso ou ascender na carreira profissional.
Com a finalidade de aclarar melhor a situação retratada, imperioso transcrever trechos de uma ementa de um acordão proferido 10ª Câmara de Direito Privado da Comarca de São Paulo, atinente a uma apelação cível julgada em 30 de outubro de 2018.12 In verbis:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCURSO PARA ASCENSÃO NA CARREIRA DE DOCENTE. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS. Responsabilidade civil. Autor ceifado do direito de participar de concurso na universidade na qual trabalhava como docente. Impossibilidade de ascender na carreira. Aplicação da teoria da perda de uma chance.
[...] Teoria da perda de uma chance. Doutrina e jurisprudência. Aplicação nos casos em que a vítima é ceifada da oportunidade de obter a vantagem. Chance que deve ser séria, real e provável. A indenização integral, nesses casos, deve ser afastada. Análise casuística quanto à probabilidade do ganho.
[...] Dano material. Teoria da perda de uma chance. Reparação integral afastada. Fixado percentual de probabilidade da chance em 50%. Manutenção. Em que pese à ré não ter comprovado outros interessados no concurso, há diversos requisitos para a aprovação no certame. Dies a quo e ad quem da indenização mantidos. Autor que se aposentou em 2006. Dano moral. Caracterização in re ipsa. Autor mestre, doutor, pós doutor e livre docente que pretendia ascender na carreira na universidade na qual se formou. Evidente o prejuízo moral. Indenização que deve ser arbitrada considerando a perda da chance, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e também as partes litigantes. Majoração para o valor de R$ 35.000,00.
O caso em testilha enfrenta com acerto e exatidão a aplicação da teoria da perda da chance.
Ao primeiro, da leitura do relatório, depreende-se que a vítima foi privada de ascender na carreira da docência na universidade administrada pela ré, sob o fundamento de que não preenchia os requisitos necessários. Em detrimento disso, impetrou Mandado de Segurança, que concedeu ordem para abertura do certame. Ao depois, em virtude da demora em proceder ao certame, à vítima se aposentou. Em virtude disso, interpôs ação indenizatória com fundamento na teoria da perda de uma chance.
O referido acórdão é praticamente impecável ao analisar a teoria. Com efeito, descreve com exatidão que a chance, para ser indenizada, deve ser considerada séria, real e provável, reconhecendo que houve um inadimplemento efetivo da ré, consagrado no Mandado de Segurança que concedeu a ordem. Menciona, também, que a posterior aposentadoria da autora implica apenas no quantum indenizatório.
Ademais, acerta o acordão no que tange os critérios para fixar a indenização devida. Convém transcrever trechos do voto do Relator J. B. Paula Lima:
[...]. Considerando, em primeiro, lugar, o afastamento da “equiparação da reparação pela perda da chance com o proveito que a vítima teria se o contrato tivesse sido celebrado e executado” e, na sequência, “a maior ou menor possibilidade de êxito da vítima”, ou seja, o grau de probabilidade da vantagem.
[...]
Como já anotado, não há cabimento para a indenização integral, já que se trata de perda de chance, mas deve ser considerada a probabilidade de ganho do prejudicado. E, em que pese a ré não ter comprovado que havia outro pretendente ao cargo, não se pode deixar de anotar que são vários os requisitos exigidos em concursos, sobretudo nos certames de qualificação profissional e pessoal como o que pretendia participar o autor, de modo que não se pode afastar a possibilidade de reprovação, ou da vitória de um concorrente externo aos quadros da Pontifícia. O percentual de 50% bem se amolda ao caso em testilha e, assim, deve ser aplicado no cálculo dos rendimentos que o autor teria direito acaso aprovado no concurso.13
Conforme se verifica da leitura acima, o respeitável voto preceitua os critérios estabelecidos para aplicação da perda da chance.
Em outras palavras, estabelece o caráter especifico do dano, ao distinguir a chance perdida da vantagem que a vitima deixou de aferir, bem como realiza o arbitramento do valor considerando a possibilidade de êxito.
Além disso, em que pese o relator compreender que a indenização da chance não corresponda a uma indenização integral, define que, apesar de outras concausas integrarem a situação verificada, a chance goza de seriedade e probabilidades críveis.
De mais a mais, também faz menção aos critérios utilizados para fixação da indenização por danos morais, de modo que um trecho específico merece sua transcrição:
Não há dúvidas de que a conduta da ré, que negou indevidamente sua ascensão na carreira na universidade na qual se graduou e na qual, tudo indica, pretendia continuar trabalhando, causou o dano moral alegado
[...]
Quanto ao valor da indenização, tenho observado que o Egrégio superior Tribunal de Justiça tem posição sedimentada de que o ressarcimento deve ser fixado com proporcionalidade e razoabilidade, considerando os fatores do caso em debate. 14
Nessa seara, o relator utilizou os mesmos critérios equitativos considerando o caso concreto debatido, além de utilizar os princípios consagrados da proporcionalidade e razoabilidade para arbitrar o valor devido.
Em conclusão, o caso da perda de chance de ingressar em um concurso se demonstra mais uma hipótese em que se permite a aplicação da teoria da perda de uma chance, no qual o operador do direito deve valer-se sempre das especificidades do caso que analisar, e sempre se pautar nos critérios básicos de quantificação da perda da chance.
